民法总则培训课件

1民法总那么2绪说多数国民并不关心法律体系，更谈不上了解随着法治进程及人们权利意识的增长，对法律的需求也在不断增加各位同学所学习的是具有垄断性的知识民法是法学的根底，有着最悠久的历史；这也意味着各位同学需要投入足够的精力去学习两千多年来形成的民法精髓。3我们学什么？1、确切地说，我们学的是法律学——关于法律条文的标准效力、标准的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准那么的学问。对民法的理解是学习民事诉讼法、商法、行政法、劳动法、知识产权法等法律部门的根底。因此，大家将由民法进入法律学的殿堂。2、背诵与理解熟习法条、概念、原那么、规那么。但背诵远远不是学习的全部；更重要的是理解。如同学习外语，在背单词的同时更要理解其意义。43、法条与判决法律以成文条款的形式出现，各种理论也是基于法条产生的。法条不可能每天变化，随着社会情势的转变可能会难以适用。因此法院会根据具体情况解决法条之间的矛盾，新的民法规那么可能由此而生。4、学说民法的学习中，会遇到种种学说，有时会有眼花缭乱的感觉。与自然科学强调“对和错〞不同，法律学的学说是以人际关系为对象，表达着对人生的态度。55、民法的解释〔1〕法律条款的解释无法防止这是由语言本身的特性所决定的——语言包换意义，而意义取决于语境以及当事人的价值判断。〔2〕解释必不可少的原因当初立法时的失误认为某些规那么是理所当然的，不需要规定立法的时候，想法还不成熟，由将来的立法或学说加以解决立法者当初没有预想到的情况6南京鼓楼广场——“禁止机动车辆驶入〞虽然是简单的规那么，仍然可能产生复数解释：任何时候，机动车辆都不允许驶入。禁止机动车进入是为了保障环境的平安，只要设置醒目标志，机动车就不会阻碍平安，可以驶入。禁止机动车进入是为了保障环境的平安，如果广场的设施损坏，为了保障平安，就应允许维修单位的机动车进入。对法规目的的不同理解，就可能形成多种理解。我们要尽量形成“妥当〞的见解。7法的规那么效力强的局部效力不及的局部阴影局部光与影的模型：8第一章民法概说第一节民法的全貌一、民法的语源1、“民法〞与“市民法〞民法一词来自于拉丁语iuscivile的日语翻译。对此用语，褒贬不一。2、我国传统用语中没有“民法〞一词；中华法系“民刑不分〞的特点比较突出。中华法系已经死亡。9二、公法与私法——民法的定位1、关于标准问题讲义上有四种分类标准，最后一种为德国通说。2、实例X酒后开车，撞死了行人Y。公法责任——刑事责任；行政责任；私法责任——民事损害赔偿责任。

103、民法是私法的根本法，决定了私法的根本构成以及解决问题的思路。*私法的特性——私法自治：个人可以根据自己的意思形成自律的法律关系。11公法劳动法、社会保障法反垄断法、宏观调控法中间法领域私法法体系宪法、刑法、行政法刑事诉讼法民事诉讼法民法商法民法通那么民事特别法民事法12三、调整对象：平等主体的人身关系和财产关系家族法财产法亲属法婚姻法亲子法监护法继承法法定继承遗嘱继承物权所有权限制物权——用益物权、担保物权、占有债权法定债权意定债权13四、民法的沿革：1、古罗马2、1804年法国民法典〔拿破仑民法典〕3、1900年德国民法典4、1898年日本民法典5、Pandekten体系的主要特点14五、我国的民事立法目前，我国大陆仍然没有民法典，所有的研究正向着未来的法典方向前进。因此，大陆也不存在民法总那么，我们这门课实际上是按照民法总那么应有的局部进行讲授的。15第二节民法的渊源〔书第15页〕一、涵义即民法的效力来源，民法规那么的表现形式。二、具体渊源1、宪法2、法律：特别法优于一般法单行的法律优先于民法通那么3、习惯164、判例5、学说多数说、少数说通说、有力说6、司法解释——中国法的特殊问题?最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干问题的意见?17第二章民法根本原那么传统的民法原那么我国民法的根本原那么一般条款的功能18第一节民法的传统价值理念一、近代民法的根本原那么1、权利能力平等2、所有权绝对3、私法自治包含有契约自由、遗嘱自由、过失责任等内容。19二、对传统民法原那么的修正反封建任务的完成，民法原那么须对社会经济开展做出回应。1、所有权绝对原那么的修正2、私法自治原那么的修正3、对过失责任进行修正20第二节我国民法的根本原那么一、平等原那么具有一定的危险性，可能脱离法律构成二、自愿原那么私法自治原那么的表达三、公平原那么与第一个原那么有同样的危险21四、老实信用原那么1、个人在具体的情形，善意对待他人，按照相对人一般期待的信赖行事。2、功能：将处于一定社会关系中的当事人的标准关系具体化。3、具体内容：禁止反言CLEANHANDS〔净手原那么〕权利失效原那么情势变更原那么22五、公序良俗原那么1、是两个要件的结合，公共秩序与善良风俗2、违反公序良俗的法律行为无效3、该原那么具有“管道〞作用国家由此介入私人生活〔现代国家的重要特征〕

公法的内容也由此进入私法事例：情人遗赠案23六、禁止权利滥用1、德国强调不得有加害于他人的目的。2、日本强调利益衡量。24第三章民事法律关系

法律关系的构成权利的哪些类型权利如何行使、如何保护什么是民法上的责任25第一节法律要件与法律效果一、法律关系的含义1、对于社会关系中的一定的条件〔法律要件〕，赋予法律效果〔权利、义务的变动〕，所产生的关系。2、作为民法对象的社会关系：事实关系法的关系请客吃饭给小费非婚同居26二、“要件=效果〞模式只要满足法律要件，就可以产生特定的法律效果。民法的思维模式法律规定，满足特定要件就会产生特定效果；〔大前提〕某人的行为满足这些要件；〔小前提〕该行为产生法律所规定的效果。〔结论〕——这样的思维方式被称为“涵摄〞27第二节民事权利一、财产权和非财产权〔人身权〕1、财产权——对物的所有和利用为目的的物权、以财产取得为目的的债权，诸如此类的具有经济价值的权利。2、非财产权——不指向财产内容，以人格权·身份权〔人身权〕为代表。〔1〕人格权：以生命、身体、自由、名誉等与人格不可别离的特质为内容的权利〔2〕身份权：基于特定身份〔主要是家族共同体的身份〕而享有的权利。28二、支配权直接支配客体〔有体物或无体物〕，并排斥他人干预的权利，最为典型的是所有权。权利人可以凭自身的意思实施一切与物相关的行为。三、请求权请求他人做或不做一定行为的权利；最为典型的是债权。权利人必须依赖义务人的配合，才能实现权利。29四、形成权依单方的意思表示，使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。形成权通常依附根本法律关系，不能单独让与。中学生小明偷偷拿了家里的钱，报名参加模特大赛。他的父母知道后，坚决反对，向大赛的主办方表示小明不会参赛。小明与主办方签订的参赛协议就被撤销了。30五、抗辩权1、对抗他人行使权利的权利主要针对他人的请求权。