对扒用公款罪的再认识

对扒用公款罪的再认识

一我国对公务从事公务的人员的范围根据第原著《刑法》第第84条和第272条第2款的规定，非法人实体的犯罪主体为国家人员，即第93条。刑法第号规定的机构和军事人员应当履行公务。第二，公共机构、公司、事业单位和人力资源机构的员工，以及国家机构、公司、事业单位和人力资源机构的员工，特别是非国有企业事业单位、公司、事业单位和社会组织的员工。第三，其他依法参与公共事务的员工。实践中,在犯罪主体方面遇到的问题主要有以下几点:(一)单位作为本单位的人的行为具有违法性和营利性实践中一些犯罪分子想方设法规避法律的制裁,以单位名义挪用公款,给人们在认识挪用公款的危害性及认定方面造成一定的障碍。因此,澄清单位能否作为挪用公款罪的主体,不仅具有理论意义,而且具有实践意义。根据我国刑法规定和司法实践,单位是不能成为挪用公款罪的主体的。之所以如此,是由挪用公款罪行为的个人性(或隐秘性)、违法性和私利性的特点所决定的。首先,挪用公款罪的犯罪主体表现为个人性。根据刑法典第30条规定,法律没有规定为单位犯罪的,单位便不能成为犯罪主体。所以,挪用公款罪的主体只能是个人,是个人违反法定职责擅自挪用本单位的公款归自己使用,或者以个人名义将公款挪用给其他个人或私有公司、企业使用的行为;其次,挪用公款罪的行为方式具有违法性。比如单位的负责人不经财务部门而自批自借公款,财务部门的有关人员不经单位领导批准而擅自动用公款,收款员不将公款及时上账而挪作他用,等等,均是违反财经管理制度的违法行为;第三,挪用公款罪的行为动机表现为私利性。实践表明,无论是挪用公款归自己或他人使用、进行营利活动或者非法活动,还是挪用公款借给私有公司、企业使用,行为人无不是为了满足自己的某一需要或者私利。那么,经单位领导集体研究决定挪用公款归个人使用(即集体挪用)的案件应如何定性与处理?对此,存在两种观点:一种观点认为,集体挪用公款情节严重或者数额巨大的,对有关直接责任人员应以挪用公款罪论处。另一种观点认为,对此情况应具体问题具体分析:对于明显违反财经纪律的,不应以犯罪论处;对于明知公款使用人进行犯罪活动而仍供其使用的,可以挪用公款罪的共犯论处;如果批准某个人从中收受贿赂的,可按受贿罪论处。(第475页)笔者认为,在承认单位不能成为挪用公款犯罪主体的前提下,只有弄清单位的性质以及单位决策者在挪用公款中的地位和作用,才能准确认定参与决策者的刑事责任。这样,若该单位属于国家机关,则领导集体决定挪用公款归个人使用的,一般应以挪用公款罪的共犯论处;如果不构成挪用公款罪而又有必要追究刑事责任的,可对有关责任人以滥用职权罪论处。若该单位属于国有单位,则领导集体决定挪用公款归个人使用的,应以挪用公款罪追究有关人员的刑事责任,构成共同犯罪的,以共同犯罪论处。(二)《物权法》第42条第2款规定,在个人使用上,既不符合第97对此,也存在两种观点:一种观点认为不能以挪用公款罪论。理由是:承包人取得了承包经营权,也就取得了对所承包企业财产(包括资金)的支配和处置权,只要最后能完成承包合同任务,即使承包人在企业承包过程中擅自将企业资金挪给个人使用,也不能以挪用公款罪论处。第二种观点则认为,由于承包人挪用所承包企业资金的情况不同,不能一概而论。如果行为人承包的企业财产全部或基本上属于国有,承包人只有经营权,没有财产所有权,其挪用国有资金归个人使用的,应以挪用公款罪论处;如果其挪用的是个人投入的资金或应该属于其本人的资金,则不能按挪用公款罪论处。(第478页)笔者认为,国有公司、企业承包人挪用所承包公司、企业资金归个人使用能否以挪用公款罪论处,关键问题不在于行为人是否具有对国有财产的支配或处置权,而在于承包者是否属于国家工作人员。显然,这种承包人既非国家机关工作人员、国有公司、企业等单位从事公务的人员,也非国家机关等单位委派到非国有公司、企业等单位从事公务的人员,根据最高人民法院的解释,他们属于受委托经营、管理国有财产的人员。根据这一解释,承包人即使挪用了所承包的属于国有的资金,也不应定挪用公款罪,而应以挪用资金罪论处。可见,最高法院不将其作为国家工作人员来对待。客观地讲,这一解释为解决承包人挪用国有资金的定性问题提供了依据;但不可否认的是,该解释却至少存在以下两点不足:一是给案件的管辖制造了矛盾。