我国医疗损害赔偿的法律冲突解决

.-.我国医疗损害赔偿纠纷的法律冲突解决日照市法律援助中心孙耀武在《侵权责任法》颁布前，我国审理医疗损害赔偿纠纷案件的法律依据主要有《民法通则》、《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、《证据规则》等，但是在审判实践中，人民法院审理医疗损害纠纷案件，有的案件适用《民法通则》，有的案件适用《条例》，出现了“二元化”的现象。一、医疗损害法律适用的“二元化”的由来2003年1月6日，最高人民法院下发（2003）20号《通知》，根据医疗损害赔偿案件产生或引起的不同原因，《通知》将医疗损害赔偿划分为医疗事故侵权行为引起的医疗事故损害赔偿纠纷和非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其它原因而引起的一般医疗损害赔偿纠纷两类。对这两类纠纷，在适用法律上分别适用《条例》和《民法通则》，形成了医疗损害赔偿案件法律适用的二元化格局。因在医疗事故赔偿案件中参照适用《条例》第四十九条、第五十条、第五十一条规定的赔偿标准，而对于构成医疗差错的医疗侵权损害赔偿，根据《通知》的规定却是适用普通人身损害赔偿标准，即《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所规定的标准，因后者所适用的计赔依据、赔偿范围远远高于前者，这就造成损害后果小（医疗差错）反而所得赔偿额高于损害后果大（医疗事故）的二元化局面。二、法律适用“二元化”的不良后果首先，造成法律适用不统一，违反法治的基本要求。法治的基本要求是规则调整，简言之，即同样情况同样处理。由于二元化问题产生的法律适用的不统一表现在两个方面：一是同属医疗侵权，医疗事故与损害后果相对较轻的其他医疗损害在赔偿原则、赔偿标准上不统一。二是同属医疗侵权，鉴定成医疗事故和未鉴定成医疗事故的在法律适用上标准不一。其次，“二元化”体制增加了审理难度，导致大量的诉讼投机行为，这是诉讼资源低效益性的原因之一，也是诉讼资源的一种极大浪费。二元化体制依据是否构成医疗事故，适用的双重医疗损害标准大大增加了法院的审理难度，程序更显复杂，医疗事故鉴定在某种程度上成为诉讼的前置程序。同时，双重标准的适用导致了大量的诉讼投机行为。客观上，双重标准为诉讼当事人提供的规避损失、寻求最大利益的可能，造成了当事双方投入大量的时间、金钱、精力，以求在诉讼技巧上胜过一筹，谋得自我的量大化利益，最小化损失。医方追求最低限度的赔偿，无论其行为是否构成医疗事故，均会极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行处理；而患者为追求最大限度的赔偿，即使医方的医疗过错行为可能构成医疗事故，也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定，并要求按最高人民法院《人身损害赔偿解释》确定高赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。由此可能带来的大量的诉投机行为，不利于维护法治的统一，同时也是社会资源的一种浪费，并且这种失衡也大大动摇了公众对法律的信心。第三，凸显法律体系的内容冲突，影响着司法职能的发挥。按立法旨意，就医疗事故损害赔偿而言，《条例》应为《民法通则》的特别法，但“特别法优于一般法”只适用同位阶的法律之间，从法律渊源上《条例》只是《民法通则》的下位法，应按“上位法优于下位法”规则适用《民法通则》。实践中将下位法作为特别法，确实有悖法律冲突规则。三、《侵权责任法》的颁布对法律适用“二元化”问题的解决。《侵权责任法》在我国历史上第一次把医疗损害赔偿责任设立专章进行规范，它的实施从理论上消除了医疗纠纷赔偿法律用的二元化，在明确医疗损害赔偿责任的同时对医患双方的行为进行了规范。首先，《侵权责任法》明确规定了医疗诊疗行为适用过错责任。由于医学是一门探索性学科，本身存在技术缺陷，现有的医疗技术好似双刃剑，有相当部分属于“缺陷服务”，是一种迫不得已的伤害性的治疗手段，但可以实现部分治愈疾患的目的，许多患者不能等待，需要治疗，所以社会接受这种缺陷医疗技术或产品。《侵权责任法》规定医疗技术损害医疗机构承担是过错责任而不是过错推定责任，显示了尊重医学科学的复杂性和特殊性的立法导向。医疗机构医务人员不再需要承担举证复杂疾病的因果关系证明义务。患者可以通过申请医疗过错鉴定的方式完成举证责任，医疗机构也要针对患者提出的问题进行相应的举证。这一规定把原来的双轨制即医疗纠纷案件可以以一般人身损害赔偿纠纷进行处理也可以医疗事故损害赔偿进行处理统一为医疗过错损害赔偿责任，相应地消除了鉴定的双轨制和适用法律依据的不统一的混乱现象，在减少诉讼成本，节约社会资料的同时，更有利于解决医患矛盾、消除医患对立。第二，《侵权责任法》明确规定了医疗机构免于承担责任的条件。《侵权责任法》在强化患者诉讼能力的同时也考虑到医疗行为的特殊性，规定了医疗机构在存在患者损害后果时也免于承担责任的几种情形，即六十条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。