2、分类永久性抗辩权延期性抗辩权3、抗辩权的永久性——不因时效而消灭。“抗辩权，无论其是否需要主张，也不会因时效届满而消灭〞31六、绝对权与相对权绝对权：义务人是所有人〔对每一个人都有效力〕，如物权。相对权：义务人是特定的人〔仅仅相对于某个特定的人有效〕，如债权。七、主权利与从权利“从随主〞原理：主权利消灭，从权利消灭；主权利转移，从权利转移。32权利爆炸的时代一位四川老人，起诉笑星黄宏，理由为：“看完了他的小品?杨白劳与黄世仁?，俺本来良好的心情没有了，这俺可得告他。告他侵犯了俺的‘良好心情权’！〞某女士遭遇车祸，其嘴唇、牙齿受损后，不能再享受到与丈夫亲吻的感觉。于是该女士诉至法院，认为车祸肇事方侵害了她的“亲吻权〞，请求损害赔偿。33在主张权利之前，要考虑一个问题：我有没有权?第二个要考虑的问题是：这是什么权？第三个问题：我应该如何主张权利？34第三节权利的民事保护一、公力救济：诉讼与仲裁二、私力救济——原那么上不被允许自卫行为：正当防卫与紧急避险自助行为：在得不到有权机关的及时援助，假设不立即救济，那么将来无法实现权利或实现权利有重大困难的时，可自我救济；且不得超出防止危险必要的限度。可以针对人身或财产。35第四节民事责任一、责任违反义务产生责任责任就是违反义务而由特定人承担的不利后果；以义务的存在为前提。二、分类1、二元化的民事责任体系传统上，民事责任体系由违约责任与侵权责任组成。362、无限责任与有限责任无限责任是原那么；有限责任是例外。3、单独责任与共同责任共同责任可以继续区分为：按份责任连带责任37三、责任承担方式民法通那么第134条规定了10种具体方式，其中包括了财产责任，也有非财产责任。有如此众多的责任形式，恐怕也称得上是“中国特色〞了；保存了传统的责任形式，包括非民法的内容。38第四章民事权利主体I——自然人

什么是自然人自然人在民法上有哪些能力如何保护能力欠缺的自然人宣告失踪与宣告死亡自然人活动的中心场所有什么法律意义39第一节权利能力一、权利能力〔人格〕的概念1、成为权利义务载体的资格2、谁可以拥有权利能力近代法只成认自然人和法人有权利能力。动物有没有权利能力？403、特性〔1〕权利能力平等原那么：〔通那么90条〕近代民法的根本原那么。只有人才能有权利能力；所有人都平等地享有权利能力。〔2〕权利能力不得抛弃权利能力的人所固有的，只有“人〞才拥有。41二、权利能力的始期1、通那么9条——权利能力始于出生。〔1〕出生的界定：现行法没有规定。A、露出说：德国采用全部露出说B、初啼说C、独立呼吸说〔2〕民通意见：出生时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出生证明为准；假设都没有，参照其他证明。422、胎儿的法律地位问题

胎儿A的父亲甲因交通事故死亡，留下假设干遗产，其父母丙、丁均健在。甲的妻子乙代表家人与肇事方协商善后事宜。〔1〕胎儿能否分得局部遗产？〔2〕胎儿出生后，没有父亲的抚养，能否请求肇事方赔偿由此产生的精神损害？43权利能力开始于出生，胎儿没有出生，所以胎儿没有权利能力为原那么。但胎儿将来会出生，在特定情况下，假设不赋予权利能力，会导致不公平的结果。〔1〕胎儿与继承：出生时是活体：继承法28条——遗产分割时，应当保存胎儿的继承份额。出生时是死体：继承法28条——胎儿出生时是死体的，保存的份额按照法定继承办理*同样应可适用于对胎儿的遗赠。44〔2〕胎儿与侵权行为：对胎儿的直接伤害，法律没有规定，但实践中有审判成认胎儿出生后可提起诉讼。对胎儿父亲的伤害，胎儿能否提起精神损害赔偿？没有规定。胎儿与侵权行为，成认胎儿拥有赔偿请求权是通说。但由谁来主张这一权利，是一个问题。〔这是问题的核心〕45〔3〕科学开展带来的新课题代理母亲的出现利用死亡的父亲或者母亲的生殖细胞培育胎儿。父亲或母亲死亡时，受精卵还未形成，胎儿不存在。利用冷冻生殖细胞的情况。46三、权利能力的终期1、死亡——理所当然〔1〕权利能力：生那么带来，死不带去。不存在死者名誉权问题。〔2〕死亡的民事类型生理死亡：呼吸与脉搏停止；心跳停止；脑死亡等学说。宣告死亡：通过法定的程序宣告失踪人死亡。472、死亡的效果财产方面，死者的财产称为遗产，发生继承；人身方面，有关死者的一切人身权利消灭，其配偶取得再婚权利。3、死亡时间的推定相互有继承关系的几个人在同一个事故中遇难，当无法确定死亡的先后顺序时，基于推定。〔对继承有极大影响〕48〔1〕我国：继承法的司法解释85年第2条：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。〞〔2〕“推定〞非“拟制〞，可以提出反证。49第二节意思能力一、什么是意思能力1、理解自己行为的内容以及后果的能力。2、意思能力并没有完全固定的判断标准，即使健康的成年人也有缺乏意思能力的时候，例如醉酒时。判断意思能力的有无，应根据行为的重要性和复杂性进行。

50二、无意思能力1、效果——无效〔行为在法律上从来没有过〕没有意思能力的人进行的法律行为无效。2、为什么无效〔1〕人基于自己的意思取得权利，承担义务〔私法自治〕；无意思能力人的行为并非出于意思，因此欠缺法律效力的根底。〔2〕弱者保护：将无意思能力人作为弱者，意思能力制度就是保护这些人的51第三节行为能力一、什么是行为能力1、自己单独进行有效法律行为的能力。2、为什么要有行为能力制度——意思能力制度的问题点〔1〕无意思能力的证明困难〔需要个案地判断，有害于法的安定与交易平安〕〔2〕积极保护的欠缺52二、行为能力制度1、行为能力的类型化〔1〕完全民事行为能力人原那么：18周岁以上的成年人。例外：16周岁以上不满18周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。民通意见：以自己的劳动收入为主要生活来源，指能够维持当地群众一般生活水平。完全行为能力人可以独立进行法律行为。53〔2〕限制行为能力人10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不能完全识别自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。54十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。X是限制民事行为能力的未成年人〔11岁〕，Y是其父亲，在X过生日的时候，Y给其1000元，X到商店买了一个PS游戏机。该行为是否有效？55不能完全识别自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。精神病人方面：对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全识别自己行为的人。56〔3〕无民事行为能力人不满10周岁的未成年人；不能识别自己行为的精神病人。