同地同权的现实困境与制度创新

同地同权的现实困境与制度创新

根据中共中央关于推进农村改革发展的若干重要问题的决定，我们需要在城乡地区逐步建立统一的建设用地市场。对于依法获得的农村集体经营用地，必须在符合计划的前提下，通过统一的用途土地市场转让土地使用权。土地使用必须遵守公共计划和其他权益。中共中央文件为我们勾勒了城乡一体化的宏伟蓝图,但集体建设用地制度为什么要改革?集体建设用地制度该怎样改革?“同地同权”是城乡一体化的宏伟蓝图、土地流转实践、土地流转的地方立法探索、学术研究给出的答案。自法学意义考虑,就土地制度改革而言,城乡一体化的核心在于集体土地与国有土地的平等对待(即“同地同权”)。“同地同权”既是集体建设用地制度改革的有力的理论基础,也是集体建设用地制度改革的目标。但是很少有人关注:对“同地同权”究竟该做怎样的解读?这是城乡一体化、集体建设用地流转制度构建十分关键的问题。如果不能对“同地同权”作正确的解读,集体建设用地流转制度的构建可能就会南辕北辙,发挥不了促进城乡一体化的作用。一、“同地、同权、同价”是集体建设用地制度改革的最终目标,主要内容有基于平等原则,集体建设用地必须与国有建设用地“同地同权”,但是我国学界和集体建设用地流转实践对“同地同权”存在不同的理解。从笔者所能检索到的资料来看,高富平教授对“同地同权”的界定最为合理:使农村建设用地去身份、市场化,最终使农村建设用地与城市建设用地具有相同的性质和流通能力,实现城乡建设用地市场转轨。其他学者则多是从“同地”、“同权”、“同价”、“同利”角度解释“同地同权”。许多学者将“同地同权”延伸到“同价”,将“同地、同权、同价”作为土地制度改革的主要目标。如清华大学政治经济学研究中心蔡继明主任建议,要深入进行产权变革,赋予农村土地真实完整的产权。加强城乡土地市场体系建设,实行国有建设用地和集体建设用地“统一市场”,“同地、同权、同价”。司艳丽博士认为,解决问题(集体建设用地入市)的关键在于建立统一的土地市场,实现集体土地与国有土地“同地、同权、同价”(P83)。龙开胜博士认为,使集体土地与国有土地“同地、同权、同价”,是流转调控最终目标的重要部分(P74)。也有学者从现状描述的角度表达了对“同地同价”的追求:“农村与城市土地产权的严重不对等,国有土地和农民集体土地无法做到‘同地、同价、同权’,城乡两个土地市场无法实施有效对接并形成统一的土地市场,让市场机制在土地价格形成和土地资源配置中起基础性作用。”(P52)学者王菊英则从法理的高度阐释“同地同权同价”:集体、国有建设用地使用权分别是集体和国有土地所有权派生的用益物权,都是在土地上建造建筑物的权利,权利的性质、功能相同,具有平等性,理应“同地、同权、同价”。不但学界将“同地同权”引申到“同地同价”,许多政府官员也持同样观点。如四川省政府参事陈智伦认为,由于同地不同权不同价,土地流转收益不合理,所有者、使用者和各级政府之间的利益分配关系不清,农村集体组织和农民的利益很难得到保障。在学界的推动下,各地的集体建设用地制度改革也多将“同价”作为改革的目标。如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的制定宗旨为:加强国家对集体建设用地的管理,合理利用土地,规范集体建设用地使用权流转市场秩序,促进经济可持续发展,逐步建立“同地、同价、同权”的统一、规范、有序的土地市场,促进“三农”问题的解决。学者侯水平、黄果天认为,广东试点取得的成绩是:实现集体土地与国有土地“同地、同价、同权”,增加了农民收入,维护了农民的合法权益;拓宽了用地来源的渠道,盘活了集体土地资产(P310)。再如,自从成都获批统筹城乡综合配套改革试验区之后,对作为改革重要组成部分的土地制度进行了重大改革探索。成都市的农村产权制度改革的目标就是建立城乡产权“同证、同权、同价”。也有人在“同地同权”的基础上走得更远,提出了“同地同利”。如,全国人大代表、安徽省国土资源厅厅长张庆军认为,我们要尽可能避免“同地不同权、同地不同利”现象的发生。通过上述分析可以发现,目前学界和流转实践并没有严格界定“同地同权”,大多是在宽泛意义上使用“同地同权”,因而将“同价”甚至“同利”作为“同地同权”内涵的一部分。二、“同价”、“同利”的观点由上文分析可以看出,我国学界对“同地同权”是没有异议的,但是学界和集体建设用地流转实践在此基础上提出了“同价”、“同利”的观点。对此,我们该做如何理解呢?如果不能正确认识“同权”与“同价”、“同利”的关系,则势必不能对“同地同权”做正确理解,并影响到以“同地同权”为目标的集体建设用地流转制度构建。