我们知道,根据刑事诉讼法的有关规定,挪用公款案件由人民检察院立案处理,而作为财产犯罪的挪用资金案件则应由公安机关管辖;二罪之间的区别仅仅在于犯罪主体的不同。该解释把挪用国有资金的行为解释为挪用非国有资金的行为,势必使公安、检察机关在案件的管辖问题上产生摩擦。二是将这种本质上属于国家工作人员的承包人以非国家工作人员对待,也偏离了刑法惩治职务犯罪的立法精神。因为刑法典第382条第2款规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”既然受委托管理、经营国有财产的人员可以划入国家工作人员范围,构成贪污罪,为什么同样是管理、经营国有财产的人员,却不能以挪用公款罪论处呢?当然,从司法的角度讲,既然有这样的解释,就应该严格执行;但从刑法理论和立法精神考虑,却不无商榷之处。(三)协助人民政府行政管理工作这个一向困扰刑法理论工作者和司法实践的问题,随着全国人大常委会于2000年4月29日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》而得以解决。该解释指出,村委会成员在从事下列协助人民政府行政管理工作中挪用公款的,可以成为挪用公款罪的主体,以挪用公款罪论处:(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(2)社会捐助公益事业款物的管理;(3)国有土地的经营和管理;(4)土地征用补偿费用的管理;(5)代征、代缴税款;(6)有关计划生育、户籍、征兵工作;(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。也就是说,除此之外,村委会成员挪用其他方面的公共款项,或者在其他非协助人民政府行政管理工作中挪用公款的,均不得以挪用公款罪论处。二“既遂”是行为的完成形态挪用公款罪在客观方面表现为双重的实行行为,即行为人将公款私自挪移出来并加以使用,其中,挪移公款的行为是手段行为,使用公款的行为是目的行为。具备了双重的实行行为就是犯罪的完成形态(即既遂)。但是在司法实践中,挪用行为的情况十分复杂,下面着重探讨几个问题:(一)滥用格式1.扩展和使用这是挪用公款罪客观行为的最一般表现形式。对此种形式的挪用公款行为应当以犯罪既遂追究行为人的刑事责任,理论和实践中并无争议。2.犯罪停止及适用的范围即行为人只有挪移行为而未加使用的情况。对这类案件的处理,实践中有几种不同的观点:一是认为“挪而不用”不构成犯罪。认为刑法第384条规定的三种挪用公款情况,既要求有挪移行为,又要求有使用行为。“挪而不用”在客观上虽然有挪移行为,但缺乏使用行为,不符合挪用公款罪的客观要求,因而不构成犯罪。二是认为“挪而不用”构成犯罪。因为行为人在主观上有挪用公款的直接故意,在客观上又利用了职务上的便利,实施了挪移公款的行为,已经具备了挪用公款罪的主、客观条件,构成了犯罪。至于对挪移出来的公款未加使用,只不过是量刑时应当考虑的情节,并不影响定罪。三是认为前述两种观点有违唯物辩证法之原理,进而认为“挪而不用”分两种情况:(1)如果行为人挪移公款后思想有了转变,不愿继续犯罪而自动放弃了犯罪的,属于犯罪中止。当然,如果情节明显轻微,危害不大,可不认为是犯罪。(2)行为人挪移公款后,由于其意志以外的原因而未能实现其使用公款目的的,属于犯罪未遂。我们认为,第一、二种观点的偏颇之处是显而易见的,在此不加赘述。第三种观点虽然有可取之处,但问题还是不少。首先,“挪而不用”的提法不妥。使用公款既然是犯罪分子的目的,就不会只“挪”而“不用”,实践中只存在“挪而未用”的情况。“挪而不用”的提法容易使人们产生“未使用已挪移出来的公款就不构成犯罪”的误解,不利于打击此类犯罪。其次,挪而未用并不像第三种观点所言“行为人只要思想有了转变,不愿意继续犯罪的”就都可以成立犯罪中止。根据我国刑法的规定,挪用公款罪有三种具体表现:(1)挪用公款归个人使用,数额较大,超过三个月未还的;(2)挪用公款数额较大,进行营利活动的;(3)挪用公款进行非法活动的。犯罪中止的成立,只适用于第一种情况,在其他两种情况下,是不成立中止犯罪的。因此,我们认为,在司法实践中,不宜采用“挪而不(未)用”的提法和做法,而应该严格依照法律的有关规定,进行罪与非罪的界定。