由他〔她〕的法定代理人代理进行法律行为。精神病人〔包括痴呆症人〕如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能识别自己行为的人572、行为能力的宣告精神病人的能力应经过法院的宣告；但人们普遍地不去利用这一制度，而且即使宣告了，也无处可查。民通意见第7条：当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。583、违反上述规定的法律效果〔1〕原那么上，超出法定行为能力范围从事的行为无效〔民法通那么〕行为效力待定〔合同法〕〔2〕例外规定：限制行为能力人所做的纯获利益的行为有效。〔相对人不得主张无效〕*“纯获利益〞判断标准：形式主义、实质主义*无民事能力人所做的纯获利益行为的效力问题。59第四节监护一、概述1、制度目的：保护无、限制民事行为能力人。2、性质：权利还是义务？监护本身不具有权利的性质，民法通那么没有赋予监护人利益。3、当事人：监护人与被监护人60二、监护人的设立〔一〕未成年人〔通那么——16〕未成年人的父母是未成年人的监护人未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由以下人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；无因监护人；没有以上监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。〔团体监护人〕61*朋友、亲属之间对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

*监护不因父母的离婚而发生改变，除非一方对子女有犯罪行为，虐待行为或有明显不利行为。62〔二〕精神病人〔通那么——17〕按照以下顺序设定监护人：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。63对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有以上监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。64〔三〕委托监护的可能民通意见22：监护人可以将监护职责局部或全部委托他人。责任仍由监护人承担，该他人有过错的，承担连带责任。三、监护人的职责：通那么——18条监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。65监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。四、监护的终止被监护人取得完全行为能力；监护人或被监护人一方死亡；监护人丧失行为能力；监护人辞去监护〔不是所有的监护人都能辞去〕；监护被撤销。66第五节宣告失踪和宣告死亡〔失踪制度〕一、概述1、生死不明的状态〔失踪〕持续一定期间后，利害关系人可以请求法院宣告其人失踪或死亡的制度。2、为什么要宣告离开居住地下落不明到达一定期间，死亡的可能性很高；其财产需要合理处置，其与配偶的婚姻关系需重新考量。67二、我国的失踪制度1、失踪制度的三种模式宣告失踪〔比利时〕、宣告死亡〔德、日〕、混合模式〔法国〕2、民法通那么规定了宣告失踪和宣告死亡两种制度。两者没有必然联系，没有互为前提的关系。多数人认为应取消其中之一〔宣告失踪〕。68三、宣告失踪1、实体要件——下落不明满二年2、程序要件〔1〕利害关系人申请〔2〕法院的公告和宣告问题：在哪里公告？693、效果——设置财产代管人〔1〕谁是代管人失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。〔2〕代管人的权利与义务4、失踪宣告的撤销被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。失踪宣告一旦撤销，财产代管消灭。70四、宣告死亡1、实体要件——下落不明满4年；因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年2、程序要件〔1〕利害关系人申请顺序说〔法院立场〕无顺序说〔2〕法院的公告和宣告被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。713、效果〔1〕等同于自然死亡，权利能力消灭；但仅限于其原来生活的中心场所。——有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。其财产成为遗产，发生继承；其配偶取得再婚的权利。〔2〕实际上，死亡宣告的效果是对利害关系人而言失踪人只要生存，对他自己来说，总是有权利能力的。724、撤销〔1〕要件被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。〔2〕效果A、原那么——有溯及力财产——本人可向取得其财产的人请求返还；原物不存在的，取得人给予适当补偿。人身——配偶未再婚的，婚姻关系恢复。73B、例外——溯及力的射程如果坚持溯及力对信赖本人死亡的他人造成极大损害，那么限制溯及力〔毕竟本人的失踪更多地与其自身有关〕民通意见37---40条规定了例外的情形。〔此处，例外显然比原那么数量多〕74３７．被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，那么不得认定夫妻关系自行恢复。３８．被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。75３９．利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返复原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。４０．被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返复原物或者给予适当补偿。76第六节住所一、住所的概述1、概念：自然人的中心生活场所2、要件：〔1〕须自然人的经常居住地；〔2〕须属固定处所；〔3〕须经法律确认3、住所唯一原那么77二、现行规定公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。?户口登记条例?第6条规定：“一个公民只能在一个地方登记为常住户口〞，即以户籍登记住址的，只能有一个。住所以外的居住地，称为“居所〞服刑犯、住院病人、在校大学生的住所。78三、住所的法律意义：1、民法上的价值：决定失踪的空间标准；决定婚姻登记管辖的空间标准；个体工商户登记管辖的空间标准；债务清偿地的标准；决定诉讼管辖；决定涉外民事法律关系的法律适用。