无单放货的成因及风险防范

无单放货的成因及风险防范

1国际贸易中的无单放货问题所谓“无单层销售”，是指发货人未提供原始收据的情况下向买方交付货物的行为和现象。除个宗贸易存在欺诈或恶意不赎单情况外,大部分的无单放货皆因航期短而单证流转过程过长,导致船舶到港时进口商还未获得正本提单。进入21世纪后,由于先进航运技术和装卸设备的采用,船速提高,船舶航行时间大幅缩短,然而单证流转仍然停留于传统方式。国际贸易实务中,通常以信用证付款为主,而其作为一独立的银行信用,只要单证不冲突,银行就必须付款,所以在开立信用证方面银行均表现得十分小心谨慎。这样往往造成单证的延迟,贸易双方及承运人为了减少利益损失,进口商可能凭借即将到手的正本提单要求承运人无单放货,而承运人也往往因为港口费用或船期安排等因素无单放货。我国现行《海商法》并没有明确无单放货的免责情况,仅仅是在2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中以会议纪要的形式作了规定。面对日益增长的无单放货现象,为了维护我国提单制度和航运、贸易秩序,最高法院结合上述会议纪要的精神,于2009年出台了针对无单放货的司法解释――《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《无单放货规定》),对无单放货的免责事由作出了新规定。同时,在航运业低迷、货主日益强势的情况下,《鹿特丹规则》更加代表了国际货物运输的发展方向。因此,本文将从《无单放货规定》及《鹿特丹规则》的角度,探讨在利益驱使或无奈选择无单放货的情况下,承运人如何降低甚至规避无单放货的风险。2承包商没有提出单一的货物类型和风险防范2.1承运人无单放货时的责任承担问题为了减轻承运人所承担的风险及缓和各方关系,航运实践中出现一种无正本提单放货的做法,即承运人凭提货人提供的副本提单和保函交付货物。经过长期的实践,这种做法逐渐成为一种商业习惯。在当前无单放货不可避免的情况下,凭副本提单加保函提货不失为一种防范风险的良策,但这并不代表承运人就高枕无忧了,因为提货保函实际上是承运人将风险转嫁给提货人的一种赔偿协议,其仅仅在承运人、担保人与提货人之间发生效力,当持有正本提单的第三人出现时,保函不能成为对抗第三人的证据。面对正本提单持有人的权利主张,承运人不能拒绝,需承担无单放货的责任,在给予第三人应有的赔偿后,再凭保函向提货人追偿。此外,保函是否有效需经过法院的认定。商业行为中,只有善意的保函才是有效的,恶意的保函无效。保函能否真正为承运人提供足够的保证效力,与担保人的资信状况密切相关。在这样的情况下,保函的质量决定了承运人承担的风险大小,以及在正本提单持有人出现后,承运人能否得到合理的赔偿。因此,承运人在接受保函(必须是保函正本)时,要对担保人进行资格审定。担保人应具备一定的资信能力,有足够的无抵押、产权清晰的不动产。承运人最好接受国家银行或者金融机构出具的保函,切忌接受提货人个人提供或由第三方公司出具的保函。1981年“北京某公司诉ZWY总公司无单放货案”中,ZWY公司接受的是泰国军人银行的保函,案发后,在多方协调下,无单放货的责任由泰国军人银行承担,赔偿发货人全部损失货款及利息,承运人由此成功转嫁风险。同时,保函的内容应做到规范、清晰,尽可能广泛,以涵盖无单放货后可能出现的各种情况,包括被保证人、保证的具体事项、保证责任、保证方的签字盖章等。2001年“XX公司诉广西FC船务代理公司无单放货案”中,农行梧州地区分行国际业务部出具的“我行同意担保该船货的正本提单尽快交回你公司”的保函内容不规范,保证事项不具体明确,对出现后果应承担的责任约定不清,而FC船务代理公司又根本没有取得保函原件,法庭开庭时提供的是传真件复印件,导致FC船务代理公司在案件中处于极其不利的位置。从以上2个案例可以看出,承运人凭副本提单加保函放货仍然存在一定的风险,而一张有效、规范的保函对承运人在实践中规避风险起着十分关键的作用。2.2未交付货物的免责在一些南美洲、非洲及东南亚国家,进口货物卸下后必须经港口海关监管,并且将货物运到海关批准认可的地点。在这样的情况下,承运人不可能直接将货物交付于收货人,而收货人也必须到海关指定的地点提货。这就构成了所谓的目的港惯例或法律规定由海关、港口当局或指定的第三方接受货物。提单制度主要由国际航运惯例及条约来控制,但是在个别国有强制法要求的情况下,都采取以国内强制法为准、国际惯例为辅的做法。根据卸货港惯例或法律,无船承运人或实际承运人交付货物给某一指定单位时无需收回正本提单,且在货物交给该单位后不承担无单放货责任。《鹿特丹规则》第48条第1款第4项规定,在根据请求交货地的适用法律或条例不允许承运人向收货人交付的情况下,货物在该仍未交付期间内发生的灭失或损坏,承运人不负赔偿责任。同时,我国《无单放货规定》第7条也作出类似规定,承运人依照提单载明的卸货港所在地法律规定,必须将承运到港的货物交付给当地海关或港口当局的,不承担无正本提单交付货物的民事责任。虽然包括我国在内的大多数国家都允许此类情形的免责,其也符合航运实践,但在实践操作中应当注意,本免责条款的适用范围严格限制于“法律规定”而不包括其他情形,并且卸货港的此类法律规定需要有严格的举证证明。俄罗斯“Sormovskiy-3068”是一极具代表性的案例。