民事检察监督研究(定稿)

民事诉讼法第179条之实证分析梁开斌背景民诉法第179条的运作，实际上牵涉着民事检察监督的核心。〔一〕中国自有的问题〔二〕剧烈争论的问题〔三〕没有结论的问题〔四〕依靠实践答复的问题大纲背景一、民诉法第179条实务运用的总览图二、裁判中的法律适用错误三、裁判中的程序适用错误四、裁判中的事实认定错误五、法官自由裁量权的限制一、民诉法第179条实务运用总览图〔一〕裁判错误的定义1.无害错误〔harmlesserror)2.有害错误〔harmfulerror)3.自由裁量的“错误〞与“正确〞〔二〕实例中法院对民诉法179条的运用〔三〕实例中检察院对民诉法179条的运用二、裁判中的法律适用错误

〔一〕法律适用的无害错误〔二〕法律适用的有害错误〔三〕法律适用的自由裁量〔四〕难点：认定法律关系的错误〔一〕无害错误：法律的适用吕保中诉杨天德等民间借贷案抗点：焦作市人民检察院就适用《公司法》提起抗诉，认为应当适用1999年的《公司法》。

再审：沁阳市人民法院所适用《公司法》的条款均为1999年实施的《公司法》条款，其所称适用2004年8月28日修改的《中华人民共和国公司法》，系笔误。

〔一〕无害错误：法律关系的认定栾川县牛心垛矿业与刘平信、丁留彦施工合同纠纷河南省人民检察院抗点：案件性质应是建设工程施工合同纠纷，人民法院适用《合同法》第263条之规定，认定本案案由是承揽合同纠纷，认定法律关系不当。再审：一、二审判决将本案定为承揽合同不当，应予纠正。判决如下：维持本院(2023)洛民终字第1759号民事判决。〔二〕有害错误：〔法律〕规定的疏忽刘宝华假肢安装案抗点：原审判决安装假肢次数参照残疾赔偿金标准确定假肢期限20年缺乏法律依据。最高院司法解释规定“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定〞，本案未适用该条款确定假肢装配期限，系适用法律错误。再审：配制机构的意见已明确注明为“具体赔偿期限参照受诉法院所在地的人均寿命〞安徽省统计局公布的“2023年安徽省生态建设统计公报〞中显示2023年安徽省人口预期寿命为72.6岁。〔二〕有害错误：法条核心内容姜光先股东资格确认案争点：挪用企业的资金可否入股享有股东资格最高检抗点：2006年施行的《中华人民共和国公司法》第27条关于非法财产不得作为出资的规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。〔二〕有害错误：法条核心内容严凤香诉淳安中学人身损害赔偿纠纷案抗点：最高院司法解释：“适用民法通那么第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。〞再审：欣然接受抗诉意见〔三〕自由裁量：立法〔司法解释〕本意探究王育文等98名村民农业承包合同纠纷争点：没有经过集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议的越权分包合同是否有效？最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件假设干问题的规定〔试行〕》第25条第1款规定：“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权分包的，应认定该承包合同为无效合同并根据当事人的过错，确定其应承担相应的责任。〞

第2款规定“属于本条第二款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可以根据实际情况，依照公平原那么，对该承包合同的有关内容予以调整。〞抗点：该条之目的是对怠于行使权利的当事人加以限制，催促其及时行使权利。而本案被申诉人罗堂村村民小组从未就该合同签订之事召开过集体经济组织大会或者成员代表大会。故二审以合同签订超过1年为由认定争议合同有效，违背了上述司法解释之立法本意〔三〕自由裁量：法条反面漏洞马丽莎与昆明饮食效劳财产权属纠纷争点：马丽莎职工住房的归属权抗点：《协议书》约定，原告有权收回住房的情形是：1、有一处以上福利性质住房；2、被饮食公司开除；3、因工作需要调离。而没有约定因合同期届满未续签而终止劳动合同后原告有权收回住房的情形。再审：虽然双方在《协议书》中未对申诉人终止劳动关系后该房如何处理作出明确具体的约定，但从《协议书》的整个内容来看，包含了申诉人终止劳动关系后被申诉人有权收回房屋的意思表示

