试论表见代理(定稿)

..试论表见代理摘要维护交易安全和鼓励交易为社会主义市场经济体制下法律理论和实践中无可回避的课题。在现实生活中交易表现出来的现象并非均为实像。为了保护交易安全及保障市场经济的健康发展，表见代理制度即应运而生。由于我国长期实行社会主义计划经济制度的原因，对该项制度以国家立法的形式予以确立时间并不很长，理论界虽也多有论述，但仍有很多法律主体对该项制度不甚理解。本文试对表见代理予以论述与探讨。以期对社会主义市场经济体制下的法律关系主体有所裨益，对该制度的接受由“实然”继而变为“应然”，促进市场经济的快速健康发展。主题词：表见代理交易安全信赖保护可归责性目录引言……………………1表见代理制度的概述…………………1表见代理的概念…………………1表见代理制度在我国立法中的提出……………1表见代理制度的功能……………表见代理制度的法律价值………表见代理的构成要件…………表见代理的法律后果承担及笔者对于该法律后果的理解和认识…………（一）代理的法律后果承担………相对人的后果承担………………被代理人的后果承担……………代理人的后果承担………………（二）对于该法律后果的理解和认识………………1、相对人信赖利益应予保护…………2、本人在表见代理中确实存在可归责性……………3、代理人对自己的违法行为理应承担赔偿责任……结束语…………………参考文献………………致谢……………………引言在古代法律制度中，法律行为实行严格的形式主义，并且必须由当事人亲自为之，随着商品经济的发展，商品市场的日益扩大，及社会关系的日益复杂，事必躬亲已不可能，于是代理制度应运而生。同样，随着代理制度的不断发展，表见代理制度也必然的在不断发展的法律制度中被创设。一、表见代理制度的概述1、表见代理的概念所谓表见代理，是指行为人没有代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权并因此而与行为人进行民事法律行为，该行为发生有权代理法律后果的法律制度。“一般认为，表见代理制度起源1900年的《德国民法典》，依据《德国民法典》第170条至173条的规定，在特殊情况下，代理人尽管未获得合法授权，代理行为仍然有效。然而第三人在为法律行为时已知或可得知代理权已经撤销的，则不能认定代理行为有效。《日本民法典》采纳了德国民法的规定，在第109条中明确提到了表见代理的概念，规定‘对于第三者表示给他人代理权的意思者在其代理权范围内，关于他人和第三者之间进行的行为负责。’第110条规定‘代理人在进行权限外行为场合，第三者有正当理由相信其权限时，准用前条之规定。’”【1】2、表见代理制度在我国立法中的提出为了协调代理关系中当事人间的权利义务关系，应对交易中实像和虚像的冲突，表见代理制度应运而生。表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上存在让无过失的相对人有理由相信其有代理权，因而该代理行为有效，法律行为后果由被代理人承担，即相对人基于代理直接要求被代理人承担代理法律行为的后果的一项法律制度。这种制度无疑突破了被代理人原有利益的静的安全的保护，有力的保护了相对人信赖的动的安全（即交易安全）。此一制度的确立，可以大大提高法律主体信赖交易的积极性，进而对社会主义市场经济制度的确立及市场的繁荣和发展起到重大的社会效果。表见代理制度在我国立法中到底是何时提出，学界有过相应的争论，大部分理论者认为，我国立法中对表见代理制度第一次作出规定为《中华人民共和国合同法》第49条。该法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。此为《合同法》中对表见代理制度的立法规定固然不错，但以此作为是我国立法中对表见代理制度的第一次提出并规定的观点本人不能赞成和苟同。