共同犯罪与共犯关系移除

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一、克服冲突的概念和意义(一)无共犯取消的前提为防止结果发生提供了条件所谓共同犯罪关系分离，就是在普通犯罪过程中，一些常见犯罪自动放弃犯罪，切断其自身行为与其他常见行为及其行为之间的因果关系。共犯关系的脱离是与共同犯罪的中止密切相关的一个概念。对于共同犯罪的中止,各国刑法都没有单独作出规定,因而对共同犯罪中止的认定,依赖理论上对单独犯的中止构成要件的准用解释。理论上通常认为,在共同犯罪中,共犯人之间相互配合、相互依赖,在共同的犯罪意思支配下指向同一的犯罪事实,从而形成一个统一的犯罪活动整体。所以部分共犯人要成立犯罪中止,除自己主动停止犯罪的实施外,还必须阻止其他共犯的行为或有效防止结果的发生,也就是要具备单独犯中止要件中的有效性要件。否则,无共犯中止成立之余地。但是,实际上有效性要件往往得不到满足,实践中经常发生行为人虽真挚地阻止其他共犯的行为或防止结果的实现,但共同犯罪仍然既遂的情况。对这种情况,由于不符合共犯中止的有效性要件而不成立中止犯,仍然要对共犯既遂后果负责,中止行为只是量刑时的酌量事由。对已尽真挚努力的共犯来说,如此处遇,显然失衡,过于严酷。对此,大冢仁教授提出了脱离共犯关系的概念,并得到不少学者的赞同。大冢仁认为,共犯关系脱离的内容是,共同犯罪的部分人,在实行行为的途中中止实行,并且为阻止其他共犯的实行作出了真挚的努力,或者在实行行为终了后还可以防止结果发生的情况下为防止结果发生作出了真挚的努力,但结果却仍然发生了,就让脱离者对脱离前的行为承担障碍未遂的罪责。一般认为德国刑法第24条第2款以及第31条第2款对实行后的共犯脱离作了规定:“犯罪不是因为中止犯的行为而不发生的,或犯罪虽已发生而与中止犯以前参与的行为无关,如其主动努力阻止犯罪完成的,免除其刑罚”。(二)对刑法的促进共犯关系脱离概念的提出,具有理论和实践的重要意义。首先,如上所述,共犯关系脱离理论的提出,解决了“虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题”,具有弥补共犯中止之不足的意义。我国刑法对共同犯罪的中止没有作出特别规定,理论上认为对共犯中止要坚持犯罪中止的一般原则。具体说,由于共犯人的行为在共同犯意的支配下成为犯罪统一体,共犯人要成立犯罪中止,不仅要真挚地停止自己的行为,还要有效地阻止其他共犯人的行为或有效地防止危害结果的发生。但缺少有效性要件的共犯中止行为在我国现实存在,学者们普遍感到对共犯脱离人予以犯罪既遂的处罚不尽合理,于是就陷入了进退维谷的两难境地,面临两种选择,一是坚持原来共犯中止的有效性要件,保持共犯和单独犯中止标准的统一性,不顾对共犯脱离人予以既遂处罚的不合理性,比如有学者认为,既然共同犯罪行为具有整体性特征,那么,个别共犯人犯罪中止的有效性只能以整个共同犯罪是否达到完成状态来确定,倘若没有产生这种效果,共同犯罪终以完成时,个别共犯的犯罪中止就不能成立;二是对单独犯和共犯中的中止作不同的理解,扩充犯罪中止的有效性要件,把共犯脱离纳入其中,比如有学者认为,共同犯罪虽然具有整体性的特征,但实际上是由每个共犯的独立行为组合而成的。其中个别共犯自动停止自己的犯罪,就同共同犯罪脱离了联系,与之后其他共犯的行为不再有何联系,因此,其自动停止犯罪就应被视为犯罪中止。