红筹股企业回归国内资本市场的可行性分析

红筹股企业回归国内资本市场的可行性分析

随着近年来国家外汇政策的局限性和国内资本市场的活跃，越来越多的公司选择在国外上市并重返a股。而在红筹股企业走向回归A股之路上,会遇到许多诸如外汇、信息披露、税收、资金来源合法性等法律问题的考验,对其能否成功实现回归上市产生重大影响。故本文就其中涉及的主要税法问题进行论述。一、红筹回归的立法基础目前,我国尚没有制定专门的法律来规范红筹股企业的A股回归。证监会、外管局、商务部等国家相关部委在不同时期分别出台了一系列部门规章和规范性文件。这些立法文件与《企业法》、《证券法》、《企业所得税法》、《个人所得税法》等基础性法律法规共同构成了针对红筹回归的法律监管体系。在税法领域中现有的相关重点法律法规有:《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》(国税发82号,以下简称“82号文”),该文件确认了境外特殊目的企业的居民企业身份,旨在规范红筹回归后境外特殊目的企业运营期间的税收缴纳;《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函698号,以下简称“698号文”),该文件旨在规范股权转让定价及过程中的逃/避税行为;《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》(国税函285号,以下简称“285号文”),该文件旨在规范红筹回归过程中涉及的境内股东转让股权应当缴纳的个人所得税。二、《企业所得税法》上的特殊目的企业属于居民企业新《企业所得税法》引入了“居民企业”和“非居民企业”的概念,对纳税人的纳税义务进行区分。其第二条第二款指出居民企业即“依法在中国境内成立,或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。”第三条规定居民企业应当“就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。”在红筹架构中,境内企业是企业业务的实体运营者,而境外特殊目的企业一般只是起到控股的作用,其实际控制人通常为境内居民或在境内有经济利益关系。因此,特殊目的企业往往会被认定为《企业所得税法》第二条第二款所说的“依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业”,属于居民企业。国家税务总局于2009年发布82号文,列举了判定特殊目的企业是否为居民企业的条件。该文第三条还提出“对于实际管理机构的判断,应当遵循实质重于形式的原则”。并且规定主管税务机关可以根据所掌握的情况对其是否属于中国居民企业做出初步判定,层报国家税务总局确认。如果特殊目的企业被认定为居民企业,就应当根据《企业所得税法》第四条对其所得缴纳25%的企业所得税。在企业回归A股上市时,证监会会对发行人及其关联企业是否存在通过设立特殊目的企业逃税的行为予以关注并要求做出解释。即总的来说,如果境外特殊目的企业没有被认定为是中国居民企业,则其从境内经营实体分得的股息收入等要缴纳中国预提所得税(预提所得税是指针对外国企业在中国境内未设立机构、场所,而取得的来源于中国境内的利润、利息、租金、特许权使用费和其他所得征收的税率为10%的所得税);如果境外特殊目的企业被认定为是中国居民企业,则根据企业所得税法的规定,应就其全球收入缴纳企业所得税。三、2企业所有权转让税在红筹上市及回归过程中,涉及境内境外或多地之间的股权转让,因此会涉及境内外税法方面的规定。1.依据国家税收规定,认定为中国居民企业的税收征收根据香港税务条例规定,转让香港特殊目的企业的股份,所得的利润不需要交纳香港利得税,但仍需要缴纳印花税。再如BVI(英属维尔京群岛,著名避税天堂)不征收资本利得税和印花税,但是根据中国与BVI政府签署的最新税收信息交换协议以及2009年2月份国家税务总局颁布的《特别纳税调整实施办法(试行)》,设立在BVI的特殊目的企业有可能被认定为是中国的居民企业,一旦被认定为是中国居民企业,则需要按照中国税法的规定纳税。2.关于股权转让的把握红筹上市及回归过程涉及股权在境内外股东之间频繁变化的情况。2009年财税59号文《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》中定义了一般重组和特殊重组的分类。非居民企业取得股权转让所得,符合59号文件规定的特殊性重组条件并选择特殊性税务处理的,应向主管税务机关提交书面备案资料,证明其符合特殊性重组规定的条件,并经省级税务机关核准。根据698号文,“非居民企业转让中国居民企业的股权应缴纳中国企业所得税,非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权,其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的,税务机关有权按照合理方法进行调整”、“境外投资方(实际控制方)通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权,且不具有合理的商业目的,规避企业所得税纳税义务的,主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性,否定被用作税收安排的境外控股企业的存在”。