法学-论紧急仲裁员制度

广州大学松田学院2016届毕业论文（设计）论紧急仲裁员制度摘要：紧急仲裁员制度是商事仲裁领域的新兴制度。该制度的不断发展，有益于国际商事仲裁规模扩大化，促使我国仲裁的国际化和现代化，现在这个时候我国应该在仲裁规则层面与立法层面有目的地解决现存仲裁方面的问题。本文从紧急仲裁员制度在我国面临的现实困境出发，对紧急仲裁员的概念、特征、历史发展等进行了剖析。认为我国的仲裁机构需在其仲裁规则中完善该制度的具体程序，更为重要的是仲裁立法应为紧急仲裁员制度的适用排除障碍，并借鉴其他国家的成功经验进行制度设计。关键词：紧急仲裁员制度，可执行性，临时措施，商事仲裁，回避OnthesystemofemergencyarbitratorAbstract：Thesystemofemergencyarbitratorsisanewsysteminthefieldofcommercialarbitration.ThecontinuousdevelopmentofthissystemisbeneficialforthegrowofinternationalcommercialarbitrationaswellastheinternationalizationandmodernizationofChina'sarbitration.Nowadays,Chinashouldtargetedlysolvetheexistingarbitrationproblemswithrespecttoarbitrationrulesandlegislation.Thispaperstartsfromtherealisticpredicamentthatthesystemofemergencyarbitratorsisfacinginourcountry,analyzestheconcept,characteristicsandhistoricaldevelopmentofemergencyarbitrators,andstatesthatChina'sarbitrationinstitutionsneedtoperfectthespecificproceduresofthesystemintheirarbitrationrules,andmoreimportantly,thearbitrationlegislationshouldremoveobstaclesfortheapplicationoftheemergencyarbitratorsystem,anddrawonthesuccessfulexperienceofothercountriestodesignthesystem.Keywords：Emergencyarbitratorsystem,enforceability,interimmeasures,commercialarbitration,withdrawal目录论紧急仲裁员制度 3第1章绪论 61.1研究背景和意义 61.1.1研究背景 61.1.2研究意义 61.2国内外发展状况 61.2.1国内发展状况 61.2.2国外发展状况 71.3课题研究方法 8第2章紧急仲裁员制度概述 82.1紧急仲裁员制度的概念和特征 82.1.1概念 82.1.2特征 92.2紧急仲裁员制度的萌芽与发展 92.2.1紧急仲裁员制度的萌芽 92.2.2紧急仲裁员制度的发展 10第3章中国紧急仲裁员制度的欠缺之处 103.1欠缺之一—立法层面 103.1.1紧急仲裁员制度在中国立法层面有待完善 103.1.2我国法院专有的临时措施管辖权存在许多问题 