前一款规定情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。这一规定充分考虑到医学的特殊性。第三，《侵权责任法》明确规定了特殊情况下推定医疗机构有过错。《侵权责任法》考虑到医疗行为关系到最基本的人身权利，生命权、健康权、身体权，关系到每一个人的切身利益，也考虑到了医疗行业的特殊性、风险性、公益性和商度专业性。在规定过错责任原则以保证医疗行业持续发展和医疗服务的可及性的同时，也考虑到患者由于不具备专业知识所导致的举证能力的欠缺而规定了推定过错的内容。综上，笔者认为，从法理上分析，在《侵权责任法》生效之后，《条例》与《侵权责任法》相冲突的规定应当是无效的。众所周知，在《物权法》颁布实施之后，也有人乐观地认为，国务院的《城市房屋拆迁管理条例》已经自动废止了。但在实践中，《城市房屋拆迁管理条例》却依然实施如故，因执行《城市房屋拆迁管理条例》而引发的强制拆迁事件时有发生。所以，为避免发生同样的社会问题，笔者建议，有关部门应当尽快对《条例》的废止或修改问题作出决策。同样，在《侵权责任法》颁布之后，各级立法部门及最高人民法院应当及时对其他有关的法律法规，司法解释进行清理，把与《侵权责任法》相冲突的法律条文清理掉，保留与《侵权责任法》基本原则不违背的法律条文，并通过制定司法解释明确《侵权责任法》没有详细规定的条文。笔者认为，只有坚持法律适用的一元化，才能提高医疗损害赔偿纠纷案件处理的效率，并保证所有医疗损害赔偿纠纷案件得到公平的处理。医疗纠纷的二元化解决机制首先，国务院于2002年4月4日颁发的《医疗事故处理条例》第二条对“医疗事故”的范围作出了界定，“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”《条例》第五十条规定了详细的赔偿标准。这部法规从2002年9月1日起生效。之后，最高人民法院在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号)又进一步明确了：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，起诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。而问题就出在最高人民法院于2004年5月1日施行的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，该《解释》与《条例》相比，在赔偿方面提高了赔偿标准、延长了赔偿期限、增加了抽象损失的赔偿项目。这样，按照新法优于旧法的一般原则，不少人就认为医疗事故赔偿应适用《解释》，医院又将面临自举证责任倒置的司法解释和《医疗事故处理条例》施行以来第三次诉讼高峰。但反对方认为，根据该《解释》及最高人民法院的有关精神，《解释》不适用于医疗事故损害赔偿，医疗事故损害赔偿仍适用《条例》。最“权威”的就是，在《解释》正式施行前，最高人民法院民一庭负责人于2004年4月10日就审理医疗纠纷案件的法律适用问题，接受记者提问时指出，《条例》虽然属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》，但由于《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。同时，该负责人明确表示，医疗事故赔偿不适用《解释》，因此在处理医疗事故的司法实践中，不应适用人身损害赔偿的司法解释。所以，目前解决医疗纠纷的主要法律依据就是《民法通则》与《医疗事故处理条例》。根据《条例》规定，经鉴定为医疗事故的，医疗机构应当予以赔偿，经鉴定为非医疗事故的，不予赔偿。而根据《民法通则》规定的过错责任原则，对于非医疗事故但存在医疗过错的情况，医院仍应予以赔偿。换言之，关于赔偿定性，法院采用不同的依据就可能导致截然不同的结果，构成“医疗事故”的，适用《条例》，赔偿金额较低;不构成“医疗事故”的，适用《民法通则》，赔偿数额反而较高，而且《条例》并未规定因医疗事故造成患者死亡的赔偿金项目。因此，有学者就撰文抨击说医疗侵权赔偿实行双轨制的消极后果十分明显：患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇,构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形，但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的，这种失衡会动摇公众对法律的信心。而在司法实践中，这种双轨制也受到了挑战。《法制晚报》于2008年1月30日报道了北京市丰台区法院的一例医疗事故判决，称该法院对《解释》的人身损害赔偿标准进行了“适当调整”，即根据北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》第二十一条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第四十九条至第五十二条规定;如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定”，判决丰台医院赔偿原告医疗费和精神损害抚慰金等共32万余元。