法理学付子堂法理学初阶

1.第一讲法理学的研究对象和范围第二讲西方法理学思想之源头第三讲自然法思想的产生第四讲神学法哲学第五讲古典自然法学派概论第六讲洛克的法哲学思想第七讲卢梭的社会契约论2.第八讲法与法律第九讲法律结构第十讲法律关系第十一讲法律责任第十二讲法律意识与法律行为第十三讲法系3.第十五讲执法第十六讲守法第十七讲司法第十八讲法律职业第十九讲当代中国法律开展第十四讲法制与法治4.第一讲法理学的研究对象和范围5.6.一、法律哲学与法理学法律哲学，就其内容来说，早在古希腊、罗马时代就已存在，但其名称却直到18世纪末19世纪初才开始盛行。7.8.17世纪德国哲学家莱布尼兹(G．Leibniz，1646—1716年)在其法学著作?法学教学的新方法?(1667年)中也直接讲到“法律哲学〞。9.10.英国分析法学派的早期代表奥斯丁曾把自己的讲演命名为(法理学或实在法哲学讲演集)(LecturesinJurisprudence，LecturesOnthePhilosophyOfPositiveLaw)

11.美国法学家博登海默的代表作定名为?法理学：法律哲学及其方法)(Jurisprudence—ThePhilosophyandMethodoftheLaw)12.13.法律哲学相当于法理学，而且一般是高等法律院系开设的课程。因而，法律哲学是法学的一个分科，而不是一般意义上的哲学(即以整个世界最一般规律为对象的学问)，也不是它的一个分科。?不列颠百科全书?特别强调：“就法律哲学和一般哲学具有某种必然联系或一致性而论，‘法律哲学’这一用语可能引起误解〞；“只有将这里所称的‘哲学’从它的最非专业性的和最广义的意义来解释，‘法律哲学’这一名称才不是用词不当。〞14.二、西方法理学的研究对象和范围西方法理学作为法学的一般理论、根底理论和方法论，其研究范围和内容极其广泛。第一，法律价值论〔legalaxiology〕第二，法律社会学〔Sociologyoflaw)第三，形式法律科学〔formallegalscience)第四，法律本体论〔legalontology〕15.法律价值论：

法律价值论着眼于法律价值，而法律价值内在于法律自身并且是法律所追寻的目标，具体包括：自由、秩序、正义、平等等方面的内容。法律是人类为了一定的目的而有意制造的产物，一个正态的法律必然具有自身的价值，法律价值论也正是在这个意义上成为法理学的四大内容之一。

16.

法律社会学：法律社会学将法律置于其社会背景之中，主要研究法律现象与其他社会现象的相互关系。法律社会学的研究有助于人们从社会整体观念出发，认识法律的社会根底和社会作用，从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。

17.形式法律科学：

形式法律科学将法律作为科学来对待，着眼于法律的形式方面。法律本体论：

法律本体论主要探讨法律的本质、法律的核心概念以及法律概念相互之间的关系。18.总结法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其开展规律的一门社会科学。法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其开展规律为研究对象。法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。19.法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的根本原理。在中国法学界，其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等根本理论或总论性的问题。20.法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。部门法学的任务在于研究和说明各自领域中的特殊概念和特殊规律；法理学那么是从总体上综合研究一切法律现象的根本概念和共同规律，它是一门总论性的法律学科。法理学的任务，就是尽可能准确、全面地把法之“理〞揭示出来，以指导法律实践。法律落后，可以依法理加以改进；而法理学落后，那么法律必有实质性的缺陷。21.第二讲西方法理学思想之源头22.引言：关于前期智者的法律思想一、苏格拉底的法哲学思想二、柏拉图的法哲学思想三、亚里士多德的法哲学思想目的与要求23.理解古希腊法哲学思想。对西方法哲学思想开展的影响。了解苏格拉底的守法观；重点掌握柏拉图的法哲学思想的开展，思考与讨论柏拉图与孔子之比较；了解亚里士多德的法治论。目的与要求24.到公元前5世纪至4世纪时，在希腊产生了智者。智者(sophistes)来自名词智慧(sophia)。智者派奠基人普罗泰戈拉提出了一句名言：“人是万物的尺度。〞黑格尔称：“这是一句伟大的话〞，“是一个伟大的命题〞。这一命题集中地反映了智者派所追求的法律文化的精神，标志着希腊人法思维的转折。当时的法律思想还没有形成一门独立的学科，而是寓于哲学之中。在希腊，与智者思想论点相对立的，是苏格拉底集团。这一集团代表保守的贵族阶级的利益，反对雅典奴隶主的民主制。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德，号称“希腊三杰〞引言：关于前期智者的法律思想25.一、苏格拉底的法哲学思想26.苏格拉底(Socrates，公元前469—399年)，早年对自然科学颇感兴趣，精通当时的量地学(即几何学)和天文学，后因立志研究人类道德改造问题，乃毅然放弃与人类行为没有直接关系的几何学及天文学，专以探索人生目的何在(何为善)以教导雅典青年为职志。苏格拉底自己没有留下什么著述，我们所知道关于他的事迹都是得自他的学生们的著作，主要是色诺芬〔Xenophon〕和柏拉图二人。苏格拉底教导人要“认识自己〞，又说，“我只知道我一无所知〞，他把人类知识放在美德的首位，也就是以理性作为衡量道德标准的圭臬，这种论点对西欧伦理学的开展，产生过很大的影响。27.28.29.苏格拉底主张1．法律是人类幸福的标准，认为美德即是知识，道德标准就必须奠基于知识，来源于知识；2．道德标准的混乱，是由于在知识上没有确定是非善恶的标准所致;3．国家的法律就是表达是非善恶标准的，所以遵守法律，是一种美德的要求。苏格拉底为了坚持自己的原那么和信念，甘愿以身殉道(原那么、信念)，而不愿苟且偷生，这是他的最伟大之处。30.苏格拉底之死与守法精神他认为，自己应遵守雅典的法律，他和国家之间有神圣的契约，这是他不能违背的。他把作为一个公民而对国家所负的义务，与作为一个儿子对父亲所负的义务作了比较。苏格拉底成认了人为法的权威，而且把遵守法律作为道德的要求，并认为是神圣的、绝对的不公正的法律，也必须遵守，不正义不就成了正义。31.苏格拉底与案例教学法苏格拉底的教学方法被称之为辩证法。他主要采用对话式、讨论式、启发式的教育方法，通过向学生提问，不断揭露对方答复以下问题中的矛盾，引导学生总结出一般性的结论。“案例教学法〞(Casemethod)，又称“苏格拉底式教学法〞(Socraticmethod)，是英美法系国家如美国和加拿大等国法学院最主要的教学方法。这种教学方法由哈佛法学院前院长克里斯托弗·哥伦布·郎得尔(ChristopherColumbusLangdell)于1870年前后最早使用于哈佛大学的法学教育之中。32.二、柏拉图的法哲学思想33.阿里斯托克勒(Aristocles)柏拉图原名阿里斯托克勒(Aristocles)。他的体育老师见他体魄强健，前额宽阔，就把他叫做柏拉图，而在希腊文中“plato〞的意思就是宽广。据说他的名字源于他的宽额头，他的真实姓名却渐渐被人淡忘了。柏拉图有两个哥哥:阿得曼图(Adeimantus)和格劳孔(Glaucon)，在柏拉图对话中常有出现。34.西方学者对柏拉图的评价怀特海(A．M．Whitehead)说：“一部西方哲学史不过是对柏拉图的注脚〞。黑格尔称他为“人类的导师〞；马克思也说他是“古希腊罗马时代的至圣〞。其在西方人类文化史上的地位相当于中国的孔子。美国出版的?世界名人大辞典?和英国的?人民年鉴手册?均把他列为世界十大思想家之—。35.柏拉图要求学生，不能生活在现实世界里，而要生活在头脑所形成的观念世界里。他形象地说：“划在沙子上的三角形可以抹去，可是，三角形的观念，不受时间、空间的限制而留存下来。〞公元前347年，柏拉图在参加一次婚礼宴会时无疾而终，享年80岁，葬于他消耗了半生才华的学园。柏拉图晚年在希腊世界享有崇高的声誉，他当时在人们心目中的形象可用他的学生亚里士多德的悼词来佐证：“岿岿盛德，莫之能名；光风霁月，涵育贞明；有诵其文，有瞻其行；乐此盛世，善以缮生。〞柏拉图的?对话集?曾经被译成多种文字出版，影响极大，在西方政治法律思想史中，占有重要的地位。常被后人引用的有：?辩诉篇?、?曼诺篇?、?理想国?、?政治家篇?、?法律篇?等。36.37.?理想国?，不仅是哲学家的宣言书，而且是哲人政治家所写的治国方案纲要，具有重大的政治学与法学价值，是人类文化史上第一本研究政体的专著。?理想国?为西方知识界必读之书。见仁见智，存乎其人。毁之誉之，各求所安。这里的理想国是指柏拉图为实现公正而设计的一个真、善、美相统一的政体。副标题是“论正义〞。全书分为十卷，主要由三局部组成：〔1〕一卷至五卷，论述国家的具体组织，讨论正义、教育、道德、相论等问题；〔2〕六卷至七卷，主要论述统治者必须是哲学王，并给哲学家下定义；〔3〕八卷至十卷，主要讨论几种政体及其优缺点。38.1.正义就是和谐，就是“各守本分〞人的三种天性：理性、志气和欲望〔reason,spirit,passion〕国家就是放大了的个人，个人就是缩小了的国家。国家的三等人：一是有智慧之德的统治者；二是有勇敢之德的卫国者；三是有节制之德的供养者。39.2．法官是在“以心治心〞心灵决不可以从小就与邪恶的心灵厮混，更不可犯罪作恶去获得第一手经验以便判案时可以很快地推测犯罪的过程，就好似医生诊断病人一样，一名好法官一定不是年轻人，而是老年人，因为人很晚才知道不正义是怎么回事。40.3．倡导贤人政治，轻视法律。一个城邦国家如果实行法治的话，就会限制和阻碍哲学家的统治，用法律条文来束缚哲学家-国王的手脚是愚蠢的，就好似是强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方一样。41.4．关于四种不完美的政制四种不完美的政制，包括：荣誉政制(Timarchy)、寡头制(Oligarchy)