抗诉成功例：法条反面漏洞王言峰诉山东栖霞市电业局等人身损害赔偿纠纷抗诉案原审法院：《电力供给与使用条例》第十七条第三款的规定，用户专用的供电设施建成投产后，由用户维护管理或者委托供电企业维护管理，签订代管协议的，供电企业应承担民事责任。

最高人民检察院抗点：最高院司法解释规定：因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。《供电营业规那么》第四十三条第二款规定：“供电企业接到用户的受电装置竣工报告及检验申请后，应及时组织检验。对检验不合格的，供电企业应以书面形式一次性通知用户改正，改正前方予以再次检验，直至合格。〞〔四〕难点：认定法律关系的错误1.法律关系=诉讼标的=民事审判对象2.法律关系的不同会导致〔1〕诉讼请求范围的不同〔2〕举证责任的不同〔3〕事实构成要件的不同〔4〕诉讼时效的不同〔四〕难点：认定法律关系的错误广水市农村信用社与农行江南支行同业拆借纠纷案情：农行将一笔资金借给信用社，双方并约定，信用社将该笔资金借贷给康乐公司。如果康乐公司不能按期归还此笔贷款，广水信用社向农行的拆借资金也按期顺延。湖北省检察院抗点：不是同业拆借法律关系，而是委托贷款法律关系或者是担保法律关系。结论：法律关系能否抗诉？不同法律关系的界限？法律关系的认定和法律的适用有何不同？〔四〕难点：认定法律关系的错误许会来与李封一村村委会、许庆禄保管合同纠纷案抗点：本案涉及违约责任和侵权责任竞合，许会来选择违约责任，法院应当依据合同法的有关规定审判该案，而原审判决即认定双方存在保管合同关系，又以侵权责任承担原那么判决许会来承担70%的责任，显属不当。再审：许会来明知李封一村村委院内不是停车场，明知李封一村也不同意外来车辆在村委院内停放，许会来私自给付许庆禄、靳海青费用后将车辆停放在李封一村村委院内，许庆禄、靳海青私自收取他人费用后允许外来车辆在李封一村院内停放。许会来与许庆禄、靳海青双方的行为均有过错，由于双方的过错行为造成许会来的车辆损失，双方应当在各自的过错范围内承担责任。〔四〕难点：认定法律关系的错误樊丽与被告刘俊林所有权确认纠纷案争点：樊丽与刘俊林经法院调解离婚，樊丽、刘俊林领走调解书后，均对调解书局部不服，双方又重新做了约定，并签订协议，但在协议履行过程中发生纠纷。抗点：生效调解书已经送达当事人双方，产生了法律效力。樊丽依据双方在人民法院调解书生效之后重新达成的协议，请求人民法院处理确认双方所争议的四间平房的所有权，属于对同一事实的再次请求。小结〔一〕适合抗诉法条核心内容的抗诉法律规定遗漏的抗诉法条逻辑推理的抗诉〔二〕不适合抗诉法条边界内容的抗诉立法本意等模糊性内容的抗诉法律关系的抗诉三、裁判中的程序适用错误〔一〕程序适用的无害错误〔二〕程序适用的自由裁量〔三〕难点：诉讼请求范围的认定和法官释明权〔一〕无害错误：共同诉讼戚兰功与陈东亮等民间借贷纠纷抗诉案抗点：共同保证人属于必须参加诉讼的当事人，人民法院却未通知谢华敏参加诉讼，违反法定程序，可能影响案件的正确判决。

再审：最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》假设干问题的解释第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。〞〔一〕无害错误：超期上诉永康珠元农机修造厂与马正军人身损害赔偿纠纷抗点：卷中没有永康珠元修造厂申请延长上诉期的请求和法院认定延长上诉期的法定事由。违反法定程序可能影响案件正确判决。