事实上，我国早在1986年《民法通则》中对表见代理制度就有了相应的规定，只是在当时我国还处于社会主义计划经济时期，中国社会对表见代理的法律需要远没有现如今这么多见和普遍，也正因为如此，不论是理论界还是司法实践界对其的关注度并不高，研究不多而已。《民法通则》第66条第一款规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”此款中规定了行为人在无权代理的情形下的三个方面的后果，分别为：①虽无权代理，但事后得到被代理人的追认，此时，代理行为有效由被代理人承担民事责任；②行为人为无权代理，事后也没有得到被代理人的追认，此时代理后果并不由被代理人承担，而是由行为人，即无权代理人自己承担民事责任；③本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。即代理有效。由本人承担有效代理的效果。笔者认为，以上第③种情形应属表见代理制度在法律中的规定，其完全符合表见代理全部的构成要件，且该规定与《日本民法典》第109条基本一致。关于表见代理的构成要件下文将专门论述。1987年7月21日最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》第一条的规定，也应为关于表见代理制度在我国相关法律中的规定。该解释第一条第（一）、第（二）项分别规定：“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权。委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任。”“合同签订人持有委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予代理权。介绍信中对代理事项、授权范围表达不明的，委托单位对该项合同应当承担责任，合同签订人应付连带责任。”3、表见代理制度的功能法律是随着社会关系的复杂化而逐渐丰富和完善的。表见代理制度也是在代理制度不断丰富和完善的基础上不断发展形成的，其为个人利益与社会共同利益衡平的一个结果，是动的安全与静的安全在法律制度上的很好的协调。现代社会，随着商品经济的进一步发展，社会需要商品的快速频繁流动，以推动社会进步。由于相对人基于主观信赖而与代理人为法律行为时，如果一味的将无权代理行为的后果归于无效，善意相对人的期待利益得不到保护，会让法律关系主体由于对法律后果的无法预见而影响其对交易的行为积极性，甚至使生活其中的人在生活交往中因自己的无从把握而人人自危，更无随意自由交易可言。如此以往必然会阻碍到社会商品经济的快速发展。表见代理制度作为重要的民商事法律制度之一，其产生于社会关系的发展，同时其作为一项行为规则，为人们对代理制度的信任无疑起到重要作用，让人们自己有所信赖，并基于此信赖而有所把握。表见代理制度对社会的发展具有重大影响。笔者认为其对社会发展的功能主要体现在下列方面：（1）维护交易安全的功能早期代理制度从单纯保护被代理人静的安全角度出发，被代理人只对有权代理行为负担法律后果，第三人即使无过错也可能承担无权代理的后果，于保护交易安全甚为不利。【2】交易安全亦称为“动的安全”是与静的安全相对立的法的安全的一种。然而，代理制度以私法自治的扩张和补充为目的，其使行使行为者与行为后果的承担者相分离，构成对交易安全的极大威胁，这一点在无权代理中表现得尤为明显。因此法律上通过设立表见代理制度，使本人承担因表见代理而产生的法律后果，使善意相对人的期待利益得以成功的实现，有效的维护了交易安全。（2）鼓励交易和倡导效率如果没有表见代理制度，如上文所述，在交易中，相对人需要对代理人的代理权仔细审核，查得细之又细，以确保代理人确为绝对的有权代理。至此，相对人对每次交易才有安全感，才能放心的与相对人进行民事法律行为。如此的话，必然会使所有的交易进展缓慢甚至由于相对人无法预见的情形而不敢贸然交易，以此而使交易无法进行。