第一种做法坚持了中止标准的统一性,值得肯定,但对脱离共犯人的情况不予特别考虑,简单地予以既遂处罚了事,不合情理,第二种做法突破了犯罪中止标准的统一性,使得单独犯和共犯适用不同的中止标准,有损刑法理论体系的完整性,而且把共犯脱离简单纳入中止之中,在处罚上也不尽合理。因此,我国刑法应选择第三条道路,即引进共犯关系脱离的概念,这既是实现对脱离共犯人合理处罚的必要途径,也是保持我国刑法理论统一性的必然要求。其次,在德、日刑法理论中,中止属于未遂的范畴,且仅指着手后的中止,大冢仁所主张的共犯关系脱离也仅指着手后的共犯脱离。但共犯关系的脱离,既可能在着手后发生,也可能在着手前发生。不在理论上对着手前的中止问题加以探讨,不利于实践中的合理解决。所以德、日刑法的共犯脱离应该包括共犯着手前的共犯中止和着手后的共犯脱离。可见,在德、日刑法中,共犯脱离弥补共犯中止之不足的意义包括两方面,一是解决着手后“虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题”,二是解决着手前共犯的脱离和中止问题。我国刑法中的犯罪中止发生在“犯罪过程中”,也就是在犯罪着手前和着手后都可能成立犯罪中止,所以在我国刑法中,共犯脱离不具有解决着手前的中止问题的意义。最后,根据犯罪中止的成立要件,有效性是必备要件,也就是说成立共犯中止的共犯人不仅要停止自己的行为,还要积极地阻止住其他共犯人的行为或防止结果的实现。这个有效性要件严格地限制了共犯中止的范围。但由于在共同犯罪中所处的地位和所起的作用不同,有些共犯人即使想中止犯罪,也无力阻止住其他共犯人的行为或防止结果的实现。这就会使这些共犯人因没有退路而硬抗到底,甚至实施更加严重的犯罪。相反,如果在共犯中止之外设立共犯脱离制度,并对脱离共犯关系之人从轻处罚,则有利于分化、瓦解共犯体,同时使共犯人在能导致结果发生时,停止自身的共犯行为或积极、真挚地阻止结果的发生。因此,承认共犯关系的脱离,一方面为避免共犯人实施更严重的犯罪,从而侵害更重大的法益提供了可能,另一方面从刑事政策的角度考虑,就像李斯特所言,为共犯人“架设了一条后退的黄金桥”。二、共犯关系剥离的含义关于共犯关系脱离的成立要件,学者们有不同的认识:大冢仁教授认为,脱离共同正犯关系必须具备两个条件:第一,脱离者必须表明放弃共同犯罪的意思,并让其他共犯者接受;在其他共犯者不接受的情况下,必须说服其他共同正犯者,造成不得不容认其脱离的事态。第二,必须为除去自己已经实施的行为对发生结果的原因力而作出真挚的努力。关于脱离教唆犯与从犯关系的问题,可以与脱离共同正犯关系作类似考虑。由于他把共犯脱离作为着手后共犯中止的补救手段,故他主张共犯脱离仅存在于实行犯着手后。而且脱离者还必须为切断自己的行为与发生的结果间的原因力作出真挚的努力。大谷实教授认为,所谓从共犯关系的脱离,指处于共犯关系的两人以上者的一部分在完成犯罪之间,放弃犯意,中止自己的行为,不参与其后的犯罪行为的情况。他不像大冢仁教授那样把共犯的脱离限制在着手后,因而他所主张的共犯关系脱离可以存在于犯罪过程的各个阶段。他也没有要求行为人必须为阻止犯罪的实现作出真挚的努力,只要求行为人放弃犯意,中止自己的行为,不参与其后的犯罪行为即可。西田典之认为,共犯之处罚根据,主要有两种见解存在,即责任共犯论与因果共犯论。刑法之主要任务,在保护法益,共犯之处罚亦属其中之—环,其处罚根据自亦以因果行为论所主张由正犯所引起之法益侵害,较为妥当。