再审：检察机关认为本案二审法院无法定事由超上诉期限受理案件的情况存在，但考虑到二审法院是维持了一审判决，且本案二审上诉人与申诉人均是永康珠元修造厂，实际上未影响申诉人的诉讼权利，也未给申诉人造成损失。〔二〕程序适用的自由裁量简易程序和普通程序的适用〔三〕难点：诉讼请求范围的认定谢玉平与谢湾村村委会企业租赁经营合同纠纷诉求范围：其与谢湾村签订合同承包该村汽车队，从事危险物品运输。谢湾村单方面终止协议，故请求赔偿其经济损失46.25万元。抗点：原审判决申诉人返还“谢湾汽车运输队企业资质代码证一本，谢湾村运输队公章一枚〞，属无诉下判。再审：《同法》第58条规定，合同无效后，应当返还因合同取得的财产，且应该按照过错责任承担赔偿责任，故返还财产与赔偿是同时的诉讼……并没有加重申诉人的义务，符合减轻当事人的诉累和诉讼经济原那么。〔三〕难点：诉讼请求范围的认定赵双怀与韩六军借款纠纷案争点：原告愿出资17万元购置一台装载机出租给被告，月租金1.2万元。鉴于被告资金紧缺，双方又约定将该17万元作为被告启动资金，被告仍按租车每月交付1.2万元。现原告请求判令被告立即给付借款17万元及租赁费2.4万元，并承担逾期付款违约金。抗点：判决要求韩六军付清所欠原告借款17万元的利息，超出诉求范围。再审：每月1.2万元的约定，明显高于法律规定的银行同期贷款利率的四倍的规定，判决给付利息并无不当。〔三〕难点：法官释明权吴权永与王广云经营合同纠纷抗点：原告吴权永基于所认知的事实，以合同当事人关系诉请被告王广云承担赔偿责任。法院审理中根据案件事实认定王广云非为原告诉请合同关系当事人，不应对原告承担赔偿责任，迳行裁定驳回了原告诉讼请求，如此，法院违背了其作为审判机关应尽的释明义务。再审：吴权永都委托有专业律师为其代理诉讼，对法律的程序是知明的，无需法院释明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。〞这是诉之主观变更而非诉之客观变更。小结1.程序瑕疵和程序缺陷的区分2.诉讼请求范围的界定和纷争的一次性解决〔1〕意定的诉讼请求范围〔2〕法定的诉讼请求范围四、裁判中的事实认定错误〔一〕事实认定的无害错误〔二〕事实认定的自由裁量〔三〕难点：新旧证据〔一〕事实认定的无害错误王刚与李忠建、曹明景财产损害赔偿纠纷抗点：《估价鉴定结论书》，仅盖有公章，既无鉴定人员签名，又未附鉴证人员资格复印件。再审：本案所涉两份《估价鉴定结论书》虽有瑕疵，但再审中洋县价格认证中心已做相应补正和说明，且申诉人在原审中并未对鉴定结论提出重新鉴定或复核鉴定申请，故对该鉴定结论的效力应予认定。〔二〕事实认定的自由裁量：证明力比较

银川市美仙楼餐饮娱乐中心与任我行休闲文化餐饮公司财产损害赔偿纠纷焦点：宁夏价格认证中心抑或是公安消防大队来认定火灾造成的损失。抗点：以宁夏价格认证中心为认证权威再审：消防部门作为火灾事故认定的权威部门，其对火灾事故的原因、责任的认定具有较高的权威，对财产损失作出的《火灾直接财产损失核定通知书》，其在民事审判中的证据效力并不高于其他相关部门作出的鉴定结论。