113.2欠缺之二规则层面 12第4章我国紧急仲裁员制度的完善 134.1紧急仲裁员制度在我国立法上的确立 134.1.1创建法院和仲裁庭权力并存模式 134.1.2采用合意排除型机制（opt-outbasis） 134.2紧急仲裁员制度在我国现行仲裁规则中的完善 144.2.1紧急仲裁员的适用标准 144.2.2完善紧急仲裁员程序的具体要求 14参考文献： 16致谢 17第1章绪论1.1研究背景和意义1.1.1研究背景在越来越频繁的国际贸易交往背景下，国际商事仲裁制度在国际商事争议解决中占领了无可替代的地位。保密性、中立性、专业性和便捷性是国际商业仲裁特征，使国际商事仲裁极大获得有争议当事人的钟情，紧急仲裁员制度是新兴制度，是保护当事人利益，保障仲裁程序、结果的顺利进行的制度。国际商事纠纷涉及的利益多变化，在仲裁开始前或仲裁过程中可能存在争议主体转移财产以逃避结果的执行、逃避责任的承担、隐匿有关证据以避免不好后果，或存在一方当事人恶意拖延，利用自己的程序性权利，对仲裁员的信息披露、选择等程序提出异议，严重妨碍仲裁庭的组成，拖延仲裁庭组成的时间等情形，导致仲裁程序无法发挥其应有的效用。紧急仲裁员制度在扩大了当事人救济的途径、提高纠纷解决效率同时也为法院减轻了许多负担。但紧急仲裁员制度在实践中适用时仍存在需要深入探讨的诸多问题，比如，以及在一个组织申请未果后，能否向另一个组织提出申请等亟需解决的问题。1.1.2研究意义实践中因临时救济出现的各种问题推动着紧急仲裁员制度的发展，紧急仲裁员程序的最无可替代的特点就是能够在最短的时间内专门处理因仲裁庭组成前有关临时救济措施等问题，有效地防止恶意的仲裁当事人实施严重损害另一方当事人利益的行为，解决了仲裁当事人面临的现实困境。同时，紧急仲裁员制度是目前仲裁程序改进的优势，更是未来国际仲裁发展的一个必然趋势。1.2国内外发展状况1.2.1国内发展状况紧急仲裁员制度经过将近二十年的发展，在国内和国际上的地位日益凸显，在维护仲裁当事人的合法权益方面作出了巨大贡献。随着仲裁理论与实践的发展，我国的仲裁机构和当事人均对紧急仲裁员制度越发看重，这从我国的几个仲裁机构的仲裁规则和实践中可见一斑。我国香港国际仲裁中心等三个仲裁机构实施紧急仲裁员制度的时间及该制度在仲裁规则中的章节如下表所示。仲裁机构实施时间所在章节香港国际仲裁中心（HKIAC）2013年11月1月附录4上海国际仲裁中心（SHIAC）2014年4月1月《上海国际仲裁中心仲裁规则》第21条中国国际经济贸易委员会(CIETAC)2015年1月1月《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》附件三1.2.2国外发展状况在国际上，国际争议解决中心等国际商事仲裁机构在其仲裁规则中对紧急仲裁员制度做出了具体明确的规定，从这些具有影响力仲裁机构的规定可以看出，紧急仲裁员制度在经过将近二十年的发展之后已彰显其独特的地位，在国际上拥有一席之地，可以预见未来会有越来越多的仲裁机构基于及时有效地维护仲裁当事人的合法权益的考虑而引进紧急仲裁员制度。机构或者规则规定《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（简称《示范法》）第17H条规定的法域可以得到强制执行，为紧急仲裁员制度提供了临时措施的适用标准及形式、效力的适用一些规范。国际争议解决中心（简称ICDR）修订和增加了第37条，首次提出“紧急措施紧急仲裁员”的概念，阐明了紧急临时措施的申请方式、紧急仲裁员的指定、权力、费用等问题，给予紧急仲裁员极大的自由裁量权。斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）的新版《SC2010仲裁规则》加入“紧急仲裁员制度”，以附件的形式对该制度的流程及应注意的问题作了详细的规定。新加坡国际仲裁中心（SIAC）的《SIAC2010仲裁规则》该规则在2010年增加了紧急仲裁员制度，同时在2013年和2016年的修订版本中继用该制度。国际商会仲裁院（ICC）的《ICC仲裁规则》引入紧急仲裁员制度，对该制度的具体程序作出了较为详细的规定。1.3课题研究方法一、文献研究法：根据本论文的研究目的以及课题需要，搜集、调查、研究与紧急仲裁员制度相关的国内外文献资料，全面、客观、正确地了解所要研究的问题，找出解决方法。二、比较分析法：本论文将把国际上的几大仲裁机构中有关紧急仲裁员制度的规定和该制度施行过程中遇到的问题进行研究与整理，探寻其间的共同点与迥异之处、互相之间的优劣和特性，并与我国最新规定的法律、仲裁规则等资料加以比较研究，并提出了完善建议。第2章紧急仲裁员制度概述2.1紧急仲裁员制度的概念和特征2.1.1概念现今国际上许多商事仲裁机构相继在其仲裁规则中确立了紧急仲裁员制度，但均未对“紧急仲裁员”制度的定义作出明确规定。紧急仲裁员制度制定的目的主要是在仲裁前发挥作用，维护当事人选择仲裁在国际商事纠纷解决中的独立性和保密性的要求，以避免法院的过度干预，确保尊重当事人意思自治等。在实践中，大多数仲裁机构都允许发布临时措施，但只能等到仲裁庭组成之后才进行发布。现在国际性的仲裁案件越来越多，仲裁案件所涉及的案件事实也愈发复杂，仲裁案件中仲裁庭的组成往往需较长时间，如一方当事人故意拖延，则仲裁所需要的时间将会更为漫长。在这一过程中，当事人所拥有的证据可能因其自然属性或保管不当等各种原因而灭失，案件涉及的财产可能被当事人转移，甚至当事人的某些行为也会影响未来仲裁裁决的执行。因此，为了保障当事人在争议发生后、仲裁庭组成前就能够获得临时救济，紧急仲裁员制度应运而生，在该制度下，当事人在争议发生后、仲裁庭组成前可以向仲裁机构申请临时措施，能够在较短时间内获得帮助。2.1.2特征紧急仲裁员制度是非司法救济途径，具有预先性、紧迫性、公正性的特点。一、预先性指仲裁争议主体只能在正式仲裁庭组建之前这段时间里申请临时救济，仲裁庭成立之后该程序即告终结且紧急仲裁庭就地遣散。紧急仲裁员程序的宗旨就是保护仲裁当事人仲裁庭成立前这段时间的利益，免遭损害。二、紧迫性的意义在于紧急仲裁员制度必须属于“紧迫”的情形下，何为紧迫？即再如不及时启动紧急保全措施，当事人的权益很可能受到难以弥补的损失，申请启动该程序的当事人难以等到正式仲裁庭成立之日就有此需求。因此，仲裁机构在设计紧急仲裁员制度时都规定了较为紧凑的程序和较短的时效。三、公正性指紧急仲裁员仅负责仲裁前临时措施问题，在正式仲裁庭组成完毕后，紧急仲裁员的任务即告终结，这样设置的目的是避免紧急仲裁员对案件的审理产生先入为主的想法。2.2紧急仲裁员制度的萌芽与发展2.2.1紧急仲裁员制度的萌芽仲裁庭成立前或仲裁程序进行过程中，如果有一方当事人隐匿、转移涉案财产，或者恶意把与案件有关的关键性证据毁灭掉，很可能导致仲裁裁决最终无法执行，在这一点上，仲裁和诉讼并无二致。意识到这一点，在20世纪90年代，ICC就曾以仲裁前公断人程序的形式为仲裁庭组成前的出现紧急情况时提供临时救济。ICC《仲裁前公断程序》中的公断人程序规则共七条，基于这一制度创新，当事人在需要处理紧急问题时，能够迅速求助于公断人。然而，虽然仲裁前公断程序使得紧急救助措施在仲裁前就能够获得，但在实践中的适用十分有限。