利用未公开信息交易罪的法律分析

利用未公开信息交易罪的法律分析

“基金管理者在行业中的炒论机构可以说是一份公开的秘密。”一位深圳的基金公司高层如是透露,彰显了他对韩刚案到来的见怪不怪。不是始作俑者,却是同一批落水者中的情节严重者,韩刚最终成了中国首例“老鼠仓”入刑人。自此,这起始于2009年的案件落下帷幕。一韩刚涉嫌未公开信息违规交易案今年1月底,深圳市福田区人民法院对基金经理韩刚涉嫌利用未公开信息交易案作出公开判决,判处韩刚有期徒刑一年,没收其违法所得并处罚金31万元。该案也成为我国第一起基金从业那场基金监管风暴说起。2009年8月19日,深圳证监局悄然掀起检查风暴。两天时间内,证监局共检查了辖区内14家基金公司。和此前例行检查调看公司监控系统不同的是,这次检查重点是各基金公司基金经理和投研人员的个人电脑。“突击检查调查非常细致,投研部门所有的电脑,都查了个遍,有的基金经理的电脑硬盘被检查人员带走。”长城基金的一位内部人士如是回忆。据坊间传言,这次突袭行动的直接源头,是2009年4月爆发的融通基金“老鼠仓”案。当然,还有另外一种说法。接近监管层的一位内部人士分析称,监管层这一轮启动对于基金“老鼠人员因利用未公开信息违规交易被追究刑事责任的案件。韩刚入刑,最终定格在利用未公开信息交易罪上。“韩刚适用的是刑法第180条第四款:利用未公开信息交易罪。”广东德纳律师事务所律师胡挺指出,该条款规定:金融机构的从业人员利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。而这一切,还得从2009年仲夏的仓”的打击行动,主要原因,可能与证监会基金部的人事变动有关。2009年3月初,原证监会风险处置办主任吴清正式调任基金部主任,原基金部主任李正强被派往银河证券。4月,随着证监会副主席范福春退休,原分管基金部的副主席桂敏杰任党委副书记,基金部由副主席姚刚分管。此次突击检查后发现,包括韩刚在内的多名基金经理涉嫌利用非公开信息买卖股票,涉嫌账户金额从几十万元至几百万元不等。2009年9月16日,在案件基本事实清晰后,深圳证监局决定对涂强、韩刚和刘海涉嫌利用非公开信息买卖股票进行立案稽查。2010年9月6日下午,中国证监会公布涂强、刘海和韩刚三名基金经理违法违规处理情况。涂强被取消基金从业资格,除没收违法所得外,另罚款200万元,并终身禁入市场;刘海被取消基金从业资格,没收违法所得外加罚款50万元,并罚三年禁入市场;此外,通报称,韩刚自2009年1月6日任长城久富证券投资基金经理至其违法行为被发现期间,利用任职优势与他人共同操作其亲属开立的证券账户,先于或者同步于韩刚管理的久富基金多次买入、卖出相同个股,获利较大,涉及27万元,情节严重。证监会相关负责人同时表示,证监会已将长城基金原基金经理韩刚涉嫌犯罪的证据材料移送公安司法机关追究刑事责任。韩刚涉嫌骗公安机关追究刑事责任“老鼠仓”,是指庄家用公有资金拉升股价之前,先用自己个人或者亲友的资金在低位建仓,待用公有资金拉升到高位后,个人或者关系仓位率先卖出获利的行为。若是从案情细节上着手分析,三起基金经理违法违规手法一致。其中,涂强是最早参与的。2006年9月18日,涂强担任景顺长城动力平衡基金经理,在其任职期间,通过网络下单的方式,操作其亲属赵某、王某开立的两个证券账户,先于或同步于涂强管理的动力平衡等基金买入卖出相同个股,涉及浦发银行等23只股票,为赵某、王某账户非法获利37.95万元,涂强提供赵某、王某账户的部分交易资金,是两个账户股票交易获利的受益人。无独有偶,刘海自2008年8月27日兼任长城稳健增利债券基金经理一职期间,操作其妻子黄某的账户先于其管理的基金买卖相同个股,涉及鞍钢等三只股票。韩刚自2009年1月6日担任长城久富证券投资基金经理一职期间,与他人共同操作其亲属开立的账户,先于或同步于其管理的基金多次买卖相同个股。同样的违法行为,东窗事发之后,为何仅有韩刚被移送公安司法机关追究刑事责任?“韩刚将是首例涉嫌违反《中华人民共和国刑法修正案(七)》第180条第四款规定的利用未公开信息交易罪,被移送公安机关追究刑事责任的案件。”证监会部门负责人当初这样表示。“根据‘刑七’规定,一旦韩刚罪名被认定,看其犯罪情节,如情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”一位北京的律师曾对媒体如是透露。这意味着韩刚将有可能锒铛入狱,与其他两人所受的行政处罚差距较大。证监会有关部门负责人对此这样解释,这是根据2009年2月28日,“刑七”针对利用非公开信息交易罪相关条款调整以来,据最高检、公安部《关于刑事案件立案追诉标准》的规定,针对他们三个的涉案金额、时间与情节严重而定的。上述部门负责人进一步指出,韩刚被移送公安机关,其中的一个重要标准是,其违法交易的发生时间是否在2009年2月28日之后。调查发现,在2009年2月28日后,刘海并无违法交易,涂强在此后仍有8次交易,韩刚则有14次交易,违法所得达到27.7万元,因此韩刚无论从时间、金额还是情节严重程度上,都踩到了移送的红线。“这也是出于证据采集上比较充分的考虑。”上述部门负责人这样表示。而上述北京律师则有另外一种看法,他说:“三人违法情节基本相同,韩刚成为唯一一个被移送追究刑事责任的,只能说其运气比较不好,踩到了‘刑七’修改的红线。”