法理学-第二编-法的本体

第二编法的本体

第五章法的概念第六章法的形式与效力第七章法的要素第八章法律体系第九章权利和义务第十章法律行为第十一章法律关系第十二章法律责任第五章法的概念

第一节法的定义

一、法的词源与词义

汉语“法〞的古体为“灋〞，《说文解字》注释说“灋，刑也。平之如水，从水；廌〔zhi〕，所以触不直者去之，从去。〞“廌〞，是传说中的古代神兽，似牛、似羊、似鹿，头有独角，性直恶曲，古者决讼，令其触不直者。第一，在中国古代，法与刑是通用的；第二，法有公平和惩罚之义；第三，中国古代法具有神明裁判的特点，在审判时被廌触者即被认为是有罪的，借助“神意〞来判断某人是否有罪。汉字中的“律〞字，据《说文解字》解释，“律，均布也〞。所谓“均布〞，是古代调整音律的工具，以正六音、木制、长七尺。把律解释为均布，说明律有标准行为的作用，是普遍通行格式、准那么。《尔雅·释放》：“法，常也；律，常也。〞《唐律疏议·名例》：“法亦律也，故谓之为律。〞当代法学理论中的“法律〞广义法律指法律整体，包括由国家机关制定的、法律、法规、规章等标准性法律文件和国家认可的习惯、判例等，主要指作为根本法的宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、有立法权的地方国家机关制定的地方性法规、民族自治地区的人民代表大会制定的自治条例和单行条例、规章等。狭义的法律专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的标准性文件，即全国人大制定的根本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的除根本法律以外的其他法律。二、法的定义

规那么说，认为法即规那么命令说，认为法是国家的命令，主权者的命令判决说，认为法即判决神意说，认为法是神的意志的表达正义说，认为法是正义的工具权力说，认为法是权力的表现或派生物马克思主义关于法的定义：

法是指由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的标准，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具。第二节法的本质

1.法是国家意志的表达法与国家政权密切联系，国家政权是法得以产生并实施的依托法是国家意志的表达，是以国家名义表现出来的统治阶级意志统治阶级通过法律形式实现自身阶级意志向国家意志的转换，使其阶级意志获得了法律的成认，以国家政权意志的形式出现，取得了实行统治的依据统治阶级以国家的名义制定法律，并运用国家强制力来保证其实施，从而维护和开展对本阶级有利的社会关系和社会秩序2.法是统治阶级意志的表达并非阶级社会中的一切阶级的意志都能表现为法，法是掌握国家政权的阶级意志的表达。法表达的统治阶级的意志，并不是统治阶级的意志的全部内容，它仅限于上升为国家意志的统治阶级的意志3.法的内容是由统治阶级赖以生存的物质生活条件决定的

法的本质最终表现为法的物质制约性。社会存在决定社会意识，法作为上层建筑的重要组成局部，总是由一定的经济根底以及通过经济根底反映出来的生产开展水平所决定的，只能从社会的物质生活关系中来寻找法律开展的根源。第三节法的特征

1.法是调整人的行为的社会标准作为社会标准，法不同于自然法那么和技术标准。作为调整人的行为的社会标准，法律又不同于其他社会标准。法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会标准，其目的是形成和维护根本的社会秩序。2.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会标准公共权力机构形成法律有两种根本方式：1.制定法律2.通过认可的方式形成法律：国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会标准系统化、条文化，使其上升为法律；立法者在法律中成认已有的社会标准具有法律效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由执法司法机关灵活掌握。3.法是具有普遍性的社会标准在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力；法的普遍性，即要求平等对待一切人的普遍性，法律面前人人平等；法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。4.法是以权利义务为内容的社会标准法是通过设定权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。5.法律是由国家强制力保证实现的社会标准法律强制的特点在于它是一种国家强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等暴力手段为后盾的强制，是一种社会整体力量的强制。第四节法的分类

一、法的一般分类1.根本法与普通法这是根据法的内容、地位、效力，以及制定主体、程序的不同而对法做出的分类。根本法即宪法，它在一个国家中，规定国家最根本的经济、政治和社会制度，公民的根本权利和义务，以及国家机构组织和活动的根本原那么，具有最高的法律地位和效力，是一国法律体系的核心。普通法指宪法以外的法律，其内容一般是调整某一类或者某些社会关系，法律地位和效力都低于根本法，制定和修改必须符合根本法。2.一般法与特别法

这是根据法的调整范围的不同对法做出的分类。一般法是指对一般的人和事在不特别限定地区和期限内有效的法律。特别法是对于特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法律。3.实体法与程序法

这是根据法律规定的内容不同所做出的分类。实体法是指所规定的主要是法律关系主体的实体权利和义务〔或者职责、职权〕的法律，如国家机关的职责与权限、公民的权利和义务等。程序法是指所规定的主要是保证法律关系主体的权利和义务得以实施的程序或方式的法律。4.成文法与习惯法

这是根据法律所创制和表达的形式不同而做出的分类。成文法又称制定法，是指国家机关制定和公布的，以成文形式表现出来的法律。习惯法又称不成文法，是指由国家认可其法律效力，但不具有完备的成文形式的法。5.国内法与国际法

