中国古代水权制度的历史演变

中国古代水权制度的历史演变

水是生命之源。它是人类生存和发展的基础，也是人类可持续发展的核心要素。随着社会经济的发展,水资源短缺已成为世界难题,它不仅影响了经济的发展,还引发了大量纠纷,甚至诱发国际争端。我国水资源短缺且分布不均衡,已成为制约可持续发展的瓶颈。1水权的概念及性质环境法中的水权概念最早起源于美国,在美国的法学研究和实践中,丹佛大学法学院教授简·G·莱托斯认为:“在西部各州和其他地方,水权不仅是一种法律规定的财产权利,而且还是法律所熟知的最宝贵的财产权利之一。西部水权所包涵的两大关键要素是从某一水道引水的权利和在水流外或水流内的水库(蓄水池)中蓄水的权利。行使引水和蓄水的权利是对水体自然条件的一种水文改造。……水权不是对水的所有权,水权人不享有受法律保护的所有权上的利益,受保护的只是用水权。”史蒂芬·霍奇森认为:“实际上,‘水权’这一术语用于不同背景和不同司法管辖区意指非常不同的事物。……作为其最简单的概念,水权经常被理解为从某一河流、溪涧或含水层等天然水源抽取和使用一定量的水的法律权利。但是水权经常不只是对水这种简单化合物之量的权利,水流也是水权的重要内容。因水权可包含在某一大坝或其他水利设施后截取或储存某一天然水源里的一定数量的水的法律权利。”国内学界一般认为,水权是指环境法上的主体在开发、利用、管理及保护水资源的过程中所产生的对水所具有的权利的总称,具有以下几个方面的特性:第一,水权是一种集合性权利,包含水资源所有权、取水权、航运水权、饮用水权、竹木流放水权、水体容量使用权等权利,它内部的结构主要包括2个方面:一是水所有权,二是他项水权。第二,水权是一个抽象性的对水权利的一般性条款,它是对取水权、航运水权、饮用水权、竹木流放水权、水体容量使用权等权利的共性内容的概括。第三,水权内部权利的不平等性。水权内部各个权利的地位是不平等的,如在水权中,为了满足公民的生存需要而设立的饮用水权在整个水权中处于最优先的地位。其他所有类型水权的设立与行使都必须在满足公民饮用水权的前提下进行。2水权在中国的起源与发展在中国古代社会,黄河曾困扰过历代统治者,所以历代对于水利都非常重视,制度了水利方面的法律制度,但他们所制定的水利法律制度主要解决水灾,特别是黄河的水患威胁,其次才是漕运和灌溉问题,其中以农田水利法律制度为主,没有形成完整的水权制度。通过对历代关于水利法律法规的梳理可知,国家并未明确强调对水资源的所有权,水资源从属于土地资源而存在。正如《诗经》所云“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。土地、森林、矿山等资源都曾明确归国家所有,但水资源却没有明确过为国家所有,也没有像土地那样通过赋税表明国家对它的权利。法规中虽然有禁止私人占有水资源的律条,但有的朝代还部分的允许私人所有,比如魏晋南北朝时期的“封山占水”。在各朝所制定的水利法律制度中,唐朝制定的水法规比较全面、集中,是中国古代水利法律制度的典型代表,它包含水行政管理方面的《水部式》和水工程建设方面的《营缮令》。其中《水部式》是由中央政府正式颁布的法律,是现存见于文字记载的最早一部水行政管理的专门法典,内容十分广泛,主要包括农田水利管理、水碾设置及用水量的规定,水事纠纷的协调和奖惩,运河、船闸、桥梁的管理和维护等。明代以前,民间社会的水权是由民间的水利组织管理的,国家法律和官府未曾介入。水权的分配采用了民间契约的形式,这种民间契约不是形成法律条文,而是用某种集体认同的——通常是自然天定的说法来确定。“利用油锅三七分水的故事表达了水权分配的诸多产权原则:如水资源的公共属性,水资源所有权的集体性等。”到了明清时期,由于人口的增加,水资源出现短缺,于是在用水过程中不可避免地出现纠纷,特别是水利灌溉历史悠久的山西汾河流域,形成层出不穷的“水案”。