、民主制(Democracy)

、僭主制(Tyranny)

他指出，如果一个次完美的社会执政出现错误，那这个社会就会先演变成为Timarchy，再变成民主制，最后变成僭主制，这个演变过程通常也伴随着道德的沦丧。42.?政治家?—“论君王的技艺〞一方面，最优秀的统治是没有法律的。它由真正的政治家指导，统治灵活，适用于每一具体场合。反之，法律的统治是死板的、不灵活的。如政治家的技艺是一门艺术，就像绘画一样。一个依靠法律来创造和维持的好国家无非就是按照一套既定公式用各种颜料画出来的一幅好画。当真正的政治家实行统治时，他知道自己应当如何公正地对待所有人，而法律那么可沦为巨大的不正义的原因。43.?法律篇?是柏拉图所有对话录中最长的一篇，也是柏拉图的最后一部作品，在他74岁高龄时才着手写作第一卷。三位老人——一位克里特人，一位斯巴达人，一位雅典人——在克里特相遇，谈论法的好坏。最后，那位克里特人和那位斯巴达人要那位表现得具有较高智慧的雅典人谈谈，一种优秀的制度应当有什么样的法。44.三、亚里士多德的法哲学思想45.亚里士多德〔Aristotle,公元前384—322年〕生于希腊北方色雷斯的斯塔吉拉城，他的父亲承袭了马其顿国王御医的职位。公元前367年，亚里士多德来到雅典，进入柏拉图创办的学园学习，达20年。公元前343年，被聘为马其顿国王的儿子亚历山大的教师。亚里士多德集中古代知识于一身，在他死后几百年中，没有一个人象他那样对知识有过系统考察和全面掌握。他的著作是古代的百科全书。恩格斯称他是“最博学的人〞。46.亚里土多德主要著作亚里土多德至少撰写了170种著作，其中流传下来的有47种。他的科学著作，在那个年代简直就是一本百科全书，内容涉及天文学、动物学、胚胎学、地理学、地质学、物理学、解剖学、生理学，总之，涉及古希腊人和各个学科。他的著作包含三个方面：一是前人的知识积累；二是助手们为他所作的调查与发现；三是他自已独立的见解。作为一位最传大的、百科全书式的科学家，亚里士多德对世界的奉献无人可比。他还是一位真正哲学家，对哲学的几乎每个学科都作出了奉献。他的写作涉及德、形而上学、心理学、经济学、神学、政治学、修辞学、学、教育学、诗歌、风俗，以及雅典宪法。他的研究课题之一搜集各国的宪法，并依此进行比较研究。