这是根据法的制定和实施的主体的不同而做出的分类。国内法指一国范围内，由国家机关制定或认可的，适用于本国主权所及范围内的法律，其适用主体是公民或组织，国家仅在特定的法律关系中称为主体。国际法是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的、适用于国家之间的法律，具体表现为国际条约、国际协议、国际惯例等，其适用主体主要是国家。

二、法的特殊分类

1.公法、私法与社会法公法重在保护公共利益，法律关系主体双方分别为国家与公民，双方是管理与服从的关系，国家强制性显著私法重在保护私人利益，当事人双方法律地位是平等的，强调主体双方的自主选择“私法公法化〞和“公法私法化〞——社会法2.普通法与衡平法3.联邦法与联邦成员法第六章法的形式与效力

第一节法的形式一、法的渊源法的历史渊源通常指引起特定法律原那么或规那么产生的历史背景、历史事件的或行为。法的理论渊源是指对一定法律原那么的产生和开展具有重大影响的理论学说。法的政治渊源是统治阶级的政策。法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件，主要指一定社会中占统治地位的社会生产方式。法的渊源是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律标准的外部表现形式。1.制定法制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定公布的，通常以条文形式表现出来的标准性法律文件。2.判例法

判例是指能够作为先例据以审理后来案件的法院判决。判例法是指由有约束力的判例中所包含的法律规那么或原那么形成的法。判例法与制定法的区别：制定法是由立法机关及其他有权创制法律标准的国家机关制定的，而判例法是由法官通过司法判决创造获得开展的；制定法规那么表现在标准性法律文件之中，而判例法的法律规那么或原那么存在于法院的个案判决之中；制定法规那么通常采取明确的条文化表现形式，其内容也比较确定，而判例中究竟包含了何种规那么或原那么往往需要由法官来归纳和认定。3.习惯法

习惯法是指经有权的国家机关以一定的方式认可，赋予其法律标准效力的习惯和惯例。任何人都是身处于特定社会之中的个体，因此他们的行为都要受到社会习惯的制约，这种调整功能甚至无法被法律所取代。作为法律渊源的习惯可以防止法官的任意裁判。4.学说和法理

学说是法学家对法律问题的见解或观点；法理通常指“事物的当然之理〞或“法之一般原理〞。〔案例〕2003年1月至8月，被告人李某为营利，先后与他人预谋，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员〞，并制定了所谓的《公关人员管理制度》。李某指使他人对公关先生进行管理，并在其经营的酒吧内将多名“公关先生〞屡次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员〞带至南京市的一些大酒店从事同性卖淫活动。在本案的审理中，李某的辩护人提出，刑法与相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是指“妇女出卖肉体〞的行为。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织卖淫，依照罪刑法定原那么，李某的行为不构成犯罪。5.国际协定和条约

国际协定和条约是指两国或多国缔结的双边或多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。二、当代中国法的渊源

1.宪法宪法是我国的根本大法，也是我国社会主义法的根本渊源，在我国法的渊源中居于核心地位，由最高国家权力机关——全国人民代表大会制定、通过和修改。宪法规定了当代中国的最根本的政治、经济和社会制度，规定了国家的根本任务，公民的根本权利和根本义务，国家机关的组织结构和活动原那么等国家和社会生活中最根本、最重要的问题。宪法具有最高的法律效力，其他各种法律、法规的规定，均须以宪法为依据，服从宪法、凡与宪法相抵触、相冲突的法律、法规以及活动和行为，均不具有法律效力。2.法律

在当代中国法的渊源当中，法律是仅次于宪法的主要的法的渊源。法律〔狭义〕，专指由国家权利机关及其常设机关，即全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定公布的标准性文件。3.行政法规和部门规章

行政法规是指国家最高行政机关即国务院，根据宪法和法律的规定所制定的一种标准性文件，其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律。部门规章是指国务院所属各部、各委员会，有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，制定的标准性文件。其法律地位和法律效力低于宪法、法律和行政法规。4.军事法规和军事规章

中央军事委员会制定军事法规中央军事委员会各部、各军兵种、各军区制定军事规章中央军事委员会会同国务院及其各部门、国防科工委联合制定军事法规或规章

军事法规的法律地位和效力低于宪法和法律，军事规章的法律地位和效力低于宪法、法律、行政法规和军事法规。5.地方性法规和政府规章6.民族自治地方的自治条例和单行条例7.特别行政区根本法及特别行政区法律8.经济特区的单行经济法规，经济特区法规和经济特区规章9.国际条约和国际惯例第二节法的效力

一、法的效力的概念和内涵法的效力，即法的保护力和约束力所及的范围，是指法律标准适用于哪些地方，适用于什么人，在什么时间发生效力。法律具有应然效力法律具有事实效力法的效力包括两方面的内容：法的效力等级法的效力范围二、法的效力等级

