法理学法的要素

第四章法的要素第一节法的要素释义第二节法律概念第三节法律规那么第四节法律原那么第一节法的要素释义法的要素的概念法的要素的分类一、法的要素的概念法的要素是法学中一个极为重要的概念法的要素就是指构成法的根本元素二、法的要素的分类一般认为，法的要素包括：法律概念法律规那么法律原那么第二节法律概念法律概念的概念法律概念的功能法律概念的分类一、法律概念的概念是构成法律文件的“骨骼〞。法律概念就是指对各种法律事实的概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性犯畴例如：《刑法》总那么中许多条文都是有关刑法的根本概念，如犯罪，成心犯罪，犯罪的预备、未遂和中止等规定案例分析：《纽约时报》公司诉萨利文案为了扩大影响，争取社会支持，1960年3月29日，黑人民权领袖马丁.路德.金等四名牧师，联络64位著名民权人士购置了《纽约时报》的一个整版篇幅，刊登了题为《请倾听他们的呐喊》的政治宣传广告，为民权运动募捐基金诽谤还是舆论监督真正的恶意：明知其言虚假，或满不在乎它是否虚假沙利文案件所确立的原那么被意大利所接受，被德国所接受，一次次的被各个国家所接受，它的原那么是什么？那就是一定要确保媒体在报道涉及公众人物的事件时，没有方法要求一个媒体所说的话都是真的。二、法律概念的功能总体功能具体功能表达功能认识功能改进法律、提高法律科学化的功能法律概念的总体功能概念本身并未规定主体的权利、义务及相应的法律后果，但它们却是确定主体的权利、义务和责任的前提。只有当人们把某人、某一情况、某一行为或某一物品归入某一法律概念时，有关的法律规那么才可适用只有当我们认定某人是“诉讼参与人〞时，诉讼法有关权利和义务的规定才可适用于他例如法律概念的具体功能表达功能认识功能改进法律、提高法律科学化的功能表达功能法律概念及概念间的连接使法律得以表达法律概念也是表达司法判决的重要工具认识功能概念使人们得以认识和理解法律，否那么无法认识法律的内容无法进行法律交流无法进行法律实践活动改进法律、提高法律科学化的功能提高法律的明确化程度和专业性程度法律概念会影响法律规那么和法律原那么的含义三、法律概念的分类按照法律概念所涉及的内容，大致可分为涉人概念、涉事概念和涉物概念涉人概念是关于人的概念如“公民〞、“法人〞、“当事人〞等涉事概念是关于法律事件和法律行为的概念如“正当防卫〞、“回避〞等等涉物概念是有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念如“标的〞、“票据〞等等第三节法律规那么法律规那么释义法律规那么的功能法律规那么的分类一、法律规那么的释义法律规那么的概念法律规那么的特点法律规那么的逻辑结构法律规那么的概念即我国法理学界通常所说的法律标准，是指具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准那么它是构成法律的最根本、最主要的要素，是法的“细胞〞法律规那么与法律条文标准性条文和非标准性条文标准性条文是直接表述法律标准(法律规那么和法律原那么)的条文非标准性条文是指不直接规定法律标准，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文，不能独立存在，总是附属于标准性法律文件中的标准性法律条文法律规那么和法律条文〔法律规那么是法律条文的内容，法律条文是法律规那么的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规那么的，也不是每一个条文都完整地表述一个规那么或只表述一个法律规那么〕一个完整的法律规那么由数个法律条文来表述法律规那么的内容分别由不同标准性法律文件的法律条文来表述一个条文表述不同法律规那么或其要素〔理论上，一个条文只能表述一个规那么，“一条一意〞。但考试时仍然要按辅导书答。〕法律条文仅规定法律规那么的某个要素或假设干要素法律规那么的特点与原那么相比，法律规那么有三大特点：微观的指导性可操作性较强确定性程度较高微观的指导性即在规那么所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为可操作性较强只要有法律实施的存在执法人员可直接使用该规那么一般公民也可依据规那么选择自己的行为方式确定性程度较高它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确法律规那么的逻辑结构理论界有不同说法二因素说三因素说这种完整的逻辑结构是法律原那么所不具有的二因素说法律规那么由两局部组成行为模式法律后果行为模式明确规定了在符合假定条件的情况下，人们可以做什么、应该做什么或不应该做什么法律后果明确规定了人们的行为符合或违背行为模式的要求时，分别引起的法律上肯定或否认的结果三要素说法律规那么由三局部构成假定处理制裁假定是法律规那么中指出适用这一规那么的前提、条件或情况的局部处理是法律规那么中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的局部制裁是法律规那么中指出行为要承担的法律后果局部关于法律规那么逻辑结的实例分析《刑法》第三百七十条：明知是不合格的武器装备、军事设施而提供给武装部队的，处五年以下有期徒刑或者拘役；……。