因此,与结果或犯罪完成间之因果关系,乃共犯处罚之出发点。共犯脱离之问题,与此同理,基本上亦视其脱离是否切断其他共犯之行为及结果之因果关系,以为认定之基准。张明楷教授认为,脱离共犯关系要求具备以下条件:一是本人放弃共同犯罪的故意;二是本人中止自己的行为;三是为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力;四是在某些场合应让其他行为人知道自己脱离共犯关系。张明楷教授也没有把共犯脱离限制在犯罪发展的某一阶段,但他要求行为人为阻止其他正犯者的实行行为或防止结果的发生作出了努力。我国另有论者认为,共犯关系脱离,是指具有共犯关系的共犯人停止自己的行为,断绝自身行为与其他共犯所造成的结果之间的因果关系,并为阻止犯罪的实现作出了真挚努力的犯罪形态;还有论者认为,共犯关系脱离的成立条件是:一、发生在直接实行者着手实施犯罪以前,这是成立共犯关系脱离的犯罪阶段要求;二、脱离者必须自动放弃犯意,这是成立共犯关系脱离的主观要件;三、行为人必须有脱离共犯关系的行为,这是成立共犯关系脱离的实质性条件。从以上学者对共犯关系脱离的成立要件的表述可见,关于共犯脱离的成立要件主要存在以下几点争议:一是共犯关系的脱离可以发生在犯罪发展的哪些阶段大冢仁教授认为共犯关系脱离只能发生在“实行行为的途中”,大谷实、张明楷和我国部分论者认为共犯脱离在犯罪发展的任何阶段都可以成立,而我国另有论者认为共犯脱离只能发生在“直接实行者着手实施犯罪以前”。笔者认为,在德、日刑法中,由于着手前的共谋和预备行为原则上不可罚,在刑法总则中没有规定处罚共谋和预备行为的一般原则,只在分则中规定了对部分重罪的共谋和预备行为的处罚,所以刑法总则理论对犯罪形态的研究重点在行为着手后,犯罪中止仅指着手后的中止,大冢仁教授认为共犯关系脱离只能发生在实行行为的途中也是受这种理论思维的影响。但是,德、日刑法中,对部分重罪的共谋和预备毕竟是可罚的,因此在着手前也可能存在共犯中止或脱离需要处罚的情况。如果采取大冢仁教授共犯关系脱离只存在于着手后的观点,如何处理着手前的共犯中止和共犯脱离就成了问题。国内论者提出共犯脱离只能发生在直接实行者着手实施犯罪以前的理由是,一般来说,只要直接实行者已着手实施犯罪,共犯关系就不能解除。因为,根据刑法理沦,各共同犯罪人之间已形成共犯关系。如同犯罪既遂后的恢复原状不能改变行为的犯罪性一样,成立共犯关系后就不可能再解除。在此,论者把共犯关系的脱离等同于共犯关系的解除,认为共犯关系的脱离只能存在于着手之前,因为那时还没有形成共犯关系,共犯关系的脱离不是用来弥补共犯中止之不足,而是为了解决着手前的共犯关系解除问题。其实,按照共犯理论,共犯关系在着手前业已形成,共犯人无论是在着手前脱离共犯关系,还是在着手后脱离共犯关系,都只是个别共犯人对共犯关系的脱离,并不意味着整个共犯关系的解除(尽管在某些情况下,个别共犯人的脱离会造成整个共犯关系的解体)。共犯脱离理论本来就是为了解决这种个别共犯人脱离共犯关系的问题,把共犯脱离限制于着手之前,不符合其本来宗旨。综上所述,承认共犯关系脱离可以存在共犯关系的一切阶段,符合德、日以及我国刑法的理论和实践。二是共犯关系的脱离是否要求行为人为防止犯罪的实现作出了真挚的努力大冢仁、张明楷教授还有部分学者给出了肯定的答案。