而且，一律否认无权代理对本人的效力，不一定完全符合本人的意志，也会造成社会资源不必要的浪费，不符合市场经济条件下法律所应倡导的效率（益）原则。以此，建立表见代理制度可以使相对人只要尽到善意无过失的法律义务，就可放心大胆的与代理人进行法律行为，显然能够起到鼓励交易和倡导效率的功效。（3）保护善意第三人的合法权益随着社会的发展，社会生活中呈现在我们面前的已不完全为实像，实像和虚像都存在于我们的实际生活。所谓虚像，是指“社会现象中常有看起来如此，但实际上并非如此之情形”，是相对于实像而言的，所谓实像，是指交易诸事项的本来面貌。【3】假如相对人有理由相信行为人有代理权的，即本人及代理人给相对人有理由相信其有代理权的表象，且相对人亦属善意无过失，那么法律就应当保护相对人的信赖利益，此为法律公平价值的应有体现，否则对相对人相当的不公平。据此，表见代理制度的设立，就解决了此问题，最大限度的保护了善意第三人的合法权益。（4）维护和确保代理制度的存在和发展代理制度出现在近代资本主义社会，是商品经济高度发达的产物。在简单商品经济条件下，商品交易活动相对简单，范围有限，当事人凭借个人能力足以应付与己有关的各种事务，因而也无必要建立代理制度。到了资本主义社会，商业交易频繁，规模不断扩大，各种企业组织形式的出现使社会关系更加错综复杂，社会分工愈加细密，事必躬亲地处理各种事务已不可能，加之资本主义私法自治理念的形成与确立，通过他人代为办理各项事务，可以克服民事主体年龄、精神状态、健康、知识、时间等条件所带来的限制，而且也可以全面适应商品经济高度发展的需要。代理法律制度随之而在资本主义国家产生。代理制度的产生和存在无疑顺应了社会发展的需要，同时也能充分促进人类社会的快速发展。但随着社会的发展，社会关系随之也愈亦复杂，正如上文所述，虚像已充斥我们的生活。在如此复杂的生活社会中，代理制度当然要应时而得到相应的发展，否则，社会主体会对代理制度产生怀疑，进而敬畏。因本人不承当无权代理的后果而使相对人不敢或者不愿跟代理人进行交易，降低代理制度的信用。表见代理制度的设立，从法律上维护了善意相对人的合法权益，让相对人对自己的法律行为有了充分的信赖，其合法的信赖利益能充分的得到法律的保护，使代理制度的存在和发展得到应有的维护。表见代理制度的法律价值所谓价值即谓事物属性对人的有用程度。法律价值应为法律作为事物的一种，由于其具有与其他事物不同的属性，其对人所具有及应具有的有用程度。同时，法律的产生又具有不同于其他事物的特点：其为统治阶级意志的体现，是统治阶级有意而设定的。故此，法律价值是统治阶级就其对社会管理的需要而在法律规范当中的具体反映。把握一项法律制度的法律价值是准确理解和运用该项法律制度的前提条件。在人们对法律价值的研究中，主要为以下四种类型：秩序、自由、正义和效率。下面将逐一论述：表见代理为代理制度的发展明确了新的秩序。代理制度的产生本身为人类社会的发展发挥了重要的作用。在本人、代理人和相对人之间，由于本人某个方面或某些方面的不足可以根据私法自治原则，将本应自己亲身所为的事务委托给善于此行为的代理人，从而弥补自己学识、熟练程度、时间等多方面的不足。当然，表见代理制度又为代理制度中日益混乱的无权代理现象进一步的进行分类和厘清。对法律关系主体，特别是善意相对人作出法律上的指引。表见代理为善意相对人作出法律行为从观念上进行了解放，获得自由。代理制度是他人（代理人）以本人（被代理人）的名义而与相对人发生的法律行为。相对人在与他人作出法律行为的真正目的是与本人发生法律关系，这本身就是代理制度给相对人应有结果。但是，随着社会关系的发展和复杂化。社会生活中“虚像”环生，假若没有表见代理制度，善意相对人的期待利益很可能就会落空。进而，使相对人在代理制度产生怀疑，因对结果无法预见而束缚不敢“妄动”。表见代理制度就此问题迎刃而解，让善意相对人在代理制度上重获自由。