2、公法价值：选举、纳税、服兵役、监视居住和取保候审79第七节自然人主体的特殊形态一、类型个体工商户：经过核准登记从事工商业经营的自然人的代称；农村承包经营户：通过承包契约从事商品经营的自然人〔农村集体经济组织的成员〕。二、类型意义行政管理与商主体地位确认80三、法律性质1、不是独立的权利主体没有诉讼法上的独立当事人的能力，不是独立于自然人的诉讼主体。民通意见：起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主〔业主〕为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主。承担无限责任81民通意见：以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要局部供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。2、行为能力受到经营范围的限制工商局经常检查是否存在“超范围经营〞的情形。82第五章权利主体II

——法人

什么是法人、如何设立法人能从事什么行为法人如何从事法律行为法人的终止83第一节法人的概念一、法人是具有权利能力和行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。二、法人的现实作用1、便于参加法律交易〔创造了新的权利义务归属点〕2、实现责任限制成员的有限责任化成员个人债务不直接影响法人的财产84三、法人的本质1、法人拟制说：法人是法律拟制出来的人。2、法人否认说：不成认法人的人格。目的财产说受益主体说管理人主体说3、法人实在说〔通说〕：法人是一种客观存在的民事主体。有机体说组织体说85四、法人的分类1、公法人与私法人公法人：与国家公权力的作用有关的法人，以及设立和管理由国家公权力介入的法人。私法人：按照私法设立的法人。*这种分类对行政法意义重大。862、社团法人和财团法人〔1〕社团法人：以人的集合为成立根底的团体。社员为要素社员总会为最高意思决定机关基于社员总会的决定进行团体的运营和管理〔2〕财团法人：以捐助财产为成立根底的团体。没有社员与社员大会，而是基于设立者的意思进行团体的运营和管理财团法人的代表人等的活动受到设立者意思的限制873、营利法人、公益法人和中间法人〔根据法人的存在目的进行区分〕〔1〕营利法人：以营利为目的，并把利益分配给社员的法人。营利法人的规定，集中于公司法等法律中，民法通那么所规定的内容出现了“空洞化〞。〔2〕公益法人：以社会利益或不特定多数人的利益为目的的法人。公益为目的不以营利为目的88〔3〕中间法人：谋求社员共同利益，利润不分配给社员的法人。法人营利法人非营利法人NPO〔NonProfitOrganization〕公益法人中间法人89公益法人中间法人营利法人社团法人●●●财团法人●××两种法人类型的关系904、民法通那么的分类〔用语极不标准〕〔1〕企业法人〔2〕机关法人〔3〕事业单位〔以公益为目的〕〔4〕社会团体法人〔群众团体，不得从事营利活动〕91第二节法人的能力一、权利能力1、概念：采法人实在说，法人的民事能力几乎与自然人一样的广泛。2、开始与终止开始：通那么36-2：从法人成立时产生，到法人终止时消灭。成立：“法人执照〞或“法人登记证〞所注日期；机关法人与事业单位法人，主管机关批准法人设立之日。终止：清算完结之日923、限制〔1〕性质的限制〔自然性质〕〔2〕法律上的限制，如私人企业不得从事军工生产。〔3〕目的上的限制4、目的上的限制〔目的、经营范围〕通那么42：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营〞某企业向希望工程捐助100万元，但是其经营范围内却没有可以从事捐助行为的登记。93我国法的立场改革开放以来，法院长期将超越目的范围的行为〔越权行为〕认定为无效，对交易平安产生了危害，导致资源浪费。合同法第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。94二、行为能力1、法人实在说成认法人的行为能力2、行为能力的范围书上说，行为能力范围与权利能力一致实际上，法人并不能从事具体行为，是其代表人在进行法律行为。三、责任能力1、系法人实在说，有责任能力952、法律规定民法通那么第43条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。民通意见58条：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。96第三节法人的机关一、概念法人机关是根据法律、章程的规定，在法人成立时产生的，不需要特别授权就能够以法人名义对内负责法人的运营，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。法人机关的存在，使法人的行动成为可能法人机关是法人的构成局部，并不独立于法人，与法人为同一人格。97二、机关构成1、意思机关〔权力/决策机关〕社团法人的场合，法人的全体社员组成社员大会，为意思机关；一般不是常设机关财团法人场合，捐助人意思以法人章程的形式固定，不存在意思机关。2、执行机关〔执行法人意思的机关〕一切法人的必要机关983、监察机关〔对执行机关进行监督〕非必设机关4、代表机关“法定代表人〞——执行机关中的主要负责人民法通那么38条：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。公司法13条：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。99三、法人机关与法人的关系1、理论构成代表说代理说2、没有意义民法并没有严格区分代理和代表；后果上也没有什么差异四、法人的住所通那么39条：法人以它的主要办事机构所在地为住所。100第四节法人的设立、变更、登记与终止一、设立1、法人的设立，就是创方法人团体。2、设立原那么〔我国的情形，书96页〕许可主义：〔公益社团及财团〕设立须得主管机关许可准那么主义：〔营利社团〕符合法定条件即可特许主义：〔重要的金融事业强制主义：〔社团团体〕，如工会自由设立1013、法人成立的条件：章程〔法人存在与运作的根本依据〕有必要的财产〔用以承担责任〕有机关〔能够形成和表达法人的意思〕符合法律规定的程序与方式公益法人中间法人营利法人设立管制、监督强度高中弱税收低中高102二、变更1、法人存续期间，法人的目的、组织体等发生变动。为保证交易平安，法人的有关变更须公示〔登记〕。2、变更类型法人的合并、分立组织形式的变更其他重要事项的变动三、登记〔自学〕103四、法人的终止1、法人人格的消灭〔权利能力的丧失〕。2、终止原因企业法人由于以下原因之一终止：依法被撤销；解散；依法宣告破产；其他原因。非营利法人可因目的实现、目的不能等原因而消灭。