笔者认为,共犯关系脱离理论的提出,本来是为了解决“虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题”,据此,学者提出共犯关系的脱离要求行为人为防止犯罪的实现作出了真挚的努力,是合理的。但如上所述,德、日刑法中的中止仅指着手后的中止,如果考虑到共犯关系脱离不仅包含着手后的脱离,而且还包含着手前的脱离,—律要求行为人为防止犯罪的实现作出真挚的努力,未免妥当。在着手前的共犯关系中,共犯人,尤其是处于次要地位的正犯和帮助犯,对法益的侵害还不像着手后那么直接和严重,对整个犯罪共同体的作用也还没那么大,从责任共犯论的角度来看,共犯人对共同犯罪的责任还相对较小,所以对其脱离共犯关系的要求也不必过于严格,不必一律要求为阻止其他共犯的犯罪作出真挚的努力。另外,着手之前的共犯关系还处于很不稳固的状态,很有可能因为一个共犯的退出而导致共犯关系的崩溃,如果承认表示退出共同犯罪但未付出真挚努力的共犯为共犯关系的脱离,有利于瓦解共同犯罪,也给了共犯人及时回头的机会。所以,由于共犯关系脱离发生的阶段不同,各共犯人在犯罪中所处的地位和所起的作用不同,是否要求行为人付出真挚努力要视情况而定,下文将具体论述。本文主张,判断共犯关系脱离是否成立,应遵循西田典之的思路,即看共犯者的脱离是否切断与其他共犯之行为及结果之因果关系,但这一思路只提供了判断的大致方向,本身还存在如何进一步判断共犯者的脱离是否切断与其他共犯之行为及结果之因果关系的问题,所以,有必要进一步具体确定共犯关系脱离的成立要件,以为判断。本文认为,成立共犯关系的脱离应具备以下要件:第一,共犯者自动中止自己的犯罪行为,也就是要符合犯罪中止的自动性要件。虽然西田典之认为如果脱离者在着手前将因果关系切断,就不受处罚,没有必要具备中止犯的其他要件,特别是没有必要具备任意性要件。笔者认为,自动性是共犯脱离的必要要件,如果行为人由于意志以外的原因不得不停止自己的行为,就是犯罪未遂,而不可能再成立共犯关系脱离。共犯关系脱离可以说是介于犯罪未遂和犯罪中止之间,甚至更接近于犯罪中止的一种犯罪形态,理应对其成立要件作出较犯罪未遂更严格的限制,即要求行为人必须自动停止自己的犯罪行为。在国外刑法理论中,对于放弃犯罪的自动性之含义,存在不同的主张,主要有三种观点:一是“非物质障碍说”,即认为自动性意味着行为人是在客观上没有任何物质障碍的情况下停止和放弃犯罪的;二是“衷心悔悟说”,即坚持自动性必须是行为人基于真诚悔悟而停止和放弃犯罪的:三是“任意中止说”,即主张自动性是行为人在心理上非因外部障碍的情况下而停止和放弃犯罪的。按照中国主客观相统一的刑法原理,犯罪中止的自动性,是指行为人出于自己的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。即犯罪中止的自动性意味着,行为人在主观上放弃了犯罪意图,在客观上停止了犯罪的继续实施和完成。第二,共犯者实施了脱离共犯关系的行为,这是成立共犯关系脱离的实质性条件。至于什么是脱离共犯关系的行为,应根据共犯关系所处的犯罪阶段和共犯者在共犯关系中所处的地位和所起的作用来具体决定。共犯关系的犯罪阶段可以作实行行为着手前和实行行为着手后的区分,共犯者在共犯关系中所处的地位和所起的作用可以作主动、支配型和被动、被支配型的区分,而脱离行为也可大致作积极的脱离行为和消极的脱离行为的区分。