表见代理制度公平保护代理关系中各方当事人利益，最大限度的实现社会的公平正义。表见代理制度是无权代理的后果合理的归于本人，公平的维护了善意相对人的期待利益。同时其也适当的保护本人的利益，只有在具备表见代理条件下的无权代理才使本人承担相应的法律后果。在善意相对人与本人利益由于代理制度而发生冲突时，有针对性的进行理性保护，充分体现法律的公平正义。表见代理制度对社会效率提高具有重大意义。一方面，表见代理制度的设立，使善意相对人减少顾虑，从而促进交易的发生与发展，适用社会主义市场经济迅捷、简便和高效的要求；另一方面，表见代理制度还有效的改变了本人根据自己的意志和利益，随意否定交易，导致社会财富损耗浪费的产生。综上，表见代理制度的设立，是人们在有法律规范所确立的社会生活中变得更加有序，在与代理人进行法律行为时更加的从容、自由，善意无过错者身在其中更有了安全感，社会正义得到彰显。最大的意义还在于缩短了交易时间、节约了交易成本、减少了交易后的讼争表现为既满足法律关系主体个人的需要，又具有维护整个社会经济秩序的社会意义。二、表见代理的构成要件表见代理的构成要件，理论界向来争论不断。主要观点为根据本人的主观过错是否为构成表见代理的必要条件，区分为单一要件说和双重要件说。单一要件说认为：善意无过失地相信无权代理人有代理权，是表见代理的唯一构成要件。【4】（孙鹏、合同法热点问题研究、【m】、北京：群众出版社，2001、166）持该观点者将被代理人在表见代理发生中的主观心态完全排除在外，根本无需考虑，即使被代理人无过失也仍需承担表见代理给其带来的一切后果。双重要件说则认为：表见代理除了具备表象和理由这一要件之外，还必须同时具备两个条件：第一，本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权。第二，第三人不知道也不应知道代理人无代理权。即相对人应善意无过失。对于此两种观点，笔者对于双重要件说更为认同。笔者认为为了彰显社会公平正义，只要是善意无过失者的利益都应该得到同等的保护。善意无过失的第三人的期待利益，要得到保护，那是因为其善意且有理由相信代理人有代理权，该足以让相对人相信的理由来源于哪里？绝大多数来源于被代理人的主观过错！那假若被代理人同样为善意无过错，并没有任何主观原因构成使相对人足以相信代理人有代理权的理由，此时还一味的“保护”相对人的话，法律的重大价值之一的公平正义原则将被无情粉碎和践踏，这当然也是社会的秩序与发展所不需要的。此时法律中应有其他的制度予以规范。以下笔者根据我国表见代理的法律规定认为表见代理应同时具备以下构成要件。（一）代理人并没有获得被代理人的明确授权，即代理人没有代理权（此处应为狭义）、超越代理权或者代理权终止后而实施的代理行为。此为表见代理在被代理人与代理人之间的真实情况，代理人所为的法律行为应属无权代理（此处应为广义）行为。假如代理人的代理行为已有被代理人的明确授权，应属典型的代理行为，而无表见代理研究的必要了。（二）表见代理应当符合普通代理的一般表现形式。即存在代理人、被代理人与相对人三方当事人，且代理人以被代理人的名义与相对人为法律行为。否则连普通代理都不构成，当然无表见代理的构成可言。（三）代理人与相对人之间发生的法律行为，具备法律行为成立的有效条件。否则，也无是否为表见代理行为的研究必要。即代理人于相对人是否具备从事该法律行为所必须的资格，具备相应的权利能力和行为能力；意思表示应为真实；内容不违背法律与社会公德；合于法律规定的形式。此处的意思表示应为真实，笔者认为主要仅为相对人基于对虚像的信赖，善意无过失的表示了其真实的意思。因为代理人对其自身并无代理权不可能不明知，其所表现出来的意思很难说是真实的，此时代理人的主观过错是相当明显的。且被代理人亦有过错，不至于使善意者成为过错者的利益牺牲品。这也是表见代理制度设立的重要价值之一。（四）相对人有理由相信代理人有代理权。