民间水事纠纷已经到了非诉讼不能解决的地步,民间水利组织已无法有效地管理水资源,官府不得不介入,中国的水权制度进入了一个与以往不同的阶段。《介休县水利条规碑》是万历十六年(1588年)当时的介休知县王一魁所撰并所立之碑,记录了官府介入当地水资源管理的情形。水利所在,民讼罔休。宋文潞公始立石孔,分为三河……计地立程,次第轮转,设水老人、渠长,给予印信簿籍。开渠始于三月三日,终于八月一日。岁久弊生,豪家往往侵夺。嘉靖二十五年,知县吴绍增修筑堤防,厘正前法。其后又有卖水买水之弊。隆庆元年,知县刘旁将现行水程立为旧管新收,每村造册查报,讼端少息。而又有有地无水、有水无地之病。万历十五年,知县王一魁通计,地之近水者若干,务使以水随地,以粮随水,立法勒碑,甚为详悉。由上述可知,在宋代文潞公的时候,官府对水利还只是简单的管理,并未深入。到了嘉靖二十五年(1546年),知县吴绍增为防止豪家侵夺,而“厘正前法”的官府干预行为,说明之前已经有“法”(不是现代意义上的法律概念),起码应该是约定俗成的“习惯法”。甚至出现了“卖水买水”的情况,这可能是中国水权交易的最早萌芽,但这种交易不是买卖双方的平等交易,国家对这种行为明令禁止。隆庆元年(1567年),又有知县刘旁“将现行水程立为旧管新收,每村造册查报”,这都说明编造水册并非单纯民间行为,而与官府直接相关联。明代开始有造水册之法,水册是水权登记的重要文本。民间选举产生的水利组织的管理人员“水老人、渠长”需要官府“给予印信簿籍”,也就是说,包括水老人和渠长在内的民间管水组织也必须经过国家的认可和给与资格证明。到了近代的清末民初,中国水权制度方面出现了一个闪光点,山西、河北的群众自发成立了水利股份公司。以山西的广裕水利公司、富山水利公司、广济水利公司等为代表的水利股份公司已基本具备现代股份制的各种特点,管理体系科学合理,为近代中国的水权制度和水利事业的发展做出了重要的贡献。建国后,随着现代法律体系的建立以及环境法的逐步深入,中国的现代水权制度得到进一步的发展和完善。首次对水资源的所有权进行了明确的规定“灌区内的一切水资源均为全民所有,由管委会统一管理”。我国第一部管理水事活动的法律《中华人民共和国水法》,其第一章第三条规定“水资源属于国家所有,即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水,属于集体所有。”对水资源所有权进行了规定。2002年8月29日修订通过了新的《中华人民共和国水法》,首次将水的所有权与使用权分开。其第一章第三条规定“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各该农村集体经济组织使用。”第七条“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是,农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。”对水资源的所有权规定了取水许可制度和有偿使用的制度。如我国《取水许可制度实施办法》中明确规定,利用水工程或者机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水的一切取水单位和个人,都应当向水行政主管部门或者流域管理机构申请取水许可证,并缴纳水资源费,取得用水权,但“取水许可证不得转让。取水期满,取水许可证自行失效”。但是,我国现行水权制度还存在一些急待解决的问题,如水资源所有权与政府行政管理权的混淆,水资源使用权等他项水权概念不明晰以及没有建立起正式的水权市场等,使得我国水权制度的完善和实施将是一个长期的过程,现行的水权立法也急需完善。