(二)个人使用与公司外的单位使用是否属于挪威用公款罪根据1998年4月29日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”)第1条之规定:“刑法第384条规定的挪用公款归个人使用包括挪用者本人使用或者给他人使用……挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。”由此可见,挪用公款归个人使用,其中的“个人”包括行为人本人、行为人以外的他人或私有公司、企业这样三种情况。那么,挪用公款给私有公司、企业以外的单位使用,是否构成挪用公款罪呢?虽然从罪刑法定原则的精神出发,既然立法未加规定,司法解释也以保守态度对“个人”范围进行限制,在司法实践上当然应当得出以下结论:挪用公款给私有公司、企业以外其他单位使用的,不得以挪用公款罪论处。但是,超越法律规范的束缚,从应然法的角度进行法理分析,得出“挪用公款给任何性质的单位使用均侵犯了公款的使用权,均应以罪论之”的结论,也是合乎逻辑的。从立法本意看,设定挪用公款罪,目的在于维护公款的安全,保证公款在合理的范围内有效地使用,防止国家工作人员滥用职权、利用公款进行腐败、进而造成国有财产的损失的行为。所以,不论何种形式的挪用公款,也不论将公款挪给谁用,都侵犯了公款的正常使用秩序,都应以罪论之。(三)后续行为之界定如前所述,挪用公款罪在客观上有挪移行为和使用行为之分。这里所说的后续行为,即指使用行为。根据刑法的规定,挪用公款罪的后续行为有三种情况:1.“法活动”的界定对挪用公款进行非法活动的,不论时间长短,都应以挪用公款罪论处。一般认为,所谓“非法活动”是指赌博、走私等违法活动。有人提出非法活动的外延(即是否仅指犯罪行为)的问题,对此,法律未作明文规定。我们认为,“非法活动”泛指一切违反法律、法规(包括犯罪)的行为。司法实践中,一些司法工作人员认为,应将非法活动限制在犯罪行为的范围内,这种认识是不符合挪用公款罪的立法初衷的。立法上对挪用公款后进行非法活动的,既无时间限制,也无数额要求,反映了立法者对挪用公款后进行非法活动的行为人的强烈谴责态度。如果把非法活动的外延限制在犯罪活动范围内的话,无异于是鼓励人们去挪用公款。当然,尽管立法不要求数额,但为了正确认定罪与非罪的界限,缩小刑事责任的范围,对挪用公款后进行非法活动构成犯罪的,仍然应该有一个数额标准,所以,最高人民法院的《解释》将挪用公款后进行非法活动构成犯罪的最低数额标准确定为5000元—1万元,这是符合实际情况的。2.营利活动所具有的利益营利活动,本来指的是一切可能获得(合法或者非法的)利益的活动。但根据刑法典第384条的规定,如果行为人挪用公款后进行非法活动,不管是进行营利性的或者非营利性的非法活动,都构成犯罪。所以,这里的营利活动,当指除非法活动以外的营利性活动。同时,值得强调的是,获得利益是行为人的最终目标,而我们在认定犯罪时,只需查明行为人是否实施了用所挪用的公款进行营利的活动即可,至于其是否赢得了利益以及赢利多少,均不影响犯罪的成立。如果行为人抱着营利的目的,挪出了公款,但尚未进行营利活动就被司法机关查获的,可以挪用公款罪未遂论处。3.行为人是否构成犯罪时的罪责显然,在这种情况下,行为人挪用公款既非进行非法活动,亦非进行营利活动,而是用于个人生活方面,比如购买生活用品、支付医疗费用、解决家庭生活急需(如盖房买房等)、偿还个人债务等等。立法者正是考虑到这种现实,才在认定行为人是否构成犯罪时,特意加上“数额较大”和“超过三个月未还”两个条件。这样,将挪出的公款用于招待个别领导,甚至有的行为人将私自挪出的公款用于单位活动等,只要符合上述条件,均不能排除其行为的犯罪性质。此外,挪用公款给他人使用,行为人并不知道使用人用公款进行营利活动或者非法活动,只要数额较大且超过三个月未还的,也构成挪用公款罪;如果行为人明知使用人将公款用于营利活动或者非法活动,则应当认定挪用人属于进行营利活动或者进行非法活动的挪用公款罪。(四)《补充规定》与《刑法》对于挪用公款后不退还公款的行为如何处理,新刑法典采取了与1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)不同的态度。《补充规定》第3条规定:“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处。”