法学方面：?伦理学?、?政治学?和?雅典政制?47.八卷两组第一组是讨论理想中的国家的，第二、三、七、八各卷属之；第二组是讨论实际政制的，第四、五、六等卷属之。余下的一卷是结论。实际内容它根本上包括两种问题的讨论：〔一)关于政治理论的讨论；〔二)关于现实政制的讨论48.49.亚里士多德法哲学思想主要内容〔一〕关于法律的定义〔二〕法律与国家政体〔三〕法治和人治：“法治应当优于一人之治〞50.第三讲自然法思想的产生51.目的与要求一、伊壁鸠鲁的社会契约论二、斯多葛学派的自然法思想三、西塞罗对自然法思想的推进52.本讲内容主要是对希腊化时期和罗马时期的法哲学思想作简略介绍，使大家对西方历史上最重要的法哲学思想——自然学说的产生有根本的了解。需要掌握的重点是斯多葛学派关于自然法的思想和西塞罗对自然法学说的经典阐释。目的与要求53.伊壁鸠鲁是希腊雅典人，创立了伊壁鸠鲁学派，在希腊包括罗马都产生了广泛的影响。其哲学是一种强调快乐主义的人生哲学。伊壁鸠鲁派的学者认为，人类曾经存在一个原始状态，人们的生活象动物一样，后来人们开始交往，有了语言，也学会了使用工具，但也产生了人类的贪欲和人与人之间的纠纷。人们后来开始认识到人们彼此冲突、侵害，对双方的平安和幸福都不利，于是开始达成协议，约定相互之间不要侵犯平安、财产和幸福。法律和正义就是从人们的约定中产生的。伊壁鸠鲁认为法律和正义都是人们约定而产生的，那么就是纯粹是人为的了，不是自然就存在的，不变的。那么也就没有抽象不变的正义。“只要是人们订立了这样的协定，就有了正义。〞一、伊壁鸠鲁的社会契约论54.斯多葛学派的创始人是芝诺，斯多葛学派认为存在一种基于理性的自然法，在整个宇宙中普遍有效，人类的法律必须依据这种自然法，表达自然法。斯多葛学派的宗旨就是人要与自然一致地生活，而作为自然来说，它是一个整体，一个有看来生命的活着的整体。他们认为自然既然是活物，他就有理性、生命和理智。在斯多葛学派那里自然同时也被称为神。但这个神是理性的化身。作为人来说，因为人有理性，所以被认为是自然的一个局部，但人的理性和神的理性相比是不完善的。二、斯多葛学派的自然法思想55.〔一〕西塞罗简介西塞罗曾当过律师，曾到希腊去学习过，后来从政当过罗马负责司法的执政官，以及罗马负责所有军事、法律、行政事物的执政官。后来因政治斗争，离开了政坛，潜心研究。但晚年参加政治斗争，被政敌杀害。他的主要著作有?国家篇?、?法律篇?、?论义务?等。三、西塞罗对自然法思想的推进56.57.〔二〕国家与正义西塞罗指出，真正的法律是正确的理性，是永恒不变的，普遍适用的。自然法表达了正义，所以正义是存在的。而作为国家来说，统治者统治公民就象心灵统治肉体一样，这是自然正义的表达。国家如果不正义就会遭到死亡的命运。58.(三)自然法和实在法1、自然法是什么？“真正的法律是与本性〔自然〕相合的正确的理性；它是普遍适用的，不变的和永恒的；它以指令提出义务，并以其禁令来防止做坏事。……试图改变这种法律是一种罪孽，也不许试图废除它的任何局部，并且也不可能完全废除它。〞59.2、自然法的来源就自然法的来源问题，西塞罗明显受斯多葛学派的影响。他认为，人类是有灵魂的动物，人的灵魂是由神在人的体内造成的，人和神有一种血缘关系，在现实中，除了人之外，没有任何动物具有对神的知识。“神〞在斯多葛学派里就是指宇宙自然，神拥有理性，这种理性是其本质，由于人和神具有血缘关系，所以人和神就共同拥有理性，那么正确的理性就是法，法为人和神所共有。60.

3、不符合自然法的实在法是无效的实在法不一定就是正义的，符合自然法的实在法才是正义的。任何实在法都无法使自然法失效，而违反了自然法的实在法，仅仅具有法律的形式，它必然是无效的。61.第四讲神学法哲学62.目的与要求一、奥古斯丁的法哲学思想二、托马斯·阿奎那的法哲学思想63.本讲主要介绍著名基督教学者奥古斯丁和阿奎那的法哲学思想。目的是了解西方法哲学如何从古希腊罗马时代向近代过渡的过程，了解法哲学思想在中世纪的开展和演变和对近代的影响。要求掌握奥古斯丁如何奠定了基督教法哲学的根本风格，阿奎那关于基督教法哲学体系的建构以及基督教法哲学的核心要点。目的与要求64.奥古斯丁前后44年中总共写有护教著作93种，232部，达上千万字之巨。后来，他被教会崇奉为“杰出的大师〞、“伟大的教父〞，其遗骸现存罗马圣彼得教堂。主要著作是：?教义手册?、?论三位一体?、?忏悔录?与?上帝之城?等。一、奥古斯丁的法哲学思想65.“上帝之国〞与“人间之国〞的划分基督教会是上帝自然法的保卫者，它对国家有绝对的权威。人间的国家和人间的法必须用来维护人间的和平与秩序，只有起这样的作用时才是正当的。同时，国家必须保护教会，执行教会的命令。世俗法律虽然试图服从上帝的永恒法，但无论如何都无法到达永恒法那样完善。只有在遥远的某个时候，世俗国家被上帝的天国所代替，永恒法才能真正统治人类。人类的本性才能恢复到至善的境地。66.奥古斯丁的思想和柏拉图有密切关系。奥古斯丁的两城的划分，实际上就是柏拉图心灵与肉体的划分，心灵追求精神的永恒的世界，肉体追逐欲望。心灵是高尚的，肉欲是低下的。奥古斯丁为人类设计的道路就是一条追求心灵的精神生活，抛弃肉欲的禁欲主义的道路。67.托马斯·阿奎那的法哲学思想主要表达在他的?神学大全?和?论君主政治?这两篇著作中。他的著名的著作?神学大全?主要是用推理的方式证明上帝的存在。他受亚里士多德的影响很深，把亚里士多德的哲学拿来适应基督教教义。托马斯·阿奎那的经历非常简单，他的一生几乎都是在修道院和教室等与世隔绝的环境中度过的。二、托马斯·阿奎那的法哲学思想68.〔一〕?论君主政治?的主要思想1、政治制度存在的必要性。2、君主政体是最好的政体3、君主制下如何防止暴君统治的出现4、有限度地容忍暴政5、君主实施仁政的报酬6、教权和王权的比较69.〔二〕?神学大全?的法哲学思想1、法和法律“法是人们赖以导致某些行为和不作其他一些行动的行动准那么或尺度。〞对于法，阿奎那提出了四个要素：行为规那么、理性、意志、公共福利〔正义〕。“法律〞：“对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布。〞其中包含了三个要素：安排公共福利〔正义〕、政治人予以公布、具有强制性。70.2、各种类型的法〔1〕永恒法“上帝对创造物的合理领导，就像宇宙的君王那样具有法律的性质……这种法律我们称之为永恒法。〞上帝在创世的时候抱有的理想具有范本、理念的性质，这种理想也就具有法律的性质，永恒法实质上就是神的智慧所抱有的理想。一切法律都是从永恒法中产生的。71.〔2〕自然法理性的动物以特殊的方式受神意的支配，同时也支配自己和其他动物的行动，所以，他们也在某种程度上分享着神的智慧，并有一种自然的倾向从事适当的行为和目的。人能运用理性区分善恶，于是便知自然法，自然法不过是人对永恒法的认识的很少的一局部。72.〔3〕人法A、人法的必要性B、人法附属于自然法C、人法分为万民法和市民法D、是否服从不正义的法律？E、君主是否服从法律？F、守法的例外〔4〕神法神法是上帝对人的启示，是清楚地告诉人们的，是通过?圣经?来指导人们行为的指南。73.阿奎那的法的体系的三点意义第一，世俗权力被压制，君主权力实际上成了教会权力的附庸。第二，教会统一了世俗的法律，以及人们的精神生活。社会的道德和正义观变得单一化，是否符合教义成了判断是非的唯一标准。第三，人法获得了神圣的源泉。它是来自上帝的永恒法，只要人法不违反自然法和神法，服从人法就是服从上帝的法。74.第五讲古典自然法学派概论75.目的与要求一、古典自然法学派概说二、霍布斯的?利维坦?76.本讲首先对古典自然法学派的学说进行了概括说明和介绍。着重了介绍霍布斯最重要的政治学法学著作?利维坦?，并对霍布斯最主要的法哲学思想进行了梳理。本讲需要掌握古典自然法学派的根本思想。同时还需要掌握霍布斯的国家学说，以及霍布斯关于自由、自然法、法律等学说。目的与要求77.古典自然法学派第一个代表人物:

格老秀斯(HugoGrotiusl583～1645)荷兰法学家、“国际法之父〞他的理论奉献在于将法学从神学中别离出来，为世俗的古典自然法哲学奠定了根底。一、古典自然法学派概说78.古典自然法学说开展的三个阶段〔博登海默在?法理学——法哲学及其方法?〕第一阶段是文艺复兴和宗教改革后发生的从中世纪神学和封建主义中解放出来的过程。代表人物是格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等人。这些人的理论的特点就是他们认为，实施自然法的保证应当主要从统治者的智慧和自制中去寻找。第二阶段约始于英国的清教改革。洛克和法国的孟德斯鸠是这一时期的代表性观点。他们试图用分权的方法来保护个人的自然权利，反对政府对个人权利的非法侵犯。第三阶段是强烈地主张人民的主权和民主。自然法取决于人民的公意和大多数人的决定。这一时期的代表人物是法国的卢梭。自然法学开展中的第三阶段对法国政治制度的开展产生了深刻的影响，而第三阶段的自然法理论在美国那么占优势。79.?利维坦?主要表达了对国家的一种认识，他将国家看成是一个人造物，并非是自然形成。所谓利维坦是圣经中威力无比的海兽，霍布斯以利维坦比喻他想象中的国家。在利维坦这本书中，霍布斯讨论了国家是怎样可以由人组建起来，统治者的正当权力是什么，怎样保存这样的国家等问题。二、霍布斯的?利维坦?80.〔一〕自然状态：人和人象狼一样霍布斯设想在国家形成之前，存在着一个自然状态，这个状态下，不存在统治权力需要服从，每个人都服从自己。自然状态被霍布斯看成是一个恐怖的战争状态，这种战争是每一个人对每个人的战争。战争状态的直接结果就是：人类文明的一切成果都不可能存在。81.〔二〕自然法：防止战争状态的必然的准那么战争状态给人们带来的不幸会使人们力图去摆脱它，希望和平的出现，这种希望和人们本身具有的理性，使人们认识到自然法的存在。第一条自然律同时也是根本的自然律——寻求和平、信守和平。并利用一切可能的方法来保卫我们自己。82.〔三〕国家的产生：通过社会契约结束战争状态霍布斯如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力，……那就只有一条道路：——把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个议会。这就等于是说，指定一个人或一个议会代表他们的人格，每一个人都成认他们，并使自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断。这一人格是大家人人相互订立信约而形成的，其方式就好象是人人都向每一个其他的人说：我成认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授与这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授与他，并以同样的方式成认他的一切行为。83.〔四〕统治权:不受约束霍布斯对于统治权，霍布斯有几点意见:第一，主权者既然已经通过人们之间约定，就不能废黜。

第二，主权者的权利是通过人们彼此间的信约授予，主权者不存在违反信约的问题，于是臣民便不得解除对他的服从关系。第三，主权者只需要多数人同意即可，少数人不同意的，也必须接受他，否那么其他人就有正当的理由杀掉他。第四，主权者所做的任何事情对任何臣民都不可能构成侵害，而臣民中任何人也没有理由控告他不义。第五，处死一个主权者，或臣民以任何方式对主权者加以其他惩罚都是不义的。84.〔五〕自由观:绝对的个人主义霍布斯“自由一词就其本义说来，指的是没有阻碍的状况，……自由人一词根据这种公认的本义来说，指的是在其力量和智慧所能办到的事物中，可以不受阻碍地做他所愿意做的事情的人。〞85.〔六〕法律观:实证主义倾向1、法律是国家的命令2、法律的解释者是主权者3、良法就是为人民的利益所需而又清晰明确的法律。所谓清晰和明确就是要说清楚立法目的，而条文本身要尽量简洁，用字要尽量恰当而又意义明确。86.〔七〕评价1、作为早期的启蒙思想家，他的奉献在于提出了社会契约论，将国家的正当权力建立在契约的根底上，反对将权力建立在暴力的根底上，这对人们以和平的方式建立国家有启发意义。2、树立了统治者的最高权力，反对了中世纪的神权至上，教会权力高于国家的观念。3、系统地提出了自然法的准那么。4、他的实证主义法律观为后来的实证主义学派吸收。87.理论缺陷

1、确立了统治者的至上地位，统治者的权力不受约束，必然导致霍布斯的利维坦是专制主义国家。

2、实证主义的法律观无法抵御恶法的出现。88.第六讲洛克的法哲学思想89.90.目的与要求一、洛克和自由主义学说二、?政府论?的主要内容91.通过本讲学习要求掌握洛克?政府论?中主要的法哲学思想。掌握洛克和现代自由主义政治制度之间的关系。重点要求掌握洛克关于自然状态、自然法、自然权利的思想以及有限政府的建构。目的与要求92.洛克生活的时代正是英国资产阶级革命风起云涌的时期，洛克的政治法律学说为这场资产阶级革命提供了理论依据和指导。罗素评价他是“一切革命中最温和又最成功的1688年英国革命的倡导者。〞洛克的学说目的在于:破除封建专制主义在人们思想中的影响，提出了新的建构政府的学说，即通过社会契约建立有限政府，政府目的是保护人民的权利。洛克的学说影响了英国和美国等资本主义国家的政治制度。洛克同时又是哲学家，罗素指出他“不但是认识论中经验主义的奠基者，同时也是哲学上的自由主义的始祖。〞洛克的自由主义学说主要表达在他的?政府论?中，在西方，自由主义学说一直是政治法律领域占主导地位的指导思想。一、洛克和自由主义学说93.1.批判君权神授和世袭权力?政府论?分上下两篇。其中下篇特别重要，上篇主要是破，下篇主要是立。破是破除荒唐的君主主权论。下篇主要是讲建立资产阶级民主自由国家的原理。上篇中，洛克主要批驳了菲尔麦爵士的?先祖论即论国王之自然权?一书中的观点。二、?政府论?的主要内容94.2.自然状态、自然权利和自然法

自然状态被洛克认为是平等的和自由的状态。人们受到了自然法的约束，理性就是自然法，教导人类：既然人们都是独立和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。在自然状态下，每个人都有执行自然法的权利。