因为表见代理在事实上并没有得到被代理人的明确授权，所有，要成立表见代理在客观上必须具有使相对人相信代理人具有代理权的情形，并使相对人在主观上对其具有代理权深信不疑。如代理人当着被代理人的面而以代理人的身份与相对人为法律行为，被代理人当面且不为异议；代理人持有被代理人的公章、空白合同书、空白介绍信等等具备被代理人授权虚像与相对人为法律行为；再如代理期限届满后，悬挂于代理人处的代理标志依然悬挂于显眼位置并不撤下与收回，相对人基于对该标志的信赖而与之为法律行为；如此等等。无一不是让相对人以相信有代理权的合理且没理由相信的理由。（五）行为相对人在主观上必须是善意无过失的，其并不知道且不应当知道行为人实际上并无代理权。这当然也是构成表见代理的必然要件。表见代理本身是为了实现社会的公平正义，不使善意无过失的相对人成为主观上均有过错的代理人和被代理人利益上的牺牲品而设立的制度。同样，假如相对人主观上具有过错，其为该法律行为时的动机就不纯，其首先并无需要法律保护的合法利益可言；其次，其在此时已然是一个他人合法权益的破坏者。于此还要对其予以表见代理让其非法利益受到保护，违法目的得逞的话，社会的公平正义同样被破坏与践踏。那也是法律价值所不允许的。即如果相对人明知或者应该知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还仍与之为法律行为，则不能构成表见代理，此时其只能属于与无代理权的代理人的恶意串通者，或者为不法利益的谋求者。（六）被代理人在主观上存在可归责性。这即为单一理论说与双重理论说者争论的焦点。表见代理本质上属于无权代理，即代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，相对人有理由相信行为人有代理权而与其发生的法律行为，此时的法律后果有被代理人承担。此处相对人有理由相信，正如上文所述，相信的理由应该来源于被代理人，即被代理人在相对人有理由相信上具有可归责性。事实上，对于被代理人并无可归责性无权代理行为，即便相对人也有理由相信代理人有代理权，由于此时就存在两个须有法律保护的利益同时存在，即被代理人无可规责的合法利益与善意相对人的期待利益。该二者之利益如何衡平？笔者认为，此时被代理人的固有利益相对于相对人的期待利益有更大的保护必要。理由是：首先，此为社会安定使然。正如人所共知的物权恒优于债权一样，社会主体的固有权益具有对世权，非经其行为不受处分。在无权代理中，被代理人对其固有权益无任何处分行为流露，不管是作为还是不作为。此时若法律制度上还使其原固有的权益丧失对其来说为极度的不公平。必然会使生活其中的社会主体缺乏安全感。其次，相对人与被代理人相比，其信赖利益为通过自己的行为而带来的期待利益。其本质上并非其固有利益，应属债权。债权是一种相对权，多数是通过主体的法律行为而为自己创设。既然是通过自己的行为而创设，则依据权利义务相统一的原则，在使自己获得权利时必须尽到相应的义务，当然也包括风险承担义务。其该因自己的行为而新创设的利益与被代理人的固有利益相比，当然没有被代理人无任何行为而应受保护的固有利益相对不具有应受保护性。再次，在被代理人并无过错的无权代理时，即便善意相对人有理由相信被代理人有代理权，法律上具有并不认为是表见代理的规定。比如1987年7月21日最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》第二条第三款规定：“合同签订人盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订经济合同的，应当确认为无效合同，一切责任由盗用人自负；构成犯罪的，应及时移交公安、检察机关处理。”此处规定的虽为盗用行为而无效，依据举轻明重的原则，伪造、变造行为更应为无效。既然无效，被代理人当然不会承担其并无任何过错而给其带来的任何不利益。