案中CLARKE法官认为:如果承运人向港口交货的行为是根据俄罗斯的实践所得出的,那么他的无单放货行为就不会被保护,因为“实践”与“惯例”是有区别的,仅仅指出在某个特定港口有一些不规范的关于无正本提单放货的实践而没有明确的惯例(尽管这样的惯例也是非常难以证明的),对于承运人来讲是不足够的。以上案例说明,一个谨慎的承运人应对卸货港的法律规定和惯例有事先的了解,明确按照当地法律将货物交付于海关、港口当局或指定的第三方。若是按照卸货港当地惯例交付,应对惯例的举证做好充足的准备,以便在发生纠纷时从容应对。2.3根据买方指示，没有一件可供运输的货物按照托运人指示无单放货可分为记名提单下凭托运人指示无单放货和“异地签单”(即电放)。2.3.1托运人和承运人《无单放货规定》第9条规定,承运人按照记名提单托运人的要求,终止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,持有记名提单的收货人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的,人民法院不予支持。该规定是一新的免责条款,体现了对托运人和承运人一定程度上的保护。鉴于《海商法》第79条记名提单不得转让的规定,《无单放货规定》其实是对其的一个弥补,不仅认可了记名提单下托运人对货物的控制权,而且免除了承运人因此无法向持有记名提单的收货人交付货物的民事责任,同时增强了海上货物运输货物、单证的流转性。《鹿特丹规则》下,承运人如果按货物控制方即托运人的指示放货,以致正本提单持有人主张权利的,承运人不能免责。《鹿特丹规则》第52条规定,承运人执行控制方下达的指示后,因执行此种指示导致对其他货主承担赔偿责任的,控制方应当对承运人进行赔偿。为了避免陷入无单放货的纠纷,在根据记名提单托运人指示终止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人时,承运人应取得托运人的书面指示并妥善保管,以便在与记名提单持有人抗辩时处于有利地位。2.3.2运取货物时,实际承运人或其代理在距离较近、航期较短的海上运输中,经常出现提单延误的情况,贸易双方及承运人为了维护自身利益,采取了一种灵活的实践操作方式――电放。电放是指托运人在货物装船后将承运人所签发的全套正本提单交回,同时指定收货人,而承运人则通知其卸货港代理在收货人无需正本提单(已回收)的情况下交付货物。电放实际上是一种特殊的无单放货情况,目前仍未有国际公约或某国法律赋予其定义和规范。在实行电放操作时,实际承运人或其代理在放货时,必须保证收到托运人或无船承运人的正本电放保函,而无船承运人也必须在收到托运人的正本电放保函后才向实际承运人出具自己的正本电放保函。在未收到正本电放保函、只收到托运人指示或指示不明时,不可贸然放货,否则托运人一旦发生货款损失,必将追究实际承运人或无船承运人的无单放货责任。同时,为了在产生货损货差时,实际承运人或无船承运人可以采用提单背面条款进行抗辩,在托运人的书面电放申请或电放单中需明示“受承运人提单背面条款约束”。2.4进口货物的留不出最关键的时对于到达卸货港进口提货人逾期未申报而被拍卖的货物,承运人无需承担责任。根据《无单放货规定》第8条,承运到港的货物超过法律规定期限无人向海关申报,被海关提取并依法变卖处理,承运人主张免除交付货物责任的,人民法院应予以支持。进口货物申报的期限和逾期申报的后果在《中华人民共和国海关法》中均有明确规定:第24条第2款规定,进口货物的收货人应当自运输工具申报入境之日起14日内向海关申报;第30条第1款规定,进口货物的收货人自运输工具申报入境之日起超过3个月未向海关申报的,其进口货物由海关提取并依法变卖处理。《鹿特丹规则》并未对此种情况作出明确规定,与此情况雷同的是,目的港无人提货,承运人按照提单上托运人指示交付货物的,承运人无需承担无单放货的赔偿责任。出现这样的情形,很多时候是因为卖方货物的品质不能符合合同要求,或存在货损货差等问题,收货人选择不提取货物。《鹿特丹规则》第48条第2款和第3款规定,向目的地可能存在的任何被通知人,并向承运人知道的收货人、控制方或托运人这三种人之一,按照所列顺序发出合理的通知之后,要是被通知人没有作出任何指示,那么承运人可以将货物存放在任何合适地方,货物载于集装箱内或车辆内的,可以打开包装或就货物采取其他行动,包括转移货物,还可以依照惯例或货物所在地法律条例,将货物出售或销毁。这些都不影响承运人向托运人、控制方或收货人主张其他任何权利。这意味着,承运人不需要承担无单放货的责任。面对这样的情况,承运人为了避免港口堵塞及航次安排受到影响,最好的处置是将货物卸下并交付于港口海关的监管之下。根据提单条款规定,承运人可以不预先通知就开始卸货,若收货人不及时将货物从船边迅速提取或者拒绝提货,或者承运人发现货物无人认领,承运人有权将货物卸于岸上或其他适当的场所,而提货人需承担全部的风险和费用,包括货物的损失,同时,承运人被视为已履行其交货义务。2.5公示催告和除权判决提单遗失、被盗、下落不明或因为金融问题未得到提单的,承运人不可轻易将货物交给自称是提单真正物权所有人的人,须提单项下货物所有人向法院申请公示催告,要求提单持有人在一定时间内提取货物。公示催告期满后,若无人申报提单权利,申请人可向法院申请除权判决,此时原正本提单无效,同时也免除了承运人无单放货的责任。之后,提单真正权利人需向法院作出合理解释,在听从法院的裁定下,承运人才可无单放货。3承运人无单放货的风险在竞争日益激烈的航运市场,承运人必须提高服务质量,以客户导向服务来保持市场份额。为了方便客户和提高运营效率,无单放