3中国水保护制度的发展以环境法的新视野,对中国水权制度的演变进行剖析,有助于对近代以前的水权制度“取其精华”,为完善现代水权制度汲取养分。3.1管理队伍和保护渠道管理方面通利渠是汾河流域一条重要的灌溉渠道,涉及山西的赵城、洪洞、临汾3个县,灌溉田亩众多,所经村庄很多,利益冲突、矛盾最大。因此,为了尽可能顾及各方利益,减少矛盾的发生,通利渠渠册制定的非常详尽,是古代渠规渠册的典型代表,其中涉及水权制度的有如下几点:(1)环境法中的水权制度强调民主管理和公众的参与。渠册中有具体的规定。水管理机构与管理人员是通过民主选举产生的,其最高决策机构是公议会。公议会一般由全体用水户代表组成,主要负责渠册的编纂与修改,渠长的选举,资金的筹措,对违规用水者的惩罚及对有功者的奖励等重大事项。渠长主持渠道管理的日常事务,负责公议会制定的决策的实施,是最主要的负责人,所以对于渠长的人选在渠册第一条就做出了明确规定“选举渠长,务择文字算法粗能通晓,尤须家道殷实、人品端正、干练耐劳、素孚乡望者,方准合渠举充。”除了个人具备才、财、德、能等方面的素质,还要群众公认,在乡间有声望。同时还体现了民主的原则,“不须遗存擅自作主,致有滥保之弊”。渠长的候选人必须在特定的候选人员范围内选定。候选人员称为“夫头”,先由百姓选出这些夫头,然后再由夫头集合选出渠长。通利渠的组织机构有3个层次:总渠长、分渠长及各村选举的沟头。在管理人员的设置上,也非常符合现代管理理念,因事设岗,而不是因人设岗。由于通利渠涉及三县,所以“三县额设督渠长一人,总理合渠启闭陡口大小一切事件。”渠道上中下游具有不同的功能和事务,所设渠长的职能也各不相同,下游临汾“设接水渠长一人,帮同督渠长管理临汾县各村一切事件”,中游洪洞“设治水渠长一人,管理渠源、座口、治水一切事宜”,上游赵城“设兴工渠长一人,管理辛村以上各村兴工、摊资一切大小事件,兼巡查上三村陡口。”渠道所经各村,设“各村沟首、执事专司办理该村一切事务,并随同渠长在渠口襄办各事。”对于距渠口距离近的上三、五各等村,每村设沟首一名,中五、下五各村距渠口较远,每村设沟首二人。为了便于对渠道重点工程的保护,在“洪洞县之李村,每年充膺督巡水一名,管理合渠巡水事件,并保护公孙村石桥工程。”同时,对不同管理人员的津贴也作出了规定。(2)灌区内的民众享有水资源的使用权。古代水资源使用权分配和管理的理念是均平用水,用水管理制度充分体现了民主、公平的原则。首先,颁布印信,统一管理“颁发木质灰印一颗,长一尺三寸,阔六寸八分,厚一寸九分,上镶满汉合璧文,文曰‘通利渠’,准于各村封闭陡门时洒灰印丰。此印归值年督水渠长掌管。”其次,规定按牌用水,“原定使水章程置有木牌一面,长二尺,阔一尺五寸,厚二寸。嗣因偷水霸浇,纷纷涉讼。经前知府王公换置木牌,发给督渠长掌管,谕令遵照牌章使水。”“各村执牌浇灌之日,本渠迤上村分各陡口,应一律洒灰盖印,不准私拆灰印,恃强霸水,并私行盗水。”最后,编制渠册,规范管理“原定兴夫地土,按陡口下逐段编列鱼鳞册簿,段落四至,以便依次浇灌。”同时,对一些特殊情况,进行了规定,如水程吃紧时,“于陡口下洒灰盖印,应分派各村甲首看守陡口,派沟首昼夜巡视,不准顷刻疏忽松懈。”冬日浇灌时,“亦必依次轮牌,不得藉口冬水无关紧要,夹带浇灌私垦地土,至滋流弊。”对于孙曲村这一类地势高阜水地,“用灰石在本渠尾闾处砌成闸口,以木板层递闭塞,横截渠流,激水上行,浇灌该村兴夫地土。”除孙曲村外,“各村均不得援例砌灰石作闸,搭板浇灌高阜地土。”(3)渠道的修建和维护、钱款的筹集和使用等制度充分体现了“谁开发谁保护,谁受益谁补偿”的环境法基本原则。由于渠道可能会淤塞、冲决,所以兴工对于维护渠道的正常运行至关重要。规定“本渠挖淤掏渠,有分定段落。自西孙村至阎侃村,为下一节,名曰下五村。自太明村至白石村,为中一节,名曰中五村。