三、表见代理的法律后果及笔者对于该法律后果的理解和认识（一）表见代理的法律后果所谓法律后果，就是法律行为而产生的后果在行为主体之间的承担。由于表见代理实质为无权代理，从代理人的行为角度讲，代理人的行为应该属于违法行为。假若将该无权代理行为机械的定性为违法行为，善意相对人的信赖利益自然不能得到相应的保护，从而阻碍交易，影响社会的整体发展。故而才有了表见代理——行为虽违法但产生有效代理的同样效果。以下笔者将对表见代理中三方当事人后果承担分别进行论述。1、相对人的后果承担。表见代理为善意相对人从客观的虚像上有理由相信代理人有代理权，为了保护相对人善意的信赖利益，法律上确定的该代理行为有效的法律制度。从保护相对人的善意利益出发，表见代理应具有以下法律后果：（1）相对人的撤销权表见代理旨在保护善意相对人的利益，故相对人对表见代理应享有选择权。其可以从表见代理的角度行使代理行为有效的权利，以实现其期待利益；当然也可以从狭义的无效代理的角度，以代理人无权代理而行使撤销权，以撤销其与无权代理者而为的无权代理行为。（2）发生有权代理的效果正如以上所说，善意相对人完全可以基于表见代理而选择代理有效而实现其与代理人所为的代理行为而可能给其带来的期待利益。此时，由于表见代理制度的确立，本人必须履行无权代理者由于表见代理行为而给其设定的义务，当然也享有行为给其带来的权利。本人对表见代理行为无撤销权及其他的抗辩权。2、被代理人的后果承担被代理人的追认权表见代理为广义的无权代理，代理人并未获得被代理人的明确授权。但正如所有的无权代理行为一样，代理人的无权代理行为并非全部都为被代理人带来不利益，相反，如果无权代理人的代理行为恰巧属于被代理人所需要的行为，此时被代理人当然可以通过追认权的行使，让原先的无权代理变为有权代理。后果自然由被代理人承担。（2）被代理人向代理人主张损失赔偿的权利本人基于表见代理而向相对人履行代理行为而设定的义务，或许会给其造成相应的损失，该损失是由于无权代理人的无权代理行为而直接造成。依法其可以要求无权代理人对该损失予以赔偿。代理人的后果承担表见代理中的代理人相对于其他两方当事人，其在代理行为被追认之前，特别是在代理行为发生时，由于其并未得到代理人明确的授权，还故意而为该无权代理行为，其主观上的应受责备性是明确的。故此假若其该代理行为不论是由于相对人的撤销而不成立，还是得不到被代理人的追认而由被代理人承担了代理的后果，前者其对相对人的损失应承担损害赔偿责任；后者其对被代理人因承担代理后果而造成的损害承担赔偿责任。（二）笔者对于表见代理的法律后果承担的理解和认识表见代理从实质上讲为无权代理，但在法律制度上确给与其和有权代理相当的效力。其旨意在于保护善意相对人的期待利益，进而有利于法律主体对代理制度的信赖和商品经济的繁荣发展。为了让更多的法律主体理解并完全接受该项制度，本人拟从法理上对该项制度发表自己的看法。1、相对人信赖利益应予保护我国在党的十四大报告当中，正式确立了社会主义市场经济制度，市场经济是社会化的商品经济，是市场在资源配置中起基础性作用的经济。市场经济具有平等性、竞争性、法制性、开放性等一般特征。市场经济是实现资源优化配置的一种有效形式。市场经济的重要内容其实为市场，市场就是交换。法律关系主体有序的通过市场发展社会生产，推动社会进步的行为，理应得到社会的尊重和法律的保护。特别是在市场经济初期，市场中的各种因素均有存在，决不允许让善意无过错的相对人的期待利益受到恶意（或主观上可归责）者践踏。假若如此市场将哪来公平可言！假若如此谁还敢大胆的在市场中进行市场行为。没有法律制度的保护将极大的打击了交易者的交易积极性，因为这样的交易风险确实太大了，或者交易成本太高。如此以往，市场非但得不到发展，而且会不断的萎缩。这将不是推动了社会的进步，而是导致了社会发展的后退。据此，在法律制度中设定表见代理制度很有必要，而且相对人信赖利益得到保护也完全符合法律和社