〔二〕事实认定的自由裁量：证明力比较湖南中盐实业开展有限责任公司与海南中盐旅游股份所有权确认纠纷抗诉案争点：本案当事人是否伪造证据逃避法院的强制执行。抗点：抗诉机关用于证明本案双方当事人抵押、转让金花公寓Ｂ座34套房屋的《协议书》、《补充协议书》《房屋确权申请书》等书证，是在三亚市中级人民法院2001年10月公告查封该房屋之后倒签伪造的主要证据：A.一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心;B.抗诉之前委托浙江法会司法鉴定事务所;C.再审过程中，又委托江苏省人民检察院鉴定。再审：该鉴定结论和与该申请书同处一处的海口市房地产管理局关于该房屋确权登记材料，以及金花公寓Ｂ座34套房屋征询异议公告费的缴费凭证记载的内容相悖，在没有证据证明这些档案材料和缴费凭证是伪造的情况下，该鉴定结论的真实性是缺乏以采信的。〔二〕事实认定的自由裁量：证明力比较海南台围木器与海口市琼山区三门坡镇文蛟村委会文多村民小组等农业承包合同纠纷争点：土地性质为耕地抑或是荒地之争海南省检察院抗点：该地原系部队农场，部队走后丢荒多年，且《承包荒地养鱼合同书》，双方不仅在合同名称中将争议地表述为“荒地〞，且在合同总那么也将之表述为“荒地〞或“荒坡荒地〞。再审：海口市国土资源局《函》：诉争承包地土地地类情况是：水田64．13亩，旱地27．83亩，水浇地5．69亩，草地203．38亩，合计301．03亩。〔二〕事实认定的自由裁量：证明力比较温丽芳诉侯仙桃、齐腊锁彩票纠纷抗诉案争点：是否存在“中奖后平分〞的约定抗点：温丽芳提供了当时购置三晋电脑福利彩票的选号单及常银虎、段齐喜、张文荣三人的证言，以及侯仙桃领取奖金后接受记者采访时的陈述〔2001年8月7日《山西晚报》A10版〕。上述证据虽不是直接证据，但各个间接证据相互印证，形成完整的证据锁链，足以证明双方共同购置彩票，口头约定“中奖后平分〞是真实的。〔三〕难点：新旧证据〔未到庭诉讼者的证据〕杨延豪与宝丰县农村信用合作联社借款合同纠纷再审案(2023)宝民再字第1号焦点：杨延豪〔一审未出庭〕是否借款合同的保证人？抗点：平顶山市检察院平检技文鉴[2023]

7号文件检验鉴定书得出结论：宝丰县人民法院〔2023〕年度宝民初字第23号民事一审卷宗中保证担保借款合同尾部保证人一栏“杨延毫〞的签名不是杨延豪书写。疑点：本该出现的证据，迟到出现了！〔三〕难点：新旧证据河南省一建与郑州酒店管理专修学校工程款纠纷抗点：检察院抗诉称酒店专修学校折抵工程款的11套房产中的3514号房产面积少计算38.47平方米。经查该套房屋在郑州市房管局登记的面积为191.82平方米，而在酒店专修学校过户给省一建的房产价值表上显示该套房屋的面积为153.35平方米，少计算了38.47平方米。故检察院的该项抗诉理由成立，该套房屋少计算31046元，应从应付工程款中扣除。再审：法院欣然接受抗诉意见。〔三〕难点：新旧证据宋华宣等诉汪克文、汪克武交通肇事刑事附带民事赔偿纠纷抗诉案争点：车主身份是否发生转移抗点：1.二审中新出现的《并车协议说明》不能作为认定事实的根据。“并车〞发生于交通肇事之前，而当事人在二审中才提交，二审法院依法不应予以采信。2.该《并车协议说明》未经当事人质证。3.抗诉机关调取的云H19262号车的车辆信息、中国人民财产保险股份广南分公司机动车辆保险单、赔款计算书、付款专用发票，经手人都是汪克文。

〔三〕难点：新旧证据李婷婷、洪传民与永安保险公司保险合同纠纷抗点：江苏省人民检察院抗诉认为，原判决采信李婷婷虚假供述和因其虚假陈述致使公安机关作出的错误交通事故认定书等证据，导致认定事实错误，判决不当。本案现有新的证据，足以推翻原判决，应依法予以再审。本案的交通事故是李卫国(系李婷婷丈夫)无证驾驶，李婷婷顶替李卫国到公安机关自首。《中华人民共和国保险法》第二十七条第三款：“保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对其虚报的局部不承担赔偿或者给付保险金的责任〞抗诉失败例：举证责任李银兰与李小旦借贷纠纷案(2023)洛民抗字第60号(2023)洛民抗字第60号争点：欠条形成的原因是原告以欺诈、胁迫、乘人之危，以合法形式掩盖非法目的，在违背被告真实意思，要求被告出具的一份并没有任何形式的现金交付和要求被告实际履行的意思表示。抗点：年龄较大存在记忆错误的可能性，并不能完全排除借据的证明力。并提供了多位证人证言。