3、清算通那么47条：企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。非营利法人也应如此。104第六章非法人的其他组织除了自然人和法人以外，作为权利主体的还有法人以外的团体。这些团体是如何构成的？其对内、对外关系是如何处理的？105一、合伙的概念二人以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织〔狭义的合伙〕。*广义的合伙〔日本法上称为“组合〞〕还应包括非营利的合伙，例如小规模的工人联合、各种学生生活组合等。二、合伙的特点1、合伙具有团体性具有相对的独立性，可以有自己的字号；某一合伙人的死亡、丧失行为能力或退伙并不必然引起合伙的解散。但根本上，合伙是人合组织。1062、合伙的根底是合伙契约。3、合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，承担无限连带责任。〔1〕合伙人对合伙财产是共有〔合有〕。在内部只有潜在的持份、分割请求权〔分割前没有〕；〔2〕成员以共同行为为活动原那么，不采用多数表决的组织行为。＊多数决表达的是团体性还是个体性？107第二节合伙的类型一、民法通那么中的个人合伙1、概念：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2、成立条件两个以上的自然人书面合伙协议，并依法经核准登记合伙人共同出资，共负盈亏。＊除此以外，还有简单合伙的存在。1083、个人合伙的法律地位〔1〕非独立民事主体论——权利义务归结于合伙人〔2〕区别对待论——简单合伙是自然人的特殊形态；其他的合伙形式为独立民事主体〔3〕独立民事主体论〔通说〕1094、入伙：在合伙存续期间，非合伙人申请参加合伙并取得合伙人身份的行为。民通意见５１．在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。5、退伙：合伙人退出合伙而丧失合伙人地位的行为。民通意见５２．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原那么上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。110二、合伙企业法的规定〔一〕概括规定1、合伙企业，是指各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。2、合伙企业的财产归合伙企业所有。111〔二〕普通合伙企业1、普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。2、合伙企业的债务清偿合伙企业的债务，先以合伙财产清偿合伙债务，缺乏局部由合伙人承担连带责任。〔合伙人个人债务，个人财产缺乏以清偿的，债权人可以请求人民法院对其在合伙中的财产强制执行〕*双重优先制1123、入伙与退伙新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。113〔三〕特殊的普通合伙企业1、以专业知识和专门技能为客户提供有偿效劳的专业效劳机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。其名称中应当标明“特殊普通合伙〞字样。合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。2、责任承担一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因成心或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因成心或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。114〔四〕、有限合伙企业1、有限合伙：合伙人中至少有一名普通合伙人与至少一名有限合伙人组成的合伙。有限合伙中，有限合伙人对合伙债务只承担有限责任。有限合伙中，有限合伙人不参与合伙的经营，不得对外代表有限合伙企业，只是参与利润分配和承担亏损。2、作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。115三、隐名合伙——当事人约定，至少有一人对其他当事人进行投资，分享利益，但不参加经营，并仅以出资为限承担亏损责任的合伙。在合伙登记中表达的合伙人是知名合伙人；没有登记的是隐名合伙人。116隐名合伙的财产归知名合伙人所有；隐名合伙人没有经营权和表决权，无法参与合伙的经营；〔可通过合伙协议加以排除〕隐名合伙人以出资额为限，只承担有限责任。117第七章权利的客体

我们的权利义务针对的是什么？118第一节概述一、权利客体的概念1、权利义务所指向的对象〔有形或无形的利益〕2、权利客体与处分客体权利客体：支配权或利用权的标的；处分客体：客体是权利或法律关系。二、客体的范围因为是权利义务所指向的对象，因此客体的范围和权利的类型有密切的关系。119第二节物一、物的概念与法律意义1、指存在于人身之外，能够满足人们社会需要同时又能被人所控制的物质。支配可能性特定性·单一性独立性原那么上为有体物*随着生产力水平的开展，液体、气体包括可以为人们控制的电、热等无体物，也都进行交易的范围，因此也成为民法上的物。——民法上的物的范围与交易的范围和深度成正比120几个问题：人本身：人本身虽然是物质实体，但并非权利客体；人格权的客体的人格利益，而不是人的物理构成。与人体别离的局部，可以依据交易习惯成为民法上的物，如血液。1212、物的法律意义多数法律关系与物有紧密的联系。物的法律意义主要由其在各种法律关系中的作用表达；而其作用是通过对物的类型的划分和适用不同规定来实现的。122二、物的分类〔一〕动产与不动产1、区分标准：能否移动、移动对价值和效用的影响动产：能够移动且不降低其价值和效用的物不动产：不能移动或移动会降低其价值或效用的物2、动产：能够移动且不降低其价值和效用的物1233、不动产：不能移动或移动会降低价值或效用的物土地：地球上土地连成一片；但通过行政手段予以划定界限；地上定着物：长期依附于土地，按照交易习惯被视为土地的一局部的物；未与土地别离的出产物建筑物*例外：未别离的林木1244、区分的意义不动产动产物权变动要件登记交付物权类型用益物权动产质权留置权诉讼管辖不动产所在地没有特别意义流通性质流通性有限流通便利125〔二〕流通物和非流通物1、区分标准：物的流通性谁来决定物的流通性？〔市场、政府以及风俗〕2、流通物：法律允许主体之间自由流转的物。非流通物：包括限制流通物和禁止流通物限制流通物：法律对其流转有一定限制的物；禁止流通物：法律禁止其自由流转的物。3、区分意义：标的物的性质影响法律行为的效力。