自然权利是洛克认为的在自然状态下每个人都享有的普遍的天赋权利，即生命权、自由权和财产权。

自然法就是理性的教导。既然人们都是独立和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。95.3.社会契约自然状态的缺陷导致人们联合起来形成国家和政府通过社会契约，人们转让给社会的不是所有权利。人们放弃自然状态下所拥有的一些权利，组成政治社会和政府，其目的是保护自己的财产〔生命、特权和地产〕。96.4.自由在自然状态下，服从理性的自然法才是自由的，而在组成了社会之后，服从立法机关的法律才是自由的。洛克说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。〞洛克将自由作为法律的核心价值，这正是他的自由主义法律观的表达。97.5.有限政府洛克限制政府的方式一是以自然法、自然权利的思想去启蒙群众，并约束政府。方式二就是立法机关或最高权力机关不能以临时的专断的命令来进行统治，必须以公布过的经常有效的法律来进行统治。方式三就是政府在未经人民自己或其代表同意的情况下，决不应该对人民的财产课税。方式四就是分权制衡。洛克将国家权力分为立法权、执行权和对外权。98.第七讲卢梭的社会契约论99.什么样的政府能造就出最有道德、最开朗、最聪明，总之是最好的人民？100.目的与要求一、卢梭政治法律思想的主要目的二、?社会契约论?的主要内容101.本讲主要对卢梭最著名的?社会契约论?进行全面的介绍，目的在于揭示?社会契约论?的核心思想，解读卢梭思想中令人晦涩不解之处。主要需要掌握卢梭政治学法学的根本观点，以及这些理论的出发点和目的。重点掌握卢梭的自然观、法律观点以及人民主权学说。目的与要求102.卢梭是启蒙运动时期法国的著名思想家、政治学家、法学家、教育学家、文学家、音乐家。卢梭的政治法律思想对后人产生了深刻的影响，他的法哲学思想主要表达在?社会契约论?、?论人类不平等的起源?等著作中。卢梭政治法律思想的主要目的是建立资产阶级的民主共和国，实现人类自由，改变不平等的制度下被社会败坏了的人性。一、卢梭政治法律思想的主要目的103.“我发现，一切都从根本上与政治相联系；不管你怎样做，任何一国的人民都只能是他们政府的性质将他们造成的那样；因此，‘什么是可能的最好的政府’这个大问题，在我看来，只是这样一个问题：什么样的政府能造就出最有道德、最开朗、最聪明，总之是最好的人民？〞——卢梭104.1.社会秩序应建立在约定的根底上卢梭说：“我要探讨在社会秩序之中，从人类的实际情况与法律的可能情况着眼，能不能有某种合法的而又确切的政权规那么。〞卢梭认为仅靠强力对社会秩序的维系是不可靠的，合法政权应该是建立在约定的根底上，才能带来人民的和平与幸福。二、?社会契约论?的主要内容105.2.订立社会契约的主要目的是为了实现自由卢梭说：“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。〞卢梭将自由分为天然的自由、社会的自由和道德的自由，正是因为自然状态下的人们生来就有的天然的自由因不平等的出现而被破坏，订立社会契约的目的就是恢复人类本应享有的自由，实现社会的自由，进而实现道德的自由，使人们成为更加有道德的公民。106.3.社会契约的条款可归结为“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体〞卢梭认为订立这样的社会契约的结果是：“产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约人的个人；组成共同体的成员数目就等于大会中所有的票数，而共同体就以这同一行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。〞在这种共同体中，公民既是自由的，又是道德的。107.4.主权是公意的运用在卢梭的共同体中，主权为人民集体地拥有，个人和主权者的关系是：个人要服从主权者，而主权者那么不受任何约束。卢梭区别了公意、众意和个别意志的区别。卢梭认为公意只着眼于公共利益，而众意那么着眼于私人利益，众意只是个别人意志的总和。他认为如果除掉个别意志中正负相抵消的局部，剩下来的就是公意。卢梭认为主权是公意的运用。由此得出主权的原那么，包括主权不可转让，主权不可分割，主权不可代表，主权是绝对的权力等。108.5.法律是人民意志的记录卢梭认为，法律不是针对个别的对象的，必须是针对普遍的对象，法律只考虑臣民的共同体以及抽象行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。只有公意，即人民的共同意志，才可能是抽象的，同时又被大家成认的。所以卢梭指出法律是公意的行为，只有法律是公意的行为，法律才会是公正的，人们服从法律才会是自由的。“法律是我们意志的记录〞这句话的深意是，将法律建立在公意的根底上，才能形成一个真正的道德的共和国，才能形成自愿遵守法律，并愿意为法律献身的公民。109.6.政府是主权者的执行人卢梭认为，立法权属于人民，行政权属于政府，行政权力的行使是个别行动，和主权的行为不一样，前者是公意的运用，后者是按照公意的指示而行动。行政权力附属于立法权力，它们之间的关系不是契约关系，行政权力是由立法权力派生出来，是主权者委托行使的权力，主权者保存着限制、改变和收回的权力。卢梭认为，要作到主权完全地表达公意，就必须把立法权力置于最高地位，并且绝对地掌握在全体公民手中，这样才能防止公意被异化，而政府只能附属于主权者。110.7.树立良好道德风气是稳固国家体制的必要条件卢梭认识到公意的产生和道德风气有密切的联系，在私利在个人内心中占据上风时，公意是无法被人们认识到的。只有人们认识到公意才能稳固国家体制。卢梭认为只有宗教才能保持公民道德风气的一致性。他认为，没有一个国家是不以宗教为根底便能建立起来的，卢梭主张一种公民宗教，它是主权者规定的，是人民共同意志的表达。111.第八讲法与法律112.一、法律概念的历史开展二、法律的特征三、法律的概念四、法律的作用五、法律的渊源113.〔一〕古汉语中“法〞的词义在汉语言中，“法〞字的古体是“灋〞，商鞅变法，改“法〞为“律〞。许慎解释：“律，均布也。〞“律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布。〞最早将“法〞、“律〞二字合而为“法律〞一词以指称一种标准体系的人，是春秋时代的管仲。他曾说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。〞不过，在中国古代更为通用的是“刑律〞，“法律〞主要是近代以后的用法。“法〞的古文字意义除了含有“模型〞，亦即标准人的行为的意思外，还具有“标准〞的意思。一、法律概念的历史开展114.〔二〕西方思想传统中对“法〞与“法律〞的区分在欧洲的几种主要民族语言中，如拉丁文的Jus和Lex、德文的recht和gesetz、法文的droit和Loi等，均可译为“法〞〔Law〕和“法律〞。前者除有“法〞的含义外，还兼有“权利〞、“公平〞、“正义〞或“规律〞、“法那么〞之意，因此它们常被人们理解为“客观法〞，或“理想法〞、“应然法〞；后者那么主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法〞或“现实法〞、“实然法〞。这与西方深厚的自然法观念和思想传统有着密切关联。115.自然法是一个与人定法相对应的概念，在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法〞与“法律〞明确地区分开来。自然法理论确信并主张“恶法非法〞，认为自然法代表的是正义，它是由非人的意志所创立的法，它不以任何人类立法者的意志为转移，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征，它不仅先于任何社会的人定法或者人们之间的任何约定规那么，而且是人定法或者人们之间的约定规那么之道德正当性的神圣来源。自然法的存在规制着政治权力和法律权力，为人们的行为提供道德标准。116.〔三〕“法〞的广义与狭义广义的“法〞同人类社会共始终。人类将继续着自己的生命历程，不管国家这种历史现象还将存在多久，人类的存在和开展都需要秩序，需要社会标准和行为规那么。而狭义的“法〞那么仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法〞即法律，与国家有着直接的关联，因而，与国家一样乃是一种历史现象。117.〔一〕法律区别于其他社会标准的特征1.法律是调整社会关系的行为标准2.法律是国家制定或认可的行为标准3.法律是以权利与义务为内容的行为标准4.法律是由国家保证其实施的行为标准二、法律的特征118.〔二〕现代法律作为社会标准的主要特点1.确定性2.概括性3.程序性4.公开性5.平等性6.不溯及既往性119.所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为标准体系。三、法律的概念120.〔一〕法律作用的含义法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。〔二〕法律作用的特点1.法律作用具有人为性2.法律作用具有现实性3.法律作用具有局限性四、法律的作用121.〔三〕法律作用的分类法律作用可分法律的标准作用和法律的社会作用。法律的标准作用有：1.指引作用2.评价作用3.预测作用4.强制作用5.教育作用法律的社会作用有：1.分配社会利益2.解决社会纠纷3.实施社会管理122.