(一)“同地同权”不在同一平台上正确理解“同地同权”与“同地同价”的关系,首先必须了解学者们提出“同价”的场合和背景。张志强博士认为,集体建设用地使用权入市导致我国出现了国有建设用地市场与集体建设用地市场,两种不同用地指标以及两种不同地价,农村集体建设用地“入市”目前还只走了一步,即由“不同市、不同权、不同价”变成了“不同市、不同价、只同权”(P104)。学者王菊英认为,许多地方政府在声称坚持集体、国有建设用地使用权“同地、同权、同价”流转的同时,其规章、文件却都禁止集体建设用地使用权进入房地产市场。实践中虽然土地补偿的标准不断提高,但与农民的实际期望值仍有较大差距。广大农民更期望农村土地进入市场、自由流转,以获得更高收益,“同地同权同价”的呼声很高。分析上述“同地同价”的适用场合,张志强博士和王菊英实际上是在现行制度前提下,特别是在改革不彻底的情况下理解“同地同权”,自然会得出“同地同价”的结论。集体建设用地市场与国有建设用地市场的隔离运行、集体建设用地禁止发展房地产本身就没有实现“同地同权”,因此“不同市、不同价、只同权”的说法是不成立的。现行的集体建设用地制度改革,本身就是在现行法律框架范围内对集体建设用地利益的最大追求,根本没有实现“同地同权”。至于农民口中的“同地同价”,其适用前提是集体建设用地的被征收,并非集体建设用地流转中的“同地同价”。因此,“同地同价”与“同地同权”不在同一个平台上。那么,到底该怎么理解二者呢?笔者认为,“同地同权”是基于平等原则可以推论而出的,法律只能保障“同地”可以“同权”,无法保障“同地同价”。土地价格是由市场决定的,由于我国幅员辽阔,不同地区经济发展不平衡以及土地天然的优劣差异,不同地理位置、不同地质的土地的收益,甚至是相邻自然村的土地的收益都会有较为显著的差别。另一方面,由于经营水平的差异以及市场的变化,即使是国有建设用地,也不能保障“同地同价”。因此,“同地同价”只能是学者的理想,很难实现。在征地补偿情况下,可以考虑“同地同价”。即使如此,由于地价的不断飙升,以哪一时点的同地价格作为补偿标准,也是一个很难操作的问题。(二)实现实质平等的需要“同地同权”保障了集体建设用地权利与国有建设用地权利在起点上的平等,但能否保障“同地同利”呢?笔者认为,“同地同利”追求的是实质平等。由于每个人的能力、家庭状况等因素的不同,形式上的平等很有可能导致实质上的不平等。因此,国家针对特定的人群在经济上、社会上、文化上等方面与其他人群存在着的事实上的差异,根据理性的、合理的、正当的决定,采取某些适当的、合理的、必要的区别对待的方式和措施,从而在实质上为公民提供平等发展的条件,缩小仅仅由于形式平等造成的差距。市场经济条件下,私法所能提供的首先是形式上的平等,即机会的平等、起跑线上的平等,至于实质意义上的平等,则非私法所能解决,经常需要借助于公法,如税法、社会保障法等来实现。并且,实质平等在大多数情况下是一种主观标准,缺乏可操作性。由于经营水平的差异、地理位置的差异,机会平等但结果不平等是很正常的现象,也是市场经济的必然结果。如果我们过分关注实质的平等,就有可能导致绝对平均主义,反而违背市场经济的基本要求,不利于社会的发展。因此,“同地同利”不但不能实现,而且根本不值得提倡。综上所述,“同地同权”是物权平等的必然要求、是农村自主城市化道路的必然要求。虽然农民可能也期望“同地、同权、同价、同利”,但“同价”和“同利”违反了土地资源市场配置的基本规律,只能是学者美丽的幻想和一厢情愿。如果将“同价”、“同利”强行负载在“同地同权”上面,反而会助长平均主义。三、正确处理“同地”和“同权”的关系阐明了“同地同权”的法理基础,廓清了“同地同权”与“同地同价”、“同地同利”的关系,我们还需要解决两个问题:什么是“同地”?什么是“同权”?“同地”要解决的是参照系的问题,“同权”要解决的是“同地同权”的内容问题。(一)“共同领土”的定义1.不同类型土地使用权的权利描述“同地同权”首先要解决的是谁与谁比较的问题。我们无法将两个性质截然不同的事物作比较,也无法讨论其平等问题。讨论平等的含义,只有回答“与谁平等”才有意义。根据《土地管理法》和《物权法》的规定,我国的土地权利有土地所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等。根据所有权的不同,土地所有权、建设用地使用权、土地承包经营权均有国有与集体之区分,严格意义上,宅基地使用权属于集体建设用地使用权的范畴。那么集体建设用地使用权究竟该以谁为参照系诉求平等呢?首先,集体建设用地使用权不可能以土地所有权为参照系。