2.2.2紧急仲裁员制度的发展现今的紧急仲裁员制度规定在有些方面进一步细化，比如明确规定申请启动该程序时，申请书中应当列出仲裁当事人姓名或名称、基本信息、申请的详细内容和理由等，越详细越能得到支持。商事仲裁一直秉承着效率为原则，假如仲裁程序时间过长相当于给予恶意当事人转移财产的机会，申请人仲裁最终获得的胜利裁决书形同一纸空文，此时的裁判毫无意义。另一方面，效率低下和繁琐复杂的程序规定导致救济过程拖沓冗长，使仲裁的效率价值大打折扣。因国际商事仲裁现实存在的问题推动着紧急仲裁员程序的出现，该程序不与法院临时救济相冲突，当事人更愿意采纳该规则，紧急仲裁员程序在现阶段属于探索阶段，距离成熟的标准还有很大距离，现实实践中遇到的许多问题需要解决，越来越完备的紧急仲裁员制度是未来发展的趋势。第3章中国紧急仲裁员制度的欠缺之处3.1欠缺之一—立法层面3.1.1紧急仲裁员制度在中国立法层面有待完善现今商事仲裁实践中发布临时救济措施的权力有三种形式：法院与仲裁庭并存形式、法院专有形式、仲裁庭专有形式。我国法律上没有直接规定紧急仲裁员制度，中国目前的临时救济措施由法院发布。当事人可以向仲裁委员会申请财产保全或证据保全，但仲裁委员只能转交给法院，最终交由法院作出处理。2012年我国《民事诉讼法》修订过程中，增加了仲裁前保全的相关规定，根据现行《民事诉讼法》第81条、第100条和第101条规定，当事人或利害关系人可以在申请仲裁前向有关法院申请证据保全、行为保全或财产保全，这一举措毫无疑问便利了仲裁当事人，为仲裁程序的进行和裁决的执行提供了更多制度的保障，提高了我国仲裁的吸引力。但是我国对于临时措施的发布权仍然采取保守的态度，至今为止，我国立法对紧急仲裁员制度仍付阙如。3.1.2我国法院专有的临时措施管辖权存在许多问题临时救济措施在我国实践中遇到许多问题，现主要阐述法院一家独大、紧急仲裁员所作的决定在中国难以得到执行、更不利于我国仲裁走向国际化三个在实践中存在的问题。第一，法院一家独大。审理仲裁案件是由仲裁机构审理的，在仲裁庭仲裁开始审理前难免会出现保全问题，在出现保全问题时，仲裁机构是仲裁的专业审理机构，比法院更加了解仲裁案件，更能准确合理地作出决定是否采取临时保全措施。但现实中法院专有形式的存在，仲裁庭只能将当事人的临时保全申请转交法院处理，法院专有形式增加了从仲裁机构转交给法院的中间环节、耗时且效率降低，不利于仲裁迅速性。临时措施与仲裁审理会形成分裂的状态，同时导致法院对仲裁的过多干预违背了当事人意思自治，更不利于国际商事仲裁的健康发展。国际商事仲裁的优势是保密和快捷，有些当事人也不愿意公开的信息，追求的是迅速隐秘地解决纠纷，法院发布临时措施不一定满足当事人的要求，还增加了程序成本，只能向法院申请临时保全措施的单一途径就显然不能满足当事人的需求，因此，仲裁当事人在实践中遇到的各种问题寻求途径只有法院一家独大已经不能满足需求，现状中虽然中国引入了紧急仲裁员制度却没有赋予紧急仲裁员发布临时措施的权利，这是立法方面的缺失，立法上要寻求多样化途径促进了未来中国仲裁的不断完善，为国际商事争议主体提供维护自身利益的多一种寻求救济的选择。第二，紧急仲裁员所作的决定在中国难以得到执行。执行难一直都是中国现实存在的问题，我国仲裁从2014年《上仲仲裁规则》引入紧急仲裁员制度，但是由于法律上存在障碍，紧急仲裁员的裁决难以在中国得到执行。根据《纽约公约》的相关规定，具有终局性的仲裁裁决且相关临时措施在我国才能得到执行，而紧急仲裁员所作的决定是临时性对仲裁当事人作出一定限制性措施，在仲裁裁决作出后即告终止，因此，想要依据《纽约公约》的规定在中国执行也存在着许多障碍。第三，不利于我国仲裁走向国际化。