126〔三〕特定物和种类物——只针对动产1、区分标准：该物是否具有独立特征或是否被权利人指定而特定化。2、特定物：具有独立特征或被权利人指定的转让物。种类物：具有共同特征，可以用品种、质量、规格或度量衡确定，不需要具体指定的转让物。*两者的区分不是绝对的，任何交易都要经过种类物的特定化。3、区分意义在物被损害而要求损害赔偿时具有不同意义；在供货合同方面具有其最重要意义。127〔四〕单一物、合成物和集合物1、单一物：形态上独立一体的物。合成物：数个单一物结合成一体的物。集合物：多数单一物或合成物，在经济价值上具有一体性而视为同一物。2、趣旨：这种区分所要考虑的，首先是交易其次是物的外在组织形式最重要的是统一使用的目的、为了某种特定的目的或使用而具有的特性。128〔五〕消耗物和非消耗物1、就物使用后的形态变化进行区分。经过一次使用就归于消灭或改变原有形态和性质的，是消耗物；由于时间推移而逐渐加以折旧的，是非消耗物。*实际上，是按照物的本来性质和功能进行划分。2、区分的意义在于法律关系方面某些法律关系只能以非消耗物为标的物。129〔六〕可分物、不可分物1、不因分割而变更性质或减损价值的物为可分物；反之，为不可分物。2、这种分类在物分割时具有意义可分物：可以实物分割；不可分物：只能变价或作价分割。3、法有特别规定时，分类具有意义例如：留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。130〔七〕主物和从物1、主物：独立发挥效用的物；从物：性质上辅助主物效用的物。2、主、从物须同属一人。德国法不须主物、从物同归一人：发挥经济效用；瑞士法认为须同属一人，台湾法从之。1313、适用范围主物从物动产之间电视机遥控器动产与不动产房屋中央空调不动产之间别墅室外游泳池权利之间本金债权利息债权物与权利因抵押权拍卖所得房屋所有权土地使用权1324、特殊规那么——“从随主原那么〞主物有买卖、借贷或其它处分时，其效力及于从物，除非另有约定。担保法司法解释63条：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。〞133三、原物与孳息1、孳息：因物的使用而产生的收益。原物：能产生孳息的物。2、种类天然孳息：按照物的性质进行使用而产生的物。法定孳息：依据法律关系而产生的收益。3、根本法律原理：孳息的所有权归原物所有人。134四、特殊的物1、货币货币的占有即所有。有学者认为，“强制流通性的所在与所有相一致〞是以上规那么的真正内涵。“封金〞的例外：以保有原形为限，视为动产。

2、有价证券〔1〕概念证明持有人有权取得一定财产权利的书面凭证。包括股票、债券、票据、提单、仓单等。135〔2〕根本类型记名证券指示证券无记名证券136第三节智力成果一、概念人们通过创造性劳动创造的，具有一定外在表现形式的精神成果。二、主要类型作品著作权法专利法专利、实用新型、外观设计商标商标法知识产权法著作权法专利法专利、实用新型、外观设计商标商标法知识产权法137物权物智力成果知识产权人身权精神利益权利客体行为债权138第八章法律行为I

——根本理论最困难的局部开始了！139第三章：“要件=效果〞模式只要满足法律要件，就可以产生特定的法律效果。法律效果=权利的变动要件=权利变动的原因140A对B说：“请把你的自行车以150元卖给我。〞B答复到：“好的。〞C立下遗嘱，其中明确写道：“将我在微软的全部股份捐赠给南京大学法学院〞。D捡到E的钱包，E请求其返还。F醉酒驾车，发生交通事故，导致G重伤。由于地震的缘故，H的房屋倒塌。一张58年前写下的借条，记载了华东三野向船工李贵田借用物品假设干，并注明：待军队回还，李贵田可领取相应补偿金。现在，李贵田的后代请求军队支付赔偿金。141权利变动的原因：各种原因中，民法将人的“意思〞作为中心，而“法律行为〞是其体系化的表现。行为事件〔状态〕法律行为准法律行为事实行为142第一节法律行为的概念一、什么是“法律行为〞〔一〕法律行为是以“意思表示〞为要素的权利变动的原因。契约、遗赠的场合，当事人说明了指向权利义务变动的意思，根据该意思产生了权利变动。①A对B说：“请把你的自行车以150元卖给我。〞B答复到：“好的。〞侵权行为、物的灭失等场合，权利的变动与当事人的意思无关。④F醉酒驾车，发生交通事故，导致G重伤。143〔二〕法律行为是以意思表示为要素的权利变动原因的概括规定。〔三〕法律行为是以意思表示为要素的法律要件。“法律行为〞——以意思表示为其必不可少的要素，原那么上与意思表示的内容相同的效果将得到法律成认的行为。144法律行为要素A要素C法律效果要件事实要素B社会关系法的规定权利变动要件事实要件事实构成构成构成145买卖要约法律效果A的话承诺A与B的关系合同法130*自行车所有权移转。*A可以请就B交付车；B可以请求A支付150元。B的话构成构成146二、“法律行为〞的意义基于当事人的意思发生权利变动，是作为人实现私法自治的手段而出现的。从私法自治的立场出发，法律行为作为权利变动的原因就显得非常重要。147三、法律行为的根本类型1、契约：两个当事人的意思表示一致而成立的法律行为，例如买卖、租赁、委托等。*契约自由的原那么：契约自由本来是制度上的自由，但由于契约在生活中的重要性，被当作“私法自治〞的同义语。包括缔约自由、相对方选择的自由、方式的自由、内容的自由等。但并不是全然不受国家的干预。1482、合同行为：有多个当事人作出的，内容与方向都相同的多个意思表示一致而成立的法律行为，例如合伙协议。*与契约的区别：意思表示的方向不同〔交错合致/平行合流〕意思表示中有一个出现问题时的处理不同*设立社团的自由：人们可以自由地设立社团的自由。1493、单方行为：以一方当事人的意思表示就能使法律关系发生变化的行为，如遗嘱、解除、撤销等。*用语：1949年以后，“合同〞一词被当作“契约〞来使用；但我们仍然使用“违约〞来指称违反合同约定的情形。*不存在“单方行为的自由〞：单方行为涉及他人利益，假设贯彻自由原那么，那么会损害他人利益。但遗嘱的设立是自由的。150四、法律行为制度的根本原理——法律行为自由包括三个方面：契约自由设立社团的自由遗嘱自由*并非全无限制，国家对设立社团的规制尤为明显。151第二节法律行为的分类与形式一、法律行为的分类〔一〕要式行为、不要式行为1、概念要式行为——法律行为必须采取书面或其他特定方式才能成立的行为。不要式行为——不要求特定形式的法律行为。2、例如合同法215条前段：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。〞152(二〕物权行为、债权行为物权行为——以物权的产生、变更和消灭为内容的行为。债权行为——以债权的发生为内容的行为。〔三〕有因行为、无因行为1、原因——当事人给付财产的目的。2、有因行为——原因为法律行为构成局部的行为。无因行为——不以原因为要素的行为。153〔四〕财产行为、身份行为1、财产行为——法律行为的效果是财产法上的权利变动，该行为是财产行为。