从权利的本质而言,“在我国由于个人不能拥有土地所有权,土地所有权只是作为抽象的存在”,并非纯粹的民事权利。从权利的派生性而言,集体建设用地使用权属于用益物权的范畴,是集体土地所有权派生的权利,无法与集体土地所有权诉求平等。其次,集体建设用地使用权不能以土地承包经营权为参照系。集体建设用地使用权与农村土地承包经营权属于性质不同的两类权利,其流转的目的不相同。农村土地承包经营权是对土地的农业利用,承担粮食供给保障功能,关乎粮食生产安全,其流转的目的是实现农地的集约化经营与规模经营。集体建设用地使用权则是对土地空间的利用,属于对土地商业化利用的范畴,其流转的目的在于实现土地资源的市场化配置。社会功能不同,流转目的不同,二者缺乏可比性。从土地资源市场配置的对象看,市场经济需要配置国有建设用地和集体建设用地;从权利性质看,性质相似而所有权不同的用益物权只有国有建设用地使用权与集体建设用地使用权。因此,集体建设用地使用权只能以国有建设用地使用权为参照系。2.基于权利流转性的一般理论来界定了利用土地使用权流转资计划经济条件下,国有土地与集体土地都是按照计划配置的,不存在作为商品流通的问题。随着市场经济的发展,国有建设用地逐渐实现市场配置,实现了商品化流转。既然集体建设用地要以国有建设用地为参照系诉求“同地同权”,就必须考察国有建设用地是如何实现商品化流转、实现土地资源的市场化配置的,必须考察国有建设用地使用权的商品属性。从权利的获得看,虽然存在着例外,等价有偿是市场经济的基本法则,也是民法的基本法则。从权利属性角度考虑,建设用地使用权属于用益物权的范畴。作为对所有权的限制,如果建设用地使用权是无限期的,就会完全架空所有权,因此作为市场配置资源的物权安排,建设用地使用权必须是有期限的。从权利的流转性考虑,土地所有权人为他人设立建设用地使用权,实现土地资源的市场配置,还必须遵从市场法则,对建设用地使用权人不能有身份的限制。有偿性、有期限性、非身份性是土地使用权进入市场流通的基本前提。传统意义上的国有土地使用权并不符合这些要求,因此我国在改革开放之初就对国有建设用地使用权进行了商品化改造。《土地管理法》第四十三条将商品化的建设用地使用权限定为国有土地。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条、第十二条规定了以出让方式获得土地使用权的有偿性和有期限性。根据这些规定,国有建设用地使用权只可能通过土地使用权出让的方式获得,获得土地使用权必须支付土地出让金,并且国有建设用地使用权有期限限制,最长为七十年。这就决定了国有建设用地使用权可为任何人获得,并且是有偿的、有期限的。这是国有建设用地使用权经过改造所具有的商品属性,是国有建设用地使用权商品化流转的前提条件。因此,“同地同权”中的“同地”只能是按照市场化运作,符合有偿性、有期限性、非身份性等市场化要求的建设用地。(二)实现相同的功能同地同权的基本含义是:仅针对建设用地,相同用途的土地,可以设定相同性质的权利,赋予相同的法律地位,实现相同的功能(具有相同的权能),接受同样的限制,适用同样的法律保护。它意味着农村土地所有权与国家土地所有权同权,都可以设立可流转的建设用地使用权。也意味着集体建设用地使用权与国有建设用地使用权具有同样的性质和权能,都可以在市场经济中充分实现商品化流转。其实质是集体建设用地脱离身份限制,实现商品化流转。1.建设用地使用权与集体建设用地之间的关系目前国有建设用地与集体建设用地的不同权主要表现为国有建设用地可以设立可流转的建设用地使用权,而集体建设用地则受制于严重的主体身份限制不能设立可流转的建设用地使用权。因此,“同地同权”必然要求以国有建设用地使用权为参照系,允许在符合公法土地用途管制的前提下,在集体建设用地上设立可流转的集体建设用地使用权。2.抵押融通资金来源国有建设用地使用权,可以在土地上建造建筑物、构筑物,也可以采用互换、转让、出租、入股、合伙、信托等方式攫取土地之价值,可以将建设用地使用权作为抵押融通资金。可流转集体建设用地使用权也应该具备同样的权能。3.选择市场流转的基本依据“同权”不但意味着拥有相同的权能,而且意味着必须接受同样的限制,这是权利与义务相一致原则的必然要求。首先,集体建设用地使用权必须符合土地规划和土地用途管制。《土地管理法》第四条规定了土地用途必须符合土地规划,第三十一条规定了土地利用总体规划的严格执行,第四十四条、第四十五条规定了农地转用的审批问题。符合土地规划和土地用途管制是各国对土地利用的基本要求,我国在集体建设用地使用权改革中,许多人盲目主张集体建设用地使用权直接入市,也有人对农地上设立集体建设用地使用权表示担忧。这实际上忽视了土地利用