〔一〕法律渊源释义法律渊源是指法律标准的来源或源头，又称法的渊源，或法源。法律渊源可分主要渊源和次要渊源。主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律标准。次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。五、法律的渊源123.〔二〕法律渊源的种类1.制定法2.判例3.习惯4.法理5.法学家的学说6.国际条约和协定7.宗教教义和戒律124.第九讲法律结构125.一、法律结构概述二、法律概念三、法律规那么四、法律原那么五、法律中的技术性规定126.〔一〕法律结构的概念所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。〔二〕法律要素内容确实定法律要素是具体组成法律结构的根本因素，是整个法律系统得以存在和开展的根底。由于认识与研究者所处的时代不同，所选取的理论角度存在差异，历史上也就产生了关于法律要素的诸多理论。一、法律结构概述127.分析法学派一般认为构成法律结构的要素主要是命令或规那么，法律就是由不同的命令或规那么有机组成的系统，所以，他们主要是把法律结构归结为一种单一的要素模式。法社会学派的主要代表美国学者庞德认为法律结构是由律令、技术和理想三个要素有机结构而成。新自然法学的代表美国学者德沃金认为还要包含法律原那么和法律政策，无论是在立法还是司法环节中后二者都发挥着重要的作用。一般认为，据以构成法律结构的要素有法律概念、法律规那么、法律原那么和技术性规定。虽然这是几个相对独立且有着各自不同内容的要素，在法律结构中具有不同的地位，发挥着不同的功能，但它们是以一定的形式共同组成法律结构的系统整体，所以，它们之间又是相互依存、互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的根底性要素，法律规那么是构成法律结构的主体要素，而法律原那么是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。128.〔一〕法律概念的含义和特征法律概念是人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。它的特征主要有以下三个：1、法律概念的语言特征：即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最根本的要求。2、法律概念的法律特征，即具有法定性。3、法律概念的实践特征，即具有现实的可操作性。二、法律概念129.〔二〕法律概念的作用首先，法律概念的构建功能。即它是构成法律结构最为根底性的要素，整个法律大厦都要借助法律概念来构建，同时它也是形成其他法律要素的前提。其次，法律概念是立法者在其实际立法过程中进行法律创制和推进法律变革与开展的语言工具。再次，具体的法律适用中也必须借助法律概念来进行。最后，在社会历史过程中，法律概念是培养和形成社会中一定水平和程度的法律文化与法律意识的重要媒介，也是人们进行法学研究和法律教育的媒介，同时还是具有不同文化与地域背景的人们进行关于法律的讨论和交流的重要根底。130.〔三〕法律概念的种类以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。根据概念所适用的语言环境的不同可将法律概念分为日常术语、专门术语、技术性术语三个主要类别。131.1.法律概念中的日常术语。比方“财物〞、“金额〞、“人民币〞等。这些概念的特点是明确易懂，广泛应用于日常生活，但作为法律概念的这些日常术语已具有了与一般日常概念不同的特征。例如“人〞，其内涵和外延与其日常用法不完全相同。2.法律概念中的专门术语。例如“时效〞、“标的〞、“前科〞等。这类概念通常仅在法律领域使用，而在一般日常语言中极少使用。3.法律概念中的技术性术语。这突出地表现在科技立法，如调整医药卫生、电子信息的立法，也表现在有关知识产权等领域的立法中。132.〔一〕法律规那么的含义为使社会及个人生活达至一定的秩序，人们在长期的社会生活中创制出各种规那么来约束人们的行为。形成的规那么主要有两大类规那么：一是技术规那么，是为了调整人与自然关系而建立起来的；二是社会规那么，这类规那么主要是为实现人与人之间所结成的各种社会关系的有序化而逐渐形成的。构成社会规那么系统的主要形式包括习俗、宗教、道德和法律等。法律规那么是社会标准体系中的重要组成局部，是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会标准。三、法律规那么133.〔二〕法律规那么的逻辑结构所谓法律规那么的逻辑结构，是指一个完整的法律规那么要由哪些必备要素构成，以及如何确立这几个要素的功能和它们在法律规那么内部的具体逻辑关系。一般认为认为，法律规那么必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。134.1.假定条件。主要功能是用来说明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规那么调整，它是构成法律规那么的一个必备要素。2.行为模式。构成法律规那么的核心局部。对人们行为的标准与方向作出法律要求和规定，指出人们所享有的法律权利和应承担的法律义务及其方式。行为模式在立法实践中必须公开而明确地表述出来。行为模式一般有:授权式、义务式和禁止式。3.法律后果。指在一定情形下，法律对其调整范围内的相关事件与行为的动机、内容和意义等进行法律评价所得出的结果。法律后果是法律规那么的必备要素，如缺少，法律对行为模式的要求便无从落实，进而影响法律调整社会相关功能的实现。135.从表现形式上看法律后果有两大类：一类是肯定性的，具体表现为对符合法律要求的行为的允许、确认、保护，甚至会给予一定的物质与精神奖励。第二类是否认性的，具体表现为法律对违反其要求的行为作出否认性的评价，并进行相应的追究与制裁。法律规那么逻辑结构的内容落实到具体的法律文件中，是以法律条文来表现的，但在具体的立法实践中一个法律条文并不一定就表达一个法律规那么，即二者不是完全对应的关系。〔如婚姻法中禁止破坏军婚，但其法律后果是在刑法中规定的。〕136.(三)法律规那么的种类根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规那么分为授权性规那么、义务性规那么和禁止性规那么三个种类。授权性规那么，是规定主体自身有权做出或不做出某种行为以及要求他人做出或不做出某种行为的法律规那么。在立法中常常运用含有诸如“可以〞、“允许〞、“有权〞、“有…的权利〞、“有…的自由〞等法律条文来表述。义务性规那么，是指在一定的条件下，要求相关主体必须做出某种行为的法律规那么。在立法中常常运用带有“应当〞、“必须〞、“有责任〞、“有义务〞等法律概念的条文来表述。禁止性规那么，是要求法律主体不得做出或必须抑止某种行为的规那么，在立法中常常运用含有“不得〞、“禁止〞、“严禁〞等文字结构的条文来表述。137.根据强制性的不同，可以将法律规那么分为强制性规那么和任意性规那么两类。强制性规那么，指必须按照法律所明确规定的行为模式进行行为或不行为的规那么。这类规那么不允许当事人自行协商。前面所讲的义务性和禁止性规那么即属于这一类。〔刑法〕任意性规那么，指当事人之间可以在法律允许的选择方式和范围内进行协商以自行确定具体的权利与义务的规那么。一般而言授权性规那么属于这一类。〔民法〕138.根据内容确实定性程度不同，可以将法律规那么分为确定性规那么和非确定性规那么两类。确定性规那么，是指法律中明确规定了行为规那么的具体内容与方式。法律规那么区别于其它种类社会标准的一个重要特征就是要具体、公开和明确，所以法律规那么中的大局部均属于这一类。非确定性规那么，也称为委托性规那么或委任性规那么，这类规那么本身没有明确规定行为规那么的具体内容，而是将其委托给某一专门机关加以确定的规那么。例如我国?税收征收管理法?第93条规定：“国务院根据本法制定实施细那么。〞139.〔一〕法律原那么的概念和特征我们可以从两方面来把握法律原那么的含义和内容：从静态意义上讲，法律原那么是法律中能够作为法律概念和法律规那么来源与根底的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原那么是指导法律规那么的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准那么。法律原那么是对一定时代与社会中的普遍价值观念的法律表达，是构成法律结构的核心内容与指导性要素，是法律结构精神与灵魂的寄托。法律原那么会随社会的开展变化而进行相应的调整与变革。四、法律原那么140.法律原那么的特征：1、法律性与价值性；2、原那么性与可操作性：法律原那么不直接确定具体的事实状态，没有明确的权利与义务内容，没有规定法律后果，表现出高度的概括性和抽象性。在有具体标准可援引时一般不用法律原那么来直接处理案件，但当法律规那么出现了空白与漏洞以及直接运用某标准处理一些特定案件会明显不公时，可以直接运用相关法律原那么来处理问题。3、高度的稳定性和强大的适应性：法律原那么是法律结构中集中表达法律精神内涵的局部，而法律的根本价值与精神是不会经常变迁的，所以从稳定性的角度来看，法律原那么比法律规那么表现出更强的稳定性。4、指导性与强制性：法律原那么指导法律规那么的创设和适用，这种指导又是具有法律的强制性，它所设置的价值原那么是法律概念和法律规那么的创设、修改与废除，法律解释与法律推理等所必须遵循的。141.〔二〕法律原那么的作用1.