本文主张:(1)在共同犯罪的实行行为着手以前,在共犯关系中处于被动和被支配地位的共犯,比如承诺在犯罪实行时给予帮助的帮助犯和处于次要地位的正犯,只要实施消极的脱离行为即可成立共犯关系的脱离。所谓消极的脱离行为,是指共犯者只需把脱离共犯关系的意思传达给其他共犯,让其他共犯了解到其脱离共犯的意图,或通过撤回自己的加功的行为向其他共犯表明脱离共犯关系的意思即可,无需付出采取措施阻止其他共犯实行犯罪的真挚努力。因为这些犯罪人对犯罪的实施并不起主导和支配作用,消极的脱离行为一般足以消除其对共犯关系的影响力。这里有个问题值得研究,即是否要求共犯者明示其脱离意思有观点认为,共犯脱离人为了消除自身行为的影响,积极表示脱离的意思就是必要的,否则,无以消除共犯脱离人在心理上对其他共犯人的共犯联系。笔者认为,无论是明示还是默示,只要让其他共犯人理解了其脱离意思,知道脱离人不再是其共同犯罪的参与人,就可以了。如帮助者没有按约定提供帮助工具或答应放风者没有出现在现场,就足以使其他共犯了解其脱离意思;(2)在共同犯罪的实行行为着手以前,在共犯关系中处于主动和支配地位的共犯,主要是教唆犯,要想脱离共犯关系,必须积极向其他共犯表明脱离的意思,并为防止实行犯的实施进行了真挚的努力,包括尽力说服正犯者放弃犯意或尽力地阻止正犯着手实行犯罪。教唆犯又称造意犯,他的教唆行为使原本没有犯意的人产生了犯罪意图,是共同犯罪的始作俑者,所以其要成立共犯脱离,必须予以严格的限制。这里的问题是,教唆者是否必须说服了正犯放弃犯意或阻止住了正犯的实行行为西田典之认为,要符合教唆犯脱离的要件即要切断心理的因果性,仅仅单方面撤回教唆还不够,还应要求以说服等方法使正犯者放弃犯意。如果教唆者在正犯者着手实行犯罪之前没能使正犯者放弃犯意,就必须物理性阻止正犯者着手实行犯罪,否则就不能成立教唆犯的脱离。西田典之实际上是在论述着手前共犯中止的成立要件,等于否定了着手前的共犯脱离。共犯关系脱离本身是为救济共犯中止之不足而提出来的,如果教唆者说服了正犯放弃犯意或阻止住了正犯的实行行为,就构成了犯罪中止。因此,教唆者没能说服正犯放弃犯意或没能阻止住正犯的实行行为,只要为此付出了真挚的努力,即可构成共犯关系的脱离;(3)一旦共同犯罪发展到着手阶段以后,无论共犯者在共犯关系中处于何种地位和发挥何种作用,要想成立共犯关系的脱离,必须付出阻止其他共犯犯罪或防止犯罪结果发生的真挚努力。因为共同犯罪在进入到实行阶段以后,已形成稳固的犯罪统一体,这个稳固的犯罪统—体的形成是各个共犯人共同加功的结果,每个共犯人都是这一稳固统一体的促成者,所以任何共犯人要想脱离共犯,必须付出瓦解共犯统一体的真挚努力。这种真挚努力一般包括以下几种:一是努力使其他共犯者放弃犯意,包括说服和物理性阻止两种方法。说服方法指行为人成功地使其他共犯人答应放弃犯意,但他们后来又实施了先前的犯罪。物力性阻止方法指行为人靠自身力量甚至采取一定程度的暴力试图阻止其他共犯人犯罪,但终未成功;二是采取力所能及的措施防止犯罪结果的发生,但没能成功;三是向国家有关机关举报或向被害人等通报。三、取消不利于共犯的立法,设立共犯突出的罚则一般国家的刑法都没有规定共犯关系脱离,但刑法理论和审判实践一般认为,脱离者对脱离共犯关系后其他共犯继续实施的犯罪行为不承担共犯责任。比如野村稔教授认为,尽管甲对于阻止乙的行为作出了真诚的努力,但却未能阻止住的场合下,虽然没有成为中止的未遂,但是作为共犯关系的脱离,他对于脱离之前的行为承担责任,而对于其后乙的行为以及由此发生的结果