该律师还指出,韩刚不会是最后一个,以后移送司法机关的案例将会越来越多,违法所得15万元以上的都要移送。在韩刚被处罚后,深圳证监局发布《关于汲取教训,加强守法诚信教育的通知》,要求辖区基金从业人员以违规违法者惨痛代价为戒,珍惜从业生涯,诚信守法,以免重蹈覆辙;要求基金管理公司加强内控管理,完善自我约束机制,形成良好的合规文化,从源头上防控“老鼠仓”等违法违规行为发生。基金“鼠仓”事件的频发原因有近年来,基金“老鼠仓”事件不断发生,极大地损害了投资者利益,影响行业信誉。这一现象之所以屡禁不止,主要在于基金行业的道德风险较难控制。一般而言,影响基金资产安全的有两类风险:一是市场风险,二是道德风险。市场风险主要来自基金经理的专业素质、投资理念、市场经验,此类风险会随着资本市场进一步发展逐步解决。而道德风险起于基金经理的道德修养,因道德修养不够而从事违规交易的行为,无疑将基金经理引向了违法境地。对于此类风险,基金持有人最为深恶痛绝,亦最可能动摇行业信赖基础,同时也难以控制。除此以外,下面五个方面也导致基金“老鼠仓”事件层出不穷。第一,基金经理独特的投资优势,决定了其对信息的独享性而受到关注。由于基金经理掌握着较多的资源,诸如股票池、仓位调整、资金等。这样,就从一定程度上影响着股票的变动。基金经理一时的疏忽大意,或者降低对自己的要求,就有可能会造成信息的流失。第二,基金经理频繁变动,造成基金经理的管理责任缺位。也导致基金经理放松对自身的约束,失去投资的纪律性,从而造成责任的缺失。可以说,凡是能够长期担纲一只基金的基金经理,已经形成一种良好的投资文化,使基金经理更容易做到对投资者负责。第三,激励机制的局限性,制约着基金经理的管理动力。目前薪酬体系对基金经理的激励存在一定缺陷,造成众多明星基金经理频繁跳槽,尤其是从事私募基金管理的原因之一。不彻底解决基金经理的根本利益问题,“老鼠仓”事件就不会得到完全杜绝。第四,基金管理公司内控机制的缺失,也是造成基金经理出现此类事件的原因之一。至少是在基金管理人的内部督查及相关规章制度执行,及业务流程方面的弱化管理,是造成基金经理放松自身要求的原因之一。尤其是在基金经理担任此职务之前的工作情况,缺乏必要的审计,从而造成问题的累积。第五,处罚力度不大,不能起到根本的震慑作用。《中华人民共和国刑法修正案(七)》对内幕交易作出了规定,但在执行中有关细节还需要进一步细化。首先,形成查处“老鼠仓”事件的日常信息搜集制度,鼓励知情人员对基金经理的投资行为进行举报。其次,加强常规性检查,尤其是要围绕“老鼠仓”事件,进行各种形式上的审计工作。第三,发现一起,从速从严查处一起,从而对现有的基金经理起到警示教育作用。从事违法交易的基金经理韩刚虽然是第一例因利用未公开信息获刑的基金经理,但他并不是第一位从事此类违法交易的基金经理。此前,证监会曾查处了基金经理王黎敏、基金经理助理唐建利用职务便利和未公开的基金投资信息,通过其所控制的证券账户为私人利益买卖相同股票获利的行为。“和”证券的销售金额2006年3月,唐建任职上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理期间,利用“唐金龙”证券账户累计买入“新疆众和”股票60903股,累计买入金额76.49万元;全部卖出所得金额105.45万元,获利28.96万元。2006年4月至5月,唐建还利用福山路营业部“唐金龙”资金账户下挂的“李成军”证券账户、东方证券上海浦东南路营业部“李成军”证券账户连续买卖“新疆众和”股票的机会,为自己及他人非法获利123.76万元。南方基金经理王黎敏涉嫌“犯罪”距离上投摩根成长先锋基金基金经理唐建“老鼠仓”事件不过几个月的时间,国内基金业第二例“老鼠仓”案例浮出水面。2008年3月5日,南方基金发布通知,公司旗下南方宝元债券型基金及南方成份精选基金基金经理王黎敏涉嫌“老鼠仓”已经被正式辞退。这位2006年的明星基金经理最终也倒在了“老鼠仓”上。2008年3月27日,中国证监会对其作出处罚决定:认定王黎敏为市场禁入者,自我会宣布决定之日起,7年内不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。同时对王黎敏处以约150万元的非法所得罚款。整体上滥用了大量违法所得,并对其违法行为进行处罚2009年4月,中国证监会开始对张野立案调查。调查发现,从2007年起至2009年2月,张野在担任融通基金的基金经理期间,利用职务便利获取融通基金的基金投资与研究信息,并操作他人控制的“周蔷”账户,采取先于融通基金旗下的有关基金买入或卖出同一股票的交易方式为他人谋取利益,其个人从中获取好处。此外,2006年12月至2007年7月期间,张野还通过网络下单方式,操作其配偶的同名账户交易了“广宇发展”等多只股票,获取不当利益。因此,证监会决定,取消张野的基金从业资格,没收其违法所得2294791.90元,并处400万元罚款,同时对其实施终身市场禁入。2008年4月21日,中国证监会公布了对唐建的处罚决定:一、取消唐建基金从业资格;二、没收唐建违法所得152.72万元,并处50万元罚款。证监会处罚决定最后表示,如对处罚决定不服,可在收到本处罚决定书之日起60日内向证监会申请行政复议;也可在三个月内直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。王