自李村至北段村,为上一节,名曰上五村。该渠长、沟首,各传集本节人夫,分段开挖。自辛村以上至引汾之渠口,名曰官渠,合渠一十八村。渠长、沟首各带人夫,合力分段开挖。惟夏月渠口以下一带地方,遇有淤塞,归上三村起夫开挖,名曰挖口。统由督渠长贴传集议。”每个村的兴夫章程各不相同,各渠桥梁、陡口、渠堤各工程,均归该村随时修理。但遇到比较大的工程,“如有异常大工,非一村之力所能胜任者,临时邀集本渠绅耆另议,应归合渠者,仍归合渠修理。”对于该渠摊资和其他经费均按所管夫役承催均摊。但遇到紧要工程,渠长要先行垫付,不能悭吝退缩。(4)为了保障水资源管理的正常运行,预防腐败和有效地监督渠长,制度了相应优免、惩罚制度。优免主要是关于神庙祭祀和渠长津贴之资等事宜。对于优免只准优免兴夫,不准藉口优免在本渠有任便自在使水等名目,以免滋生弊端。惩罚共有36条,在所有的规程中,这一项是最多的,也是最重要的。因为它是其他规章执行的保障。特别是对渠长的责、权都作了明确的规定,对处罚的规定也比较严厉。通利渠的渠道管理严格,渠册、渠夫健全,水权制度明晰,为汾河两岸的灌溉农业提供了制度是保障。3.2组建水利子公司近代山西、河北的水利股份公司,把股份制引人水利建设中,组建水利股份公司,用先进的股份制模式经营水利产业,是划时代的尝试。以环境法的视野来看,其中包含水权制度的有以下几方面:(1)第二,成立渠社总办水利股份公司已基本具备现代股份制的基本特点,管理民主规范。股东大会每年举行一次,股东大会闭幕后,由渠社委员会负责日常工作;渠社委员会设有总办、书记、总会计各一人,根据实际情况不定期地召开渠社委员会议;总办下设总务、财务、渠务、工务等具体职能科室,安排有专人负责。其中渠务负责水量调配,协调解决各用水村庄之间所产生的矛盾,并负责收缴水费工作;工务负责渠道、桥闸等建筑维修保养,一年一度的春季整修疏浚工作,防洪抢险等;各受益村庄设有渠务人员一名,负责调解水事纠纷、协助渠社征收水费。公司的发起人都由当地有名望的士绅,他们发起组建水利股份公司,除了他们自己有相当的资金实力的原因外,还在于发起人的个人威望与社会影响能够使民众受到鼓舞,有利于股份的筹集。完成筹股的工作之后,成立股东大会和公司的管理机构,选举高层管理人员。(2)水权制度的重要内容—水利股份公司的运营方式比较先进。水利股份公司是集股经营,由于开渠、打坝、输水等水利工程建设均需开支,所以为了公司的生存与发展,水利股份公司都实行有偿供水,水费是公司收入的重要来源。水利公司实行有偿供水,体现了水的商品属性,包含了环境法中“谁受益谁补偿”的基本原则,符合现代水权制度的理念。水利公司实行有偿供水、征收水费的经营方式,不仅公司可以获得预期收益,农户也可以从中受益,双方都能够接受。水费是联系水利公司与用水户的经济纽带,实现了水的商品价值,反映了资本投入与产出的内在关系,为水利灌溉事业的良性发展提供了保障。4水权制度的演变需要水权交易的科学管理规范(1)水的公共资源的特性,决定了水权制度必须有公众参与,在广泛的集体认同的基础上,才能得以实行。水权不同于土地等其他产权。水的流动性使整个流域必然分为上、中、下游,水流需经过不同的县域、村庄或其他居民才能达到具体用水户的田地中。这样县与县、县与村、村与村、村与个人、渠与渠之间必须达成集体和个人并存的合作协议和契约,水权涉及了流域内所有用水户的利益。从中国水权制度的演变来看,没有用水户广泛参与的水权制度是行不通的。我国现行的水权制度,水权完全归国家所有,缺乏公众的参与。水是公共资源,水权是“公有”的,公众认为水的所有权是国家的,自己只是花钱购买水的使用权,导致用水十分浪费,忽略了自己也是《水法》规定的水权所有者。这正好印证了“公有悲剧”的观点。只有实行民主管理,用水者以主人翁的身份参与到水权的管理中,才是我国