明知是不合格…假定而提供给武装部队的处理处五年以下有期徒刑或者拘役制裁行为模式法律后果二、法律规那么的功能在法律的运行过程中，法律规那么的独特功能表达在：明确的指引性可预测性直接适用性明确的指引性法律规那么通过其有关权利和义务的规定，为人们的行为提供了确定的标准和方向，从而对人们的行为产生明确的指引作用可预测性法律规那么通过其有关法律后果的规定，表达了国家对人们的合法行为或违法行为所持的不同态度，这样，人们在选择一定的行为之前就可以预见该行为的结果直接适用性由于法律规那么明确规定了行为的条件、模式和后果，因此，执法人员和司法人员可以直接适用法律规那么处理各种行为，保护合法、制裁违法三、法律规那么的分类从法律规那么的内容上分从法律规那么的形式特征上分从法律规那么的功能上分从法律规那么的强制性程度上分从法律规那么的内容是否确定分从法律规那么的内容授权性规那么义务性规那么权义复合规那么授权性规那么是授予人们权利的规那么义务性规那么是要求人们作出或不作出一定行为的规那么权义复合规那么指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规那么从法律规那么的形式特征标准性规那么指规那么的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规那么如“每一选民在一次选举中只有一个投票权〞标准性规那么指规那么的局部内容或全部内容具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的规那么如“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益〞从法律规那么的功能调整性规那么是指对已有行为方式进行调整的规那么，功能在于控制行为构成性规那么是指组织人们按规那么规定的行为去活动的规那么从法律规那么的强制性程度强行性规那么任意性规那么强行性规那么指不问个人意愿如何，必须加以适用的规那么任意性规那么指适用与否由个人自行选择的法律规那么从规那么的内容是否确定确定性规那么准用性规那么非确定性规那么〔委任性规那么〕确定性规那么是指法律规那么直接明确规定了一定的行为规那么，不必再援引其他规那么准用性规那么指规那么本身并未规定行为规那么，而规定须参照引用其他规那么的法律规那么例如旧《刑法》191条第二款：“犯前款罪而窃取财物的，依照一百五十五条贪污罪从重处分。〞非确定性规那么即委任性规那么指本身并未规定行为规那么，而是委托〔授权〕其他机关加以规定的法律规那么例如《选举法》规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法可以制定选举法实施细那么，报全国人民代表大会常务委员会备案。〞第四节法律原那么法律原那么的概念法律原那么与法律规那么的区别法律原那么的分类----广州市华侨房屋开发公司诉《中国改革》杂志社案《中国改革》杂志社是中国体制改革研究会所办的一份杂志，总部在北京，他们在刊物上对于华侨房屋开发公司这样一个国营企业所出现的内部管理方面的严重问题进行了批评，说他们的管理层在“分肥〞，国有资产在流失，国有企业原来的那些员工们他们的利益得不到保障。媒体进行了报道。报道完了，华侨公司觉得这是对他们的名誉权的侵犯，就起诉到广州市天河区人民法院。广州市天河区人民法院受理了这个案件，三位优秀的法官〔巫国平、伍双丽、郭越〕最后做出了判决。一个原那么叫“合理信息来源〞原那么:只要新闻报道的内容有在采访者当时以一般人的认识能力判断认为是可以合理相信为事实的消息来源支撑,而不是道听途说或捏造的,那么,新闻机构就获得了法律所赋予的关于事实方面的豁免权一个原那么原那么叫“公正评论〞原那么，也就是说，媒体所做的评论是否公正,应当从其评论的对象是否与公共利益有关、评论依据的事实是否真实存在、评论是否出于诚意来考量。一、法律原那么的概念如果说法律规那么是法的“细胞〞，那么法律原那么便是法的“灵魂〞因此，法律规那么与法律原那么是不可分割的。事实上，离开原那么的标准是不存在的法律原那么就是指那些可以作为标准思想根底或政治根底的综合性、稳定性的原理和准那么任何法律体系，任何根本法律和具体法律，都必须首先确定法律原那么，必须在总纲或总论中明确把其法律原那么固定下来二、法律原那么与法律规那么的区别在法律的运行过程中，法律原那么和法律规那么之间存在明显的区别：对事及对人的覆盖面不同适用时稳定性不同变化的速率不同发生冲突时，选择的方法不同对事及对人的覆盖面不同在对事及对人的覆盖面上法律原那么较宽，即法律原那么有更大的宏观指导性法律规那么较窄适用时稳定性不同规那么的适用稳定、确定，要么有效，要么无效原那么的适用那么比较灵活变化的速率不同在变化的速率方面法律原那么有较强的稳定性，不会轻易改变而法律规那么的改变要容易得多发生冲突时，选择的方法不同在一个法律体系中，规那么之间如果互相冲突，其中必有一个是无效的原那么交错的时候，两个原那么之间的冲突必须根据每一个原那么在案件中相对份量来解决。结果可能是在当前的场合，一个原那么优越于另一个原那么，但决不意味着另一个原那么无效或被修改具体原那么分析“任何人不得从其错误中获利〞在英美法系国家是一个公认的法律原那么，但这并不意味着法律绝对不会允许一个人从其错误中获利。事实上，人们有时非常合法地从其错误中获利例如在法定时效内未被起诉而使违约所得合法化原那么与规那么发生冲突，如何选择？2000年四川的“二奶继承案〞1898年美国纽约的“帕尔马案〞三、法律原那么的分类政策性原那么和公理性原那么根本法律原那么和具体法律原那么实体性原那么和程序性原那么政策性原那么和公理性原那么按原那么产生的根底不同，分为：政策性原那么公理性原那么政策性原那么是国家和其他政治共同体关于必须到达的目的或目标、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略《宪法》第25条：“国家推行方案生育、使人口的增长同经济和社会开展方案相适应。〞例如：公理性原那么是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的原那么，包括：一般公理性原那么法律公理性