法的效力等级(法的效力层次/效力位阶)，是指一国法律体系中不同渊源形式的法律标准在效力方面的等级差异。确定法的效力等级通常应遵循如下原那么：法律标准的效力等级首先取决于其制定机关在国家机关体系中的地位。在同一主体制定的法律标准中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律标准，其效力等级高于按照普通程序制定的法律标准。当同一制定机关按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律标准时，后来制定的法律标准在效力上高于先前制定的标准(“后法优于前法〞)。当同一主体在某一领域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法时，特殊立法的效力通常优于一般性立法(“特殊优于一般〞)。当某一国家机关授权下级国家机关制定属于自己立法职能范围内的法律、法规时，被授权的机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规。三、法的效力范围

法的效力范围是指法律标准的约束力所及的范围，即所谓法的生效范围或适用范围。包括法律标准的空间效力范围、时间效力范围和对人效力范围三个方面。1.空间效力范围

法的空间效力范围指法律标准生效的地域范围。〔1〕域内效力法律标准的效力及于制定机关管辖的全部领域。法律标准的效力只及于制定机关管辖的局部领域〔2〕域外效力2.时间效力范围

法的时间效力范围指法律标准的有效期限，包括何时开始生效、何时终止生效和有无溯及力的问题。〔1〕法律标准开始生效的时间从法律公布之日起生效。法律公布后间隔一段时间才生效。〔2〕法律标准终止生效的时间新法律代替了同类的原有法律，旧法律即失去效力。明示废止&默示废止法律因完成了自己的历史任务，或因其赖以存在的特定条件消失而自然失效。相应的国家机关公布专门的决定或命令，宣布废除某项法律。法律制定时即规定了生效的期限，期限届满，该法律自然失效。〔3〕法的溯及力问题法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新法律可否适用于其生效以前发生的事件和行为的问题。从旧原那么从新原那么从轻原那么从新兼从轻原那么从旧兼从轻原那么目前通行原那么：“法律不溯及既往〞＋“有利追溯〞3.对人的效力范围

法的对人效力范围是指同一国法律标准可以适用的主体范围。属地主义：一国法对处于其管辖领土范围内的一切人都有约束力。属人主义：根据公民的国籍确定法的效力范围保护主义：任何人如侵害了本国或本国公民的利益，不管实施侵害行为者的国籍和侵害行为是否发生在本国境内，都要受到本国法律的追究。结合主义：以属地主义为根底，结合属人主义和保护主义。我国现行法律对人效力具体表现为：

a.对中国公民的法律效力。中国公民在中国领域内中国公民在中国领域外b.对外国人、无国籍人的法律效力。外国人、无国籍人在中国领域以内的，除法律另有规定者外，一律适用中国法律。外国人、无国籍人在中国领域外，对我国或者我国公民犯罪，按我国《刑法》规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处分的除外。享有外交特权、豁免权的人在居留国犯罪，不使用所在国法律，而是适用本国法律，或通过外交等其他途径解决。第七章法的要素

第一节法的要素释义法的要素指法的根本成分，是构成法律的根本元素。法的要素具有如下特征：个别性和局部性。多样性和差异性。整体性和不可分割性。第二节法律概念

一、法律概念的含义

概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。

－－埃德加·博登海默

法律概念的种类：主体概念关系概念客体概念事实概念其他概念第三节法律规那么一、法律规那么的含义法律规那么是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。赋予一种事实状态以法律意义，指的是某些事件或行为发生之后，可能会导致某种权利或义务的产生、变化或消灭，也可能引起某种法律责任的出现，此时，法律要素中的规那么成分所发挥的作用，就是将这些事件或行为的法律意义明确下来。定义：法律规那么是具有一定逻辑结构，具体规定人们的法律权利、法律义务，并设置相应的法律后果的行为标准。注意：法律规那么与法律条文是两个不同的概念注意：法律规那么不仅是明确的，也是一般性的规定例：①“父母有抚养未成年子女的义务〞②“李某在离婚后，每月须向由其原配偶监护的子女支付100元抚养费〞二、法律规那么的逻辑结构假定：关于适用法律规那么的条件的规定假定是对规那么适用的时空条件和其他事实状态的预设，它明确规定适用该法律规那么的条件和前提，在实际生活中，只有该法律规那么预设的条件和前提出现，才能适用该规那么。处理〔行为模式〕法律后果三、法律规那么的分类1.按照法律规那么的调整方式和设定的行为模式分类授权性法律规那么义务性法律规那么禁止性法律规那么2.按照法律规那么的强制性质和强制程度分类强行性规那么任意性规那么3.依据法律后果的不同设定分类奖励性规那么保护性规那么制裁性规那么4.依据法律规那么内容确实定性程度分类确定性法律规那么委任性法律规那么准用性法律规那么5.依据法律规那么的形式特征分类标准性规那么标准性规那么第四节法律原那么一、法律原那么的含义及特征抽象性宽覆盖性稳定性补充性适用上的权衡性一、法律原那么的功能为法律解释和法律推理提供根本出发点和价值导向，防止法律解释和推理的任意和无序对法律规那么的效力进行实质的评价，说明规那么是否有效、是否正确、是否公正当出现法律空白或漏洞时，法律原那么