在立法过程中的作用法律原那么指导和影响重要法律概念的形成及其内涵确实定，甚至决定着某些概念的兴与废。2.在法律适用过程中的作用法律规那么的具体适用过程中离不开法律原那么的指导处理新类型或疑难案件，进行相关法律解释与推理需要法律原那么的指导。法律原那么有弥补具体法律规那么缺失的作用法律原那么限制自由裁量权，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据特定情况下发挥补救的作用当法律规那么有错误或应用法律会产生严重不公时，需要直接应用法律原那么来处理案件。如显失公平的原那么所处理的情况。3.在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用142.(三)法律原那么的分类1.根据法律原那么产生的依据和稳定性不同，可以将法律原那么分为政策性原那么和公理性原那么两类。法律中的政策性原那么“是国家为了实现经济和社会开展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定〞的法律表达。如方案生育。法律中的公理性原那么：“是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛成认并被奉为法律的公理。〞如我国?民法通那么?第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、老实信用的原那么。〞143.2.根据法律原那么调整社会关系范围的不同，可以将法律原那么分为根本原那么和具体原那么两类。我国宪法中规定的“法律面前人人平等原那么〞、“法治原那么〞等都是根本原那么。具体原那么是法律在调整某一方面的社会关系时所表达出来的价值要求，如我国婚姻法规定的婚姻自由、一夫一妻、男女平等。144.法律中的技术性规定主要有以下几个方面的具体内容：一是有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定。二是在法律文件中对有关概念进行技术性的界定和专门说明的规定，以及对有一定法律意义的具体标志与物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定。三是对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定，如关于立法技术的规定，关于解释法律和进行法律推理的方法与技术的规定等。五、法律中的技术性规定145.第十讲法律关系146.一、法律关系概述二、法律关系的构成要素三、法律关系的分类四、法律关系的产生、变更和消灭147.〔一〕法律关系的概念法律关系，是指根据法律所确定的主体之间具体行为的法律相关性。由此定义可以看出，法律关系是被法律所调整的那局部社会关系内容的法律形式，具体表现为主体之间根据法律所结成的一种标准性关系。法律关系的观念源自于罗马私法中法锁，即“债〞的概念。“债〞是要求有关主体根据法律为一定给付的法锁，它表现为依据法律所结成的对双方均具有约束力与强制性的债权债务关系。作为一个专门的概念，它是由萨维尼在其经典文献?当代罗马法体系?中第一次作出明确阐述的。一、法律关系概述148.〔二〕法律关系的特征1.法律关系的产生以法律标准的存在为前提2.法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容3.法律关系是形式与内容、动态与静态、过程与结果的辨证统一149.〔一〕法律关系的主体法律关系的主体是指法律关系的参加者。它是构成法律关系的最根本的要素。在我国现阶段法律关系的主体主要包括以下几类：1、个体主体：即自然人；2、集体主体：以一定的组织形式存在的主体。主要有两类。第一类是行使各种管理权力的诸国家机关，第二类是各种社会组织，包括政党、企事业单位和社会团体等。3、国家：国家是一个特殊的整体，它也是构成某些重要法律关系的主体。它可以成为一国国内民事法律关系、刑事法律关系等的构成主体，国家还是构成国际法律关系最主要的主体。还有一些特殊的社会构成单位，如人民、民族、一定的行政区域〔省、市、县〕等单位也是法律关系的构成主体。二、法律关系的构成要素150.〔二〕法律关系主体的权利能力和行为能力不是任何人或组织在任何时候都能够随意地建立起一定的法律关系，必须要具备相应的资格与条件。这就是权利能力和行为能力的问题，即有没有资格和条件建立法律关系。151.1.权利能力所谓权利能力，是法律关系主体依法享有权利和承担义务的资格。这是法律对一定主体资格的最为核心确实认，是法律关系主体能够参加任何法律关系的必备条件，是一种法律上的资格与前提，是法律人格的同义语。〔奴隶根本上没有权利能力，一般不具有形成法律关系的资格。〕法律中对不同主体权利能力的规定是有差异的。根据对主体规定的不同，主要可分为自然人的权利能力和法人的权利能力两类。自然人的权利能力又有一般权利能力与特殊权利能力之分。如我国?民法通那么?第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，承担民事义务。〞，特殊权利能力如政治权利能力，婚姻。法人的权利能力始于法人依法成立之时，自法人解散或撤销时消灭。152.2.行为能力行为能力是指法律关系主体能够通过自身的行为享有权利和承担义务的能力。行为能力与权利能力是有密切联系的，即具有行为能力首先必须具有权利能力。但二者也有区别，即具备权利能力却并不意味着一定具有行为能力。根据主体的不同，行为能力主要分为自然人的行为能力和法人的行为能力两类。自然人的行为能力取决于自然人一定的年龄与健康状况。法人的行为能力是由法人依法成立时的宗旨与业务范围决定的，法人的行为能力与权利能力同时产生同时消灭。153.责任能力责任能力是法律关系的主体因违法等原因所引起的承担相应法律责任的能力。责任能力是与行为能力直接相关的一个概念，是行为能力在追究法律责任与免责的法律关系中的具体存在形式，其与行为能力是一致的，通常情况下有行为能力即有责任能力，无行为能力即无责任能力。但在民法中，没有行为能力和责任能力，并不意味着不承担法律责任，这与刑法不同，同时，刑法关于责任能力的规定也与民法不同，如14周岁以下的不承担刑事责任，民法中是10周岁以下的没有民事行为能力，10周岁以上的未成年人为限制行为能力人。154.〔三〕法律关系的内容传统理论一般把权利义务视为法律关系的内容，但现在有理论从权利、特权、权能、豁免、义务、无权利、责任、无权能等八个法律概念来界定法律关系的具体内容。权利、特权、权能、豁免四个概念，均表达了主体行为的积极状态，即‘主体可以……能……’；义务、无权利、责任、无权能四个概念，均表达了主体行为的消极状态，即‘主体必须……应该……不得……’。155.〔四〕法律关系的客体法律关系客体是法律主体之间建立起一定法律关系所指向的具体目标，是人们通过自己的意志和行为欲影响和改变的对象，是起到连接权利与义务等法律概念并使其具有实际内容的现实载体。156.在现代法律制度中法律关系客体主要有：〔1〕物；能成为法律关系客体的物是指能满足人们需要，具有一定的稀缺性，并能为人们所现实支配和控制的各种物质资源。〔2〕非物质财富；主要包括两方面的具体内容，一是人们运用脑力劳动创造的智力成果，如科学创造、技术成果、文艺作品等；另一类是与人身、人格相联系的公民和组织的肖像、名誉、隐私等。还有法人的人格。〔3〕行为；在一些法律关系中，权利与义务共同指向的对象是一定的行为，如运输合同的客体是运输行为。〔4〕其它能够满足人们某种需要的东西，也可成为法律关系的客体。157.〔一〕按照据以形成法律关系的法律规那么所属法律部门宪法法律关系民事法律关系刑事法律关系行政法律关系诉讼法律关系三、法律关系的分类158.〔二〕根据构成法律关系的主体是否具体化绝对法律关系：权利一方是特定而具体的，而义务一方是除了权利一方之外的所有人，是不特定，不能具体化的。最典型的绝对法律关系是物权、人格权、知识产权等关系。相对法律关系：权利主体、义务主体都是特定的。典型的相对法律关系是债权、身份权、继承权等关系。其特点是参加此种法律关系的各方主体都是具体而特定的人或组织。159.〔三〕按照法律关系主体法律地位平权型法律关系隶属型法律关系〔四〕根据法律关系之间因果联系与相互间地位第一性法律关系第二性法律关系两类。160.法律关系的产生是指主体之间依据法律标准而结成一定的权利义务关系；法律关系的变更是指由于符合法律规定的一定法律事实的出现而引起法律关系诸要素发生了变动；法律关系的消灭是指主体之间权利义务关系的完结。法律关系产生、变更和消灭的前提是法律标准。法律关系产生、变更和消灭的条件是法律事实。根据其是否以人的主观意志为转移，可将法律事实分为法律事件和法律行为两类。四、法律关系的产生、变更和消灭161.第十一讲法律责任162.本讲的根本思路：首先我们要从概念、特点、本质等方面认识什么是法律责任；然后进一步了解产生法律责任的原因有哪些；法律责任的种类有哪些，法律责任具有什么样的功能；最后论述法律责任的归结与承担问题本讲的学习重点：一是正确理解和把握法律责任的内涵、特点和本质；二是把握法律责任产生的根本原因；三是必须要掌握法律责任的种类，并且理解法律责任的功能；最后要透彻和把握理解法律责任的归责原那么，并了解法律责任的承担及意义。163.一、法律责任的概念、特点和本质二、法律责任产生的原因三、法律责任的种类和功能四、法律责任的归结与承担164.〔一〕法律责任的概念1.什么是责任2.法律责任的常见定义：惩罚论、后果论、义务论3.法律责任是一种违反法律义务产生的第二性义务4.法律责任与法律义务。一、法律责任的概念、特点和本质165.〔二〕法律责任的特点1.法律责任的法定性