一学者就此事撰文说，北京市丰台区法院对这一案件的判决，突破了《条例》规定的医疗事故赔偿标准过低、不能平等保护受害患者及近亲属合法权益的现状，对医疗事故赔偿采用人身损害赔偿一般标准确定赔偿责任，将受害患者作为人格平等的民事主体，平等保护其合法权益，迈出了关键性的一步。因此具有重要意义。当然，即使没有地方规定，也有个别“胆大”的的法院根据“公正原则”充分发挥自由裁量权直接援引《解释》来作判决的。总之，关于《解释》是否适用于医疗事故损害侵权案件，目前在法学界尚存争论。所以，在理论上，假若患方不以医疗事故为诉因，而以人身损害侵权为由起诉时，法院也是可以适用《解释》的。要解决这个立法冲突，就应该在医疗侵权损害赔偿纠纷中，不再区分医疗事故侵权赔偿纠纷和非医疗事故侵权赔偿纠纷两类，而是统一定性为医疗过错侵权损害赔偿纠纷,同时统一医疗侵权损害赔偿项目和标准，法律统一适用民事法律和司法解释。最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知法〔2003〕20号各省、自治区、直辖市高绞人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》(以下简称条例),自2002年9月1日起施行.条例对于妥善解决医疗纠纷,保护医患双方的合法权益,维护医疗秩序具有重要意义。现就人民法院参照条例审理医疗纠纷民事案件的有关问题通知如下:一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他军疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定.人民法院在条例施行前已经按照民法通则、原《医疗事故处理办法》等法律、法规审理的民事案件,依法进行再审的,不适用条例的规定。二、人民法院在民事审判中,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的,交由条例所规定的医学会组织鉴定.因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的,按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定..、人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理.三、条例施行后,人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件,在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理.人民法院在审理涉及医疗事故民事案件中遇到的其他重大问题，请及时层报我院.二○○三年一月六日关于鉴定山东省实行医疗事故与医疗过错鉴定相结合的方式关于举证责任分配最高院审判会议纪要（法办【2011】442号2011年10月9日）（二）关于医疗损害赔偿责任问题。要积极探索医疗损害赔偿案件审理的新思路，及时研究举证责任、证明标准等新问题，既要充分保护患者权益，也要为医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高提供司法保障。患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。对于是否存在医疗关系，应综合挂号单、缴费单、病历、出院证明及其他能证明存在医疗行为的证据加以认定。医疗机构一损害是由于患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗造成，或者医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，或者限于当时的医疗水平难以诊疗等为由，王张不承担赔偿责任的，应承担举证责任。在医疗损害赔偿纠纷案件中，对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利法律后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。山东省审判会议纪要（2011年11月30日

鲁高法〔2011司法鉴定可以代替医疗事故鉴定