*负担行为与处分行为处分行为：直接使权利产生、变更或消灭的行为。负担行为：债权行为。2、身份行为——法律行为的效果是身份法上的权利变动，该行为是身份行为。154二、法律行为的形式1、明示：以口头或书面方式明确表示其意思。〔1〕口头适用于交易频繁、标的额较小的法律行为。〔2〕书面一般书面形式：包括文书、信件、电报、、数据电文等。特殊书面形式：鉴证、公证1552、默示〔1〕推定形式——以行为说明其意图。通常存在交易习惯。〔2〕沉默——没有任何语言和动作，消极地不作为。原那么上不得作为法律行为的形式。例外：法律有规定或当事人有特定约定时。合同法171条：“试用买卖的买受人在试用期内可以购置标的物，也可以拒绝购置。试用期间届满，买受人对是否购置标的物未作表示的，视为购置。〞156３、形式的功能证据功能警示功能信息透明化与信息提供功能公法功能157第三节意思表示的概述一、含义1、意思表示把一定的内心效果意思〔私法上的法律效果发生〕，以一定方式表示于外部的行为。二、构成动机效果意思〔意思〕表示意识表示行为158*意思表示与法律行为两者的区别是微乎其微的。在一项法律行为须有多个意思表示才能成立时，区分两者才有意义。因此，在很多时候，法律行为和意思表示被作为同义语来使用。159三、形式〔实际上是表示行为的形式〕1、明示〔口头、书面〕2、默示以实施某种行为3、沉默只有特别约定和法律规定合同法：试用买卖中，买受人到期没有表示是否购置，视为同意购置。160四、分类1、需受领的意思表示&.无需受领的意思表示需受领的意思表示：要求相对人至少必须知道意思表示的内容。无需受领的意思表示：不存在一个适宜的相对人。如悬赏；所有权的抛弃；遗嘱。2、对话/非对话161第四节意思表示的成立一、意思表示的成立1、是否需要动机？动机不是法律行为的要件，一般动机不影响法律行为的效力。2、是否需要效果意思？即使没有相应的效果意思，那么意思表示同样能成立。这里表达了对相对人信赖的保护。3、是否需要表示意识：〔事例：拍卖场举手事件〕162〔1〕表示意识不要说〔通说〕：只要有表示行为就可以成立意思表示。由于没有表示意识，也就没有相应的效果意思，通过对错误问题的解决就可以了。〔2〕表示意识必要说：没有表示意识，就不成立意思表示。二、意思表示的单一要件说只要有表示行为，就可能构成意思表示。理论根底：信赖原理163第八—2章法律行为II——意思表示的有效性要件第一节法律行为的成立与生效164一、法律行为的成立1、当某一行为符合法律行为的构成要素时，法律行为成立。2、成立的要件行为人意思表示标的*特别成立要件：有特别规定时，例如保管合同。165二、意思表示〔法律行为〕的生效1、法律行为的构成要素符合法定的有效性条件。2、生效要件行为人适格意思表示真实〔意思与表示一致〕标的合法、确定*特别规定时，意思表示须具备特定形式才生效，例如遗嘱。166三、意思表示的不生效1、意思的欠缺——内心意思与表示不一致成心的不一致：真意保存；虚伪表示过失的不一致：错误2、意思表示的不自由欺诈；胁迫；乘人之危167第二节真意保存一、含义表意者明知与表示行为对应的效果意思不存在，在不告诉对方的情况下进行的意思表示。二、效力1、原那么：有效信赖原理：因为对方只能信赖表示意思，所以有必要保护信赖。归责原理：表意人既然特意做出与真意不同的表示，就要承受不利益。2、例外：无效——相对人恶意或善意有过失时，没有必要保护相对人的信赖，因此行为无效。168第三节〔通谋〕虚伪表示一、含义与相对人通谋实施没有真实效果意思的意思表示。*通常发生在逃避债务等场合。二、效力1、原那么——当事人之间的关系，无效。*民法通那么规定的“恶意串通〞，既包括虚伪表示，也包括通谋后做真实的意思表示。1692、例外——不得对抗善意第三人。〔1〕理由信赖原理归责原理〔2〕权利外观原理〔表见法理〕以归责性为原理，保护对外观的信赖的想法，称为权利外观法理〔表见法理〕要件：外观的存在；权利人就外观的存在具有归责性；相对人对外观存在正当的信赖。170第四节错误一、含义一般认为可以分为表示错误与动机错误，区别在于意思与表示是否一致。A听说某栋房屋对面将建设地铁站，基于将来从事商业开发的考虑，A向房屋的所有人B购置了该房屋的底楼。1、表示错误——意思与表示的无意的不一致表达错误——使用了错误的表示手段〔写成“二楼〞〕。内容错误——使用了预想的表示手段，却误解了该手段的涵义。〔以为“firstfloor〞指的是底楼〕171后来证实建设地铁站的传闻是不确实的，开设商业设施的方案落空了。2、动机错误——意思与表示一致，但在意思的形成过程中发生了错误。包括了理由的错误、性质错误、法律效果的错误等。A将想法告知公司职员C，派其到B处传达买房的意思。但C在向B说明时，说成了购置“二楼〞。3、传达错误——传达人在传达意思时出现了错误。172错误类型（效果）意思表示动机错误购买房屋的底楼购买房屋的底楼内容错误购买房屋的底楼购买房屋的二楼表达错误购买房屋的底楼购买房屋的二楼传达错误购买房屋的底楼购买房屋的二楼173二：效力：是否区分动机错误与表示错误〔一〕通说：二元论1、只成认表示错误能导致行为效力的瑕疵。2、例外：重视动机表示说——动机一旦被表示，并且相对人也了解了该动机，那么动机错误发生与表示错误同样的效力。重视内容化说——并不能仅仅停留在将动机表达上，还要重视被表示的动机是否成为意思表示的内容。174〔二〕一元论一元论认为应设定统一的要件来认定意思表示的错误，不再区分动机错误与表示错误。175三、我国现行法的规定1、重大误解——民通意见71条规定：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规那么和数量等的错误，使行为后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。〞可以认为，这样的规定包涵了表示错误和重要的动机错误。2、误传——民通意见77条：意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。176第五节欺诈一、含义欺骗表意人，使其陷入错误状态，从而使其作出意思表示。二、要件1、行为人实施了欺诈行为——需要存在使他人产生不正确的认识或者判断的行为。并且欺诈行为具有违法性。2、行为人有欺诈的成心——“二重成心〞欺骗他人、欲使他人陷入错误的成心；欲使相对人因错误而作出一定的意思表示的成心。1773、表意人陷入错误——此时多为动机错误。4、表意人因为错误而作出了违反真意的意思表示。三、欺诈的效果1、当事人之间〔1〕损害国家利益的，无效；〔2〕其他情形，可变更、可撤销〔民法通那么58条第3款规定为无效〕。2、对善意第三人：不能对抗善意第三人。178第六节胁迫一、含义：向相对人示以危害，使其产生畏惧，由此作出意思表示的行为。二、成立要件：1、胁迫人有胁迫的行为。