2.法律责任的强制性或必为性3.法律责任的当为性166.〔三〕法律责任的本质1.道义责任说：假定一个人有充分的自由意志，有控制、选择自己行为的能力。由此推断一种没有道德支持或道德依据的行为必须受到道德责难，法律责任就根源于这种道德责难。2.社会责任说：假定一切社会存在都有必然性、规律性，人的行为也是这些规律作用的产物。法律责任只能根据行为的环境、社会危害程度等要素来确定。法律责任的本质是修正主体行为，使之符合、适应社会要求。3.标准责任说：强调法律责任与法律标准相关，是法律标准对特定行为评价的结果。法律标准对一具体行为进行评价时，既要考虑行为主体的主观因素，又要考虑行为主体面临的客观条件等多种因素。167.〔一〕违法1.违法概念广义的违法行为是指一切与现行法律冲突的行为，包括一般违法行为和严重违法行为即犯罪。一般违法行为包括民事违法行为、行政违法行为和未构成犯罪的刑事违法行为等。民事违法行为中又包括民事违约行为和侵权行为。所谓违法通常指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否认性评价的状态二、法律责任产生的原因168.

2.违法的构成要件

主体要件：构成违法的主体必须是具有行为能力或责任能力的主体。

主观要件：违法的构成主体在作出与现行法相冲突的行为时，主体的主观心理态度上必须有过错。

客观要件：首先，违法是具备责任能力的主体的行为与现行法律冲突；其次，违法通常会造成损害事实。

客体要件：违法在深层次意义上是破坏了法律所保护的社会关系。169.(二)违约违约是指合同主体违反合同约定，通过作为和不作为的方式未履行合同义务的状态。民事违法行为包括民事违约和民事侵权两类。违约与违法：违法针对一般人；违约主要适用于合同或契约主体，针对特定人。另外，违约的法律责任通常有两类：一是法定的法律责任；二是约定的法律责任。170.(三)法律的特别规定一些直观上既不违法，也不违约的行为，一旦进入法律的特别规定的调整范畴，主体就要承担某种法律责任。例如，民法上的不当得利制度规定；产品致人损害等。171.〔一〕法律责任的种类1.民事责任民事责任是指公民、法人、国家或其他民事主体因民事违法行为、违约或因特定的法律事实出现而依法应当承担的不利后果。民事责任的特点：1)民事责任以救济为主。2)民事责任主要是财产责任。主要承担方式为赔偿损失3)民事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任，在法律的框架内，当事人可以自行协商确定民事责任的承担方式、类型等。民事责任又可分为违约责任和侵权责任。三、法律责任的种类和功能172.2.刑事责任刑事责任是指公民、法人、组织等主体违反刑事法律而应该承担的法律上的不利后果。刑事责任的特点:1)刑事责任是最严厉的责任类型，具有严厉的惩罚性。2)刑事责任主要是一种非财产责任。3)刑事责任主要是一种个人向国家承担的法律责任。173.3.行政责任行政责任是指行政机关及其工作人员和行政相对人违反行政法律或某些法律事实的出现而引起的法律上的不利后果。行政责任通常包括：一是因国家行政机关及其工作人员的违法行为引起的法律责任；二是公民、社会组织等行政相对人违法行为或不履行行政义务而引起的法律责任。行政责任的承担主体包括行政机关、公务员和行政相对人行政责任的形式包括惩罚性的行政责任和补偿性的行政责任174.4.违宪责任违宪责任是指因违反宪法而应承担的法律上的不利后果。违宪责任的特点:1)违宪责任主要是一种政治责任。2)违宪责任的承担方式较特别。3)违宪责任的归责主体较特别。175.(二)法律责任的功能法律责任的功能是指通过法律责任独特构造和机制应该实现的对人以及社会的影响。1.制裁功能1)制裁功能一般指通过法律责任的承担对责任主体进行惩罚。2)法律制裁种类:民事制裁、刑事制裁、行政制裁、违宪制裁2.补偿功能指国家强制责任主体或责任主体赔付损失，救济受害主体，恢复受侵害的权利。法律责任的补偿功能集中表达为民事补偿和国家赔偿。3.预防功能指法律责任的通过强制责任人补偿其所造成损害，对责任人进行严厉的制裁等一系列不利后果承担，教育、引导、威慑责任人及社会上的其他人理性选择行为。176.(一)法律责任的归结(二)法律责任的归结原那么1.责任法定原那么指法律归责过程必须是依法进行的活动过程,包括1)归责主体必须是依法享有归责权力的或依授权获得归责权力的主体。2〕责任主体应承担的法律责任的种类、性质、期限、承担方式等必须以预先生效的法律标准为依据。