现今越来越多的国家加入《纽约公约》和采用《示范法》作为本国(地区)仲裁立法的标本，在临时措施的发布主体上形成“法院与仲裁庭并轨制”模式，并得到国际社会的广泛认可。此外，许多此外仲裁机构的规则都相继赋权于仲裁庭发布临时措施的权力，有鉴于此，我国应当打破保守的立法思维，借鉴、引入国际上的通行做法，创建新制度并完善相关仲裁规则，提高国际竞争力。3.2欠缺之二规则层面中国紧急仲裁员制度在规则层面也仍有完善空间。第一，临时措施的标准。紧急仲裁员作出的临时措施决定是限制当事人权利的，所以临时措施的标准必须明确具体，标准的缺乏将会导致不确定性，从而损害当事人利益，会让当事人对紧急仲裁员失去信任进而影响仲裁公信力。从目前仲裁实践中与紧急仲裁员有关的案件为少数，参考借鉴不足，紧急仲裁员制度是近年来引进的新兴制度，本身也缺乏成熟的经验。关于发布标准可以参考《示范法》，根据紧急仲裁员制度运行情况、当事人经济状况、商业习惯、案件争议性质等方面进行考量并完善发布标准。决定效力问题规定较为模糊。《贸仲仲裁规则》、《上仲仲裁规则》和《北仲仲裁规则》都规定紧急仲裁员决定的效力及于双方当事人，但三个规则规定的都非常宽泛。第二，适用标准。我国三大机构的仲裁规则都规定临时保全措施可依据相关法律或者当事人约定提出申请，然而，当事人仍然难以预料能否够成功启动紧急仲裁员程序。对此，《示范法》第17A条也仅是给出了一个关于仲裁员采取临时措施的原则性的标准，而国际上主要仲裁机构通常是在仲裁规则中给出紧急仲裁员适用的参考标准，比如《澳大利亚国际商事仲裁中心仲裁规则》(简称《ACICA仲裁规则》)主要通过考虑以下因素：双方利益衡量、事件的紧急性以及案件实体胜诉的合理展望给出较为详细的适用标准。因此，相较于《ACICA仲裁规则》等仲裁规则，我国紧急仲裁员制度适用标准还有待进一步明晰。第三，适用方式。《贸仲仲裁规则》、《上仲仲裁规则》以及《北仲仲裁规则》规定了当事人可以依据执行地或所适用的相关法律直接向仲裁委员会申请启动紧急仲裁员程序，即当事人可以自动适用该程序，无需另行约定适用。但是规则没有规定当事人可以通过事前排除的方式不使用此程序，这在一定程度上损害了当事人的意思自治。因为虽然自动适用方式降低了紧急仲裁员程序启动的标准，但是由于仲裁庭组成前任何一方都有权提起申请，对于不想适用紧急仲裁员程序的一方当事人来说其就必须被动适用紧急仲裁员程序，而不能通过事先约定予以排除，损害另一方当事人意思自治。第4章我国紧急仲裁员制度的完善4.1紧急仲裁员制度在我国立法上的确立4.1.1创建法院和仲裁庭权力并存模式创建法院和仲裁庭并存形式即是给予仲裁机构发布临时措施的权力。法院和仲裁庭并存形式现已被大部分国家的立法或仲裁规则采纳运用于国际商事仲裁实践中，虽然我国有仲裁规则规定了仲裁庭具有发布临时措施的权力，但我国现行立法采取的是法院专有形式。随着国际商事仲裁在实践不断发展，法院专有形式已显现弊病。现今国际商事仲裁中实践广泛采用的是法院与仲裁庭并存形式，这一模式灵活性更高，尊重当事人意思自治，换言之，并存形式下的法院或者仲裁庭可由当事人任选其一作为紧急保全措施实施的主体，有效保障当事人合意的实现同时适应了当今世界国际商事仲裁发展潮流，协调了公法与司法之间的关系。故我国在创建并存形式时，赋予仲裁庭发布临时救济措施权力时，法院也应当有审查权和裁定权。仲裁员因专门处理仲裁事项，积累了丰富的经验，处理仲裁案件的能力强于法官，效率相对于法官来说更顺手、迅速。由紧急仲裁员实施紧急保全措施能够减少中间环节保障秘密性，提高效率，更能作出合理、有效的仲裁裁决。4.1.2采用合意排除型机制（opt-outbasis）紧急仲裁员制度为当事人提供紧急情势下的临时救济，这意味着紧急仲裁员可能会根据申请人的请求对另一方当事人采取具有一定强制性的临时措施。