而刑法典第384条则规定“挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”对此两种截然不同的立法规定,刑法理论界和司法实践中的理解和做法不一,概括起来,无非是两个问题:一是如何理解“不退还”及其范围;二是是否存在挪用公款向贪污犯罪的转化。1.“不偿还”的范围1989年最高人民法院、最高人民检察院曾在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》(以下简称“两高解答”)中对“不退还”作了如下解释:“不退还,既包括主观上不想还的,也包括客观上不能还的。”而最高人民法院1998年的“解释”则规定:“挪用公款数额巨大不退还的,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。”显然,“解释”采取了比“两高解答”更为严格、谨慎的态度,把“主观上不想还”排除在“不退还”范围之外,而仅仅把“客观原因”作为“不退还”的惟一情形。有些学者指出,只有这样理解,才符合刑法关于挪用公款罪的犯罪构成理论的要求。当然,要正确理解“解释”的规定,还应注意:(1)“不退还”的时间必须在一审宣判之前,而“两高解答”中“不退还”的时间是案件侦查终结前;(2)“不退还”的公款数额必须达到巨大,而根据“两高解答”,数额较大即可。上述两点表明,一方面,把时间放宽至一审宣判前,体现了设立挪用公款罪的本质在于保护公款的安全,最大限度地为国家、集体挽回损失;另一方面,把“不退还”的公款数额由原来的“较大”提高到“巨大”,表明退还公款只不过属于一种量刑情节而已,退不退还公款,并不影响定罪。由此可以推知:挪用公款“数额较大”的,即使退还了,也不能以无罪对待。在具体把握“不退还”范围问题上,学术界也存在不同看法。有人认为,既然“解释”已有明确规定,“不退还”就仅指主观上想还而客观上无能力还这样一种情况。当然,行为人主观上的“想还”,不能仅片面地理解为行为人的归还态度或意向,而应建立在一定客观行为基础之上,即主观上有归还的诚意,客观上有实际的归还行为,如查明行为人在挪用时确实准备归还,挪用后也对归还公款作了一些必要的工作,最终不能归还是由于行为人意志以外的原因所致,而这一意外原因是行为人事先难以预料并经查证属实的。还有人认为,“不退还”包括两种情形:(1)挪用公款后,有退还能力而不退还的;(2)挪用公款后将公款用掉,实际上已无能力退还的。在前一种情况下,行为人在开始擅自挪用公款时的主观目的是取得公款的使用权,而后发展为侵吞、非法占有公款的主观故意,实际是向贪污的方向转化;在后一种情况下,行为人主观上的确想归还公款,事实上也作了归还的努力,结果还是无能力退还。我们认为,以上观点都有一定道理,但还不太全面。只有把握“不退还”的各种情况,才有可能正确判断行为的性质,做到准确定罪量刑。根据法律、司法解释的有关规定,结合司法实际,我们以为,挪用公款“不退还”有以下情况:(1)挪用公款后有能力退还而拒不退还的;(2)挪用公款后,行为人抱着侥幸心理,能不还则不还,非还不可时再退还;(3)挪用公款后,行为人本想归还公款,但因使用不当致使公款不能退还的;(4)挪用公款后,行为人肆意挥霍或者进行毫无把握的高风险投资,主观上对公款的不能归还抱着放任的态度,最终导致所挪用公款严重损失的;(5)挪用公款后携款潜逃的。其中,只有第三、四种属于“解释”所言“因客观原因不能退还”的情况。2.刑法第32条第规定已取消的,设立又不能保证行为人制度中的具体行为规则《补充规定》曾明文规定“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”,“两高解答”也作了相应的解释,而新刑法则并未采纳这一规定。这种立法状况使得“挪用公款能否(或应否)转化为贪污”成为法学界和司法界普遍关注的热点问题之一。一种观点认为,只要行为人挪用公款后主观上不想还,无论客观上有无能力归还而未还的,均可以贪污罪论处。论者认为这实际是一种犯罪转化,是由行为人挪用公款的意图向贪污意图转化的结果。如果不加区分地将挪用公款不退还均以挪用公款罪定性论处,势必给一些犯罪分子造成可乘之机,造成打击不力。另