〔1〕行为人有胁迫的成心——该成心是双重的。使他人产生畏惧的成心；使相对人因畏惧而为一定意思表示的成心〔2〕胁迫行为具有违法性：1792、被胁迫人因胁迫而为意思表示：〔3〕产生畏惧；不需要到达完全丧失选择自由的程度。〔4〕因畏惧而为意思表示。〔如果没有畏惧，就不会有那样的意思表示〕三、效果与欺诈的效果是相同的。180四、第三人欺诈和胁迫：1、第三人欺诈：〔1〕由第三人实施的欺诈行为。〔2〕意思表示的效力通说：只有在相对人明知第三人欺诈的情形下，才可以主张意思表示的撤销。1812、第三人胁迫：〔1〕第三人实施胁迫行为。〔2〕意思表示的效力即使相对人不知道胁迫的情况，也应允许表意人主张变更或撤销。182欺诈胁迫意思原理尽管以不正确的事实认为为前提，但是意思表示本身是任意的意思决定的自由本身受到侵害归责原理可以说本来需要表意人自己正确收集情报，但表意人却怠于收集因为意思决定的自由受到侵害，所以在表意人那里，欠缺认定自己责任的可能183第七节乘人之危一、界定问题1、民法通那么58-3：乘人之危的法律行为，无效。显失公平的行为，可撤销。2、通那么意见70：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。合同法54：乘人之危和显失公平都是可撤销的要件。184二、要件的构成1、有违法的乘人之危行为〔1〕行为的存在〔2〕违法性：需要该行为的超过了社会观所允许限度的违法行为。2、显失公平——实际上，是一个客观标准。185第八—3章法律行为III——有关行为内容的无效原因第一节内容得以实现的要件一、内容确实定性只有在内容确定之后，才可能对其进行解释等作业。一般而言，局部内容确实定就可以了，但必须能给解释提供足够的根据。185二、内容的可实现性关于原始不能的行为效力契约有效说契约有效说186第二节违法法律、法规强制性规定的行为效力一、私法法令对内容的规制1、强行法规——不能通过当事人的意思加以排除的。违反之，无效。2、任意法规——凭借当事人的意思可以排除的法规违反这样的法规，法律行为一样是有效的。任意法规的作用是补充当事人没有约定的事项，是推定当事人意思的依据。问题：什么样的法规属于强行法规？187*区分任意规定与强行规定的标准〔1〕法规文字上进行区别任意规定：“当事人另有约定除外〞、“有特别约定者不在此限〞强行规定：“不得〞、“应当〞、“无效〞〔2〕法规宗旨上进行区别作为私法自治的前提的规定有关第三人权利义务的规定保护弱者的规定规定社会根本秩序的内容188二、公法领域的法令对内容的控制1、取缔法规与效力法规〔1〕取缔法规：是从行政管理的目的禁止、限制一定行为的法规，包括：命令、禁止一定的交易行为的法令；为进行一定的交易行为要求取得许可执照的法令。无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处分款。189〔2〕效力法规：有的取缔法规规定，违法该规定的民事行为无效，这些法规就是效力法规。2、违反取缔法规的行为效力〔1〕违法效力法规：法律行为无效。〔2〕违反狭义取缔法规：法律行为并不当然无效。要进行综合判断：取缔法规的目的违反行为的恶性程度〔伦理非难程度〕当事人之间的信义、公平交易的平安 1903、我国法的规定合同法52条5项：违反法律、行政法规的强制性规定〔1〕“法律、行政法规〞——全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。〔2〕法律行为效力——无效。191第八-4章法律行为IV——无效与撤销第一节无效一、概念1、绝对无效2、相对无效：仅有特定人可以主张或仅得对特定人主张无效，亦即法律行为在当事人之间无效而对善意第三人有效。〔如真意保存〕我国法上，不存在“相对无效〞的概念，代之以“可撤销〞或“效力待定〞。192二、无效法律行为的分类〔书163页以下〕1、行为能力不适格2、欺诈、胁迫，损害国家利益的法律行为3、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益4、以合法形式掩盖非法目的5、损害社会公共利益6、违反法律、行政法规的强制性规定193三、无效的后果——恢复原状无效的后果就是该行为相当于从来没有发生过。1、返还财产〔物上请求权/不当得利〕2、赔偿损失3、双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。194第二节可变更、可撤销一、概念法律行为成立并生效后，由于法定事由存在，当事人可以撤销或变更。只有当事人可以主张撤销对于可撤销的行为，当事人皆可主张变更二、种类1、因重大误解订立的2、在订立合同时显失公平的前两种情形，当事人任何一方都有权请求撤销。1953、一方以欺诈、胁迫的手段4、乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同后两种情形，受损害方有权请求变更或者撤销。三、撤销权的行使1、性质：形成权2、形成权的社会化：向法院或仲裁机构请求。3、撤销的行使期间具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。4、撤销的后果：与无效同。196第三节效力待定一、概念行为已经成立，但效力处于不确定状态的法律行为。*未定的不生效力：如果特定的事由不出现，那么行为确定无效。二、种类1、限制民事行为能力人订立的不能独立订立合同2、无权处分3、无权代理197三、追认1、权利人事后表示同意的意思表示谁是权利人？2、性质：形成权3、效果：追认——行为有效；拒绝追认——行为无效。四、相对人的保护1、催告权：相对人请求追认权人在特定期间内行使追认权以确定行为效力。1982、撤销权：相对人撤销其意思表示。采用明示方式；相对人为善意；追认权未追认。催告权与撤销权可以并存。199第九章条件和期限第一节条件一、概念1、当事人以将来不确定的事实的成就与不成就，决定法律行为效力发生或消灭的特约。2、要件将来发生的事实是否发生不确定的事实〔不能条件？〕约定的事实合法的事实〔不法条件？〕2003、不得附条件的行为婚姻、收养等身份行为形成权的行使二、种类1、停止条件〔延缓条件〕条件成就时，法律行为效力发生。2、解除条件条件成就时，法律行为丧失效力。201三、条件的成就1、成就、不成就的拟制合同法45条第2款：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。2、期待权〔1〕条件成就之前，当事人拥有对条件成就带来的利益的期待；如果该期待受到法律保护的话，就是期待权。202〔2〕具体保护不可侵义务与条件有关的权利义务的处分、继承、保存和担保的可能203第二节期限一、概念1、以将来确定发生的事实作为法律行为效力发生或消灭的特约。2、与条件的区别期限是必然发生的；条件那么是否发生并不确定。某人过70岁生日下次下雨2007年12月31日等你结婚