当事人双方的合意本应是仲裁制度适用的基础条件，应当充分考虑双方当事人合意。仲裁中有关于当事人合意的仲裁机制存在不同的设计，比如，2012年的ICC仲裁规则在紧急仲裁员制度的适用上采用合意排除型机制,合意排除型机制指除非双方当事人明确约定不适用某一项制度，否则在条件成就之时，该制度自动对当事人适用。该机制具强制性，但也并非绝对意义上的强制机制，因为这种机制也给予了当事人通过双方合意排除制度适用的权利。它允许当事人事前通过合意的方式排除相关制度的适用。此种设计为那些签订仲裁协议时未曾专门考虑到临时措施的当事人提供了更多选择，同时提高了紧急仲裁员制度在实践中的运用频率。显然，仲裁机构对紧急仲裁员制度采用合意排除型机制对仲裁当事人更为有利。该机制不仅促进了紧急仲裁员制度的适用，有利于充分发挥紧急仲裁员制度的优越性，同时还兼顾了双方当事人的意思，实现了多方利益的平衡以及效率与公平的统一。4.2紧急仲裁员制度在我国现行仲裁规则中的完善4.2.1紧急仲裁员的适用标准紧急仲裁员的适用需要满足一定的标准或者说条件：一方面，必须存在紧急的情形。国内外商事仲裁实践中无一例外都要求启动紧急仲裁员程序的前提是必须存在紧迫性。紧急情况的判断可以从以下两个方面考虑：一是根据“谁主张谁举证”原则，申请人应当向紧急仲裁员提供证据证明该紧急保全事项具有紧迫性，并提供担保。二是紧急仲裁员根据提供的证据审视保全是否具有紧急性，立足于现实，根据当事人申请的事项、内容、理由判断是否存在紧迫性，或者有没有其他可以解决的方案。另一方面，损害具有严重性。一是没有采取紧急措施造成的损害结果远远大于相对方要履行紧急救济措施所遭受的损害。二是损害的严重性必须仲裁庭作出裁定后，申请人虽手握胜利裁决书，也不能补救因没有采取保全而遭到的损失，该损失是无可挽回的，仲裁机构必须严格审查该申请人申请的事项做到平衡双方的利益，不能厚此薄彼，是否存在严重性须由申请人提供证据证明。紧急仲裁员作出核准或者不核准临时措施应当说明理由，让当事人信服该决定是公正的。4.2.2完善紧急仲裁员程序的具体要求第一，建立紧急仲裁员的相关惩罚性措施。紧急仲裁庭由一名仲裁员组成，有较大的自由裁量权，保障权利的有效实施必须对权利进行制度上的约束。首先，紧急仲裁员因故意或重大过失违反仲裁规则，给当事人带来损失的，仲裁当事人可以要求紧急仲裁员赔偿损失。其次，以行业责任的形式约束紧急仲裁员的不作为、乱作为、故意拖延时间或作出错误裁决等按照情节严重的程度在官网上进行通报批评、撤销任职、开除或永不录用。最后，对于紧急仲裁员私下收受贿赂、徇私枉法等行为的，应当依法追究其法律责任。第二，具体化紧急仲裁员的信息披露和回避义务。信息披露既是紧急仲裁员的权利也是义务，阳光下的法律才是更好的法律，譬如BAC仲裁规则规定紧急仲裁员应当签署保证书，保证其公平公正的责任。仲裁当事人在收到紧急仲裁员的个人披露信息后，对紧急仲裁员独立性和公正性产生合理怀疑的，大多数仲裁规则都规定当事人可以在合理期限内提出回避申请，但为了保障该程序的高效性，异议期限较短，因此，为了保障仲裁的公正性，细化规定紧急仲裁员的信息披露和回避义务对于这一制度具有重要的意义。第三，赋予紧急仲裁员自裁管辖权。对于仲裁管辖有异议的，根据我国《仲裁法》规定，仲裁机构所在地的中级人民法院或者仲裁机构有权对仲裁协议的效力进行确认，但虽然有两个途径可以维权，但只能选其中一种途径对协议进行一次性的效力认定。我国的北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、上