医疗事故鉴定的启动方式。根据国务院于2002年9月1日颁布实施的《医疗事故处理条例》，规定了对发生医患纠纷的，由医学会组织医学专家进行医疗事故鉴定，而所谓医学专家基本上都是各大医院的知名医师或学术带头人。对于这种现象，社会上戏称为“哥们之间互相做鉴定”。患者一方对鉴定的公正性、合法性有非常大的怀疑和顾虑。医疗事故损害赔偿是人身损害赔偿的一个分支，医疗过错侵权行为法统领于侵权行为法。能否用司法鉴定代替医疗事故鉴定，或者说只做司法鉴定能否足以处理医疗侵权纠纷案件。《医疗事故处理条例》作为行政法规是专门调整医疗纠纷的法律规范，我们来看《条例》第二十条：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”这个条文讲了医患双方发生纠纷要进行医疗事故技术鉴定，有两种方式启动（一）、由卫生行政部门自己决定或者依据医患双方或一方的申请决定，由卫生行政部门启动：卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；（二）医患双方共同委托：医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。当事人只能按照上述的两种方式去申请鉴定，而且如果有医方或者患方中的一方不配合，那么就无法去做鉴定或者无法做出鉴定结论。多数情况下是医方的原因导致无法做鉴定。第三种启动方式法院委托。在审判实践中当事人，尤其是患方对条例非常不满。针对现实中无法启动鉴定程序的情况或者启动鉴定程序后医方、患方中的一方不配合导致不能做出鉴定结论的情况，现在审判实践中有这样一种做法，就是一方当事人（基本上是患方）起诉后，向法院提出申请做医疗事故鉴定，然后由法院委托医学会进行医疗事故鉴定，这样就一定能够启动鉴定结论的做出与判决。按照规定，医疗事故鉴定过程中，如果因为原、被告一方的原因导致无法做出鉴定结论，就应当做出其不利的裁判。但是此就会有这样一个问题，例如如果一个患者因医疗行为致残了，医方不配合导致无法做出鉴定结论，应当做出对医方不利的裁判，但是如何具体将责任和赔偿数额量化到判决中，只依靠法官的自由裁量怕是解决不了问题的吧，而法官又不能拒绝做出裁判，这时通过司法鉴定就能解决了，让司法鉴定说话，法院委托有资质的司法鉴定机构进行鉴定，确定医方的责任比例，确定患者的残疾程度。通过司法鉴定来补强医疗事故鉴定，就可以做出一个公正的判决，让当事人感受到法律的威严。医疗事故鉴定的次数。根据《条例》第二十一条、第二十二条的规定，医疗事故鉴定分为首次鉴定、再次鉴定和必要时中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可在自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。在人民法院委托进行医疗事故鉴定的情况下，也同样应当分为以上三种情况，只不过当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可在自收到首次鉴定结论之日起15日内向人民法院提出再次鉴定的申请，而不是依据《条例》向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请罢了。

法院委托医学会进行医疗事故鉴定，其性质仍然是医疗事故鉴定，而不是司法鉴定。在法院委托的情况下，对于《条例》的名文规定是有所突破的。主要表在以下两个方面：1、关于提出首次鉴定申请有无时间限制方面的突破；纵观《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》（以下简称《办法》），并没有对当事人和卫生行政部门启动首次医疗事故技术鉴定在时间上有所限制，也没有关于解决纠纷的时效限制。这两部法律对于当事人和卫生行政部门启动首次医疗事故技术鉴定在时间并无相关的规定。如果当事人和卫生行政部门想启动首次医疗事故技术鉴定的话，可以随时启动。《民法通则》和《民事诉讼法》对于因身体遭受损害而提起的损害赔偿之诉的时效是一年，如果没有中止和中断的情况出现，当事人因医疗侵权纠纷在诉讼时效经过一年之后起诉的将丧失胜诉权。如果当事人提起诉讼后，申请法院委托进行医疗事故技术鉴定的话，就要按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》（以下简称《证据规定》）中规定的时间限制提出医疗事故技术鉴定申请。《证据规定》对于时间限制用了两个条文进行叙述，第三十三条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”和第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”这两个条文规定了如果起诉后，法院认可或者指定了举证期限，当事人要申请进行医疗事故技术鉴定，就必须在举证期限内提出书面申请，否则举证期限届满，当事人不得提出鉴定申请，即使提出鉴定申请法院也不得委托进行鉴定。对首次医疗事故技术鉴定结论有异议的当事人申请再次鉴定，《条例》规定可在自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。法院委托进行鉴定后当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议变亦应当遵循15日内提出再次鉴定的申请，只是应当向法院提出申请，由法院进行审查后决定是否再次委托进行鉴定。2、关于能否进行再次鉴定方面的突破；按照《条例》的第三十九条第二款是这样规定的：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议，申请再次鉴定的