698号文的存在主要强调了在涉及股权转让对价确定的问题时,应遵循公平交易原则,合理确定交易价格。如世纪华通案中上兴国际将其持有的企业3,900万股股份转让给永丰国际(香港企业),转让价格为注册资本。后经税务主管部门根据698号文认定,此股权转让应按照独立交易原则定价,因此上兴国际补缴了股份转让产生的企业所得税及滞纳金共计263.45万元。四、关于股权转让交易合同的办理在红筹架构中,境内企业的实际控制人和股东通常为境内自然人,故其股权转让所得依照我国《个人所得税法》应缴纳税率为20%的个人所得税。国税总局于2009年发布285号文,规定股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前,负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方,应到主管税务机关办理申报手续,并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明,到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。根据285号文第四条的规定,税务机关对扣缴义务人或纳税人申报的股权转让所得相关资料应认真审核,对申报的计税依据明显偏低且无正当理由的,主管税务机关可参照每股净资产或个人股东享有的股权比例所对应的净资产份额核定。五、国家税收上的优惠政策红筹上市企业在回归A股之前依赖于其外商投资企业的身份享有许多国家税收上的优惠政策,当其在谋求境内上市的时候,其原先境外企业的身份也相应的变成了内资企业,继而就涉及到了一个税收优惠是否补缴的问题,目前关于这个问题的主要规定有以下几个方面:1.企业生产经营业务性质或经营期调整(1)《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》(国税发23号)第三条的相关规定:外商投资企业按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定享受定期减免税优惠,2008年后,企业生产经营业务性质或经营期发生变化,导致其不符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定条件的,仍应依据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定补缴其此前(包括在优惠过渡期内)已经享受的定期减免税税款;(2)《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第七十九条的规定,依照外资所得税法第八条第一款和实施细则第七十五条规定,已经得到免征、减征企业所得税的外商投资企业,其实际经营期不满规定年限的,除因遭受自然灾害和意外事故造成重大损失的以外,应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。2.升级外商企业,建议将其部分境外投资者纳入税收征管的范围,且根据其变更后的企业质、股权比例,分别享有税收优惠政策根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第九条规定:境内企业、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的企业名义并购与其有关联关系的境内企业,所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇,但该境外企业认购境内企业增资,或者该境外企业向并购后所设企业增资,增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业,其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的,享受外商投资企业待遇。可见,对于红筹回归的企业,其之前作为外商投资企业享有的所得税优惠,应当根据其变更之后的企业性质(外资或内资)和外资股权比例(大于或小于25%)的情况分别对待。(1)拟上市主体的控制权回到境内,但仍保留部分境外投资者(不低于25%),以保持其外伤投资企业的地位,继续享有外商投资企业所得税的优惠。2008年新《企业所得税法》及其实施条例施行之后,居民企业的所得税税率统一调整为25%,外商投资企业的税收优惠取消。但是作为过渡,根据国务院《关于试试企业所得税过渡优惠政策的通知》,原享受低税率优惠政策的企业,在新法施行后5年内逐步过渡到法定税率。(2)保留部分外商投资企业地位,但是外国投资者的股权比例低于25%。根据2002年国家税务等四部委联合颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定,外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业,除法律、行政法规另有规定外,其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇,其他税收不享受外商投资企业待遇。从红筹回归已通过证监会审核的案例来看,只要保证控股权回归境内的前提下,证监会允许拟上市企业的一部分股权仍保留在境外,从而继续享受外