比较广告的比较的理论依据与法律规范

比较广告的比较的理论依据与法律规范

由于其高度竞争力的特点，许多广告商都喜欢广告。根据相关数据，美国广告中的比较广告约为1.4，近年来，中国的比较广告明显增加。而由比较广告引起的法律诉讼可谓持续不断，像农夫山泉与娃哈哈纯净水的法律诉讼便是由比较广告引起的，因此关键在于如何规范比较广告。本文主要从概念梳理来探讨比较广告的“比较”的理论依据与比较内涵问题，这是法律监管的理论前提。一、．比较广告的定义就比较广告而言，概念的界定直接关系其法律规范问题，但是目前尚缺乏对“比较广告”的权威界定，下面是几种比较有代表性的观点：1、比较广告是“利用各种媒介对所宣传的产品或服务同其他产品或服务进行比较的广告”。(1)2、“比较广告是指广告主通过广告形式将自己的企业、商品或者服务与同为竞争者的企业、商品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告”。(2)3、比较广告“意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告”。(3)4、比较广告“是以客观可测量的属性或价格来比较可供选择的品牌，并且通过名称、示例或其他特殊信息确认所选择品牌的广告。”(4)5、“任何广告无论以何种形式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。”(5)从分析上面几种定义中，我们认为比较广告一般应该具有以下特点：有明确的被比较的商品或服务对象；具有可“比较”的具体内容，例如品质、价格、含量、产地等等，这些比较信息必须具有可测量、准确、真实等特点。运用一定的比较形式，或直接、或间接等；比较的对象是同类商品或服务，而且是可识别的。根据以上分析，我们提出了比较广告的定义是：广告主采用可测量的事实、数据、价格等信息，以直接或间接的形式对两种或两种以上的同类商品或服务进行比较以辨别其真伪或异同的广告。这个定义强化了“比较”的目的、内容、方式等方面的信息，比较规范，宽严适中。二、比较广告的风险我们探讨比较广告“比较”的理论依据，是正确认识它的合理性和隐患，限制比较广告的“比较”内容。下面是比较广告在市场环境与社会环境中显示出的合理性。1、符合市场经济的竞争特点。竞争是市场经济的特点，而运用广告的目的就在于取得竞争优势，可以说，“竞争”是所有广告的内在目的，当然包括比较广告；2、比较广告是所有广告形式中最能体现竞争特点的广告类型。广告创意理论追求的根本目的就是要取得竞争上的差异化优势，从而取得竞争的胜利，因此寻求最有效的广告就成了广告人、广告主的追求。换句话而言，针对竞争对手的不足或缺陷进行创意从而说服消费者就是广告的本性。在众多广告类型中，比较广告由于直接针对竞争商品的缺陷进行创意，而显示出了更加锐利的攻击力；3、从消费者立场而言，比较广告提供的消费信息是所有广告形式中最丰富、最精练的。比较广告直接针对竞争对手的缺点进行诉求，因此跟一般广告形式相比，其提供的信息最有利于消费者进行比较鉴别不同品牌间的区别，有利于消费者的消费选择；4、从广告理论发展而言，比较广告是广告创意发展的结果。广告理论伴随着市场经济的发展而发展，在产品至上的年代，广告创意理论立足于“独特的销售说辞”；当产品同质化严重时，代之而起的是“品牌形象”理论，但是随之而来的是形象的雷同化，于是竞争就需要从消费者心理上进行品牌定位，这就需要着力宣传自己品牌的突出优点，于是使用比较广告往往是极为有效的手段；5、比较广告是一种广义上的言论，依法享有言论自由权，如果禁止比较广告，就是禁止言论自由权，显然违背社会主义言论自由的原则，也违背广告的竞争原则；6、比较广告由于强调品牌的差异性，会促使广告主不断重视技术革新和品牌塑造，不断强化在广告中承诺的品牌优势，因此不管对于领导者，还是对于挑战者而言，都有利于促进有效竞争，促进经济的发展，最终有利于消费者。当然，使用比较广告也具有很大的风险，具体可以概括为下列几条：1、由于广告的竞争性质，比较广告一般会以自身的局部优点同被比较商品或服务的局部缺点相比，比较的结果往往是不客观的，也容易造成不正当竞争；2、直接比较广告由于指名道姓，必定会在广告中提及被比较商品或服务的名称或品牌，容易构成商标侵权；3、比较广告由于总是以己之长比他人之短，容易使消费者产生错误的印象，认为其产品或服务的优势压倒性地优于对手，从而误导消费者。尤其是有关药品、食品、化妆品使用比较广告，容易危及消费者健康；4、比较广告容易构成虚假广告，主要表现在：（1）在广告中声称实现不了的承诺；（2）信息陈述不完整，以偏赅全；（3）使用令人误解的比喻；（4）在广告中表现的商品形象，或消费者联想的商品形象与事实不符；5、比较广告的内容具有强烈的针对性，尺度把握不好，就可能造成贬低、诋毁竞争对手，从而使市场竞争白热化，或者不断造成法律纠纷。当然，我们正确认识比较广告的合理性与市场隐患所在，就是要提供一种规范比较广告“比较”行为的理论依据，在界定“比较”内涵时要发挥其合理性，抑制其市场隐忧。三、对实施一定的限制比较广告有其存在的合理性，同时又可能出现非客观公正的一面，因此对它的实施进行一定的限制很有必要。笔者认为合法合理的“比较”必须具备以下标准：1、比较广告的定义被比较的产品或服务同比较的商品或服务属于同一种类或者同一类型，而且比较的部分必须是该类商品或服务具有的共同特点。美国《广告代理协会对制作对比广告的政策方针》规定：“广告应就产品有关或类似的性能或成分进行比较，面对面，点对点。”加拿大《广告准则》规定：“在比较中指出的产品必须确实是相互竞争的”，比较广告“必须是在相关的或者相似的特点、性能、质量、成分之间的比较”。香港特别行政区《广告商会广告实施条例》规定：“比较广告所涉及的产品应当是相同的产品或可类比的产品，即属于同一竞争领域的产品”。这一条的规定既是为了保证竞争的公平性，也有益于消费者购买到更有价值的商品。2、比较物的证明效力美国联邦贸易委员会在《对于比较广告的政策声明》中，要求比较广告中比较的属性或价格是“客观可测量的”；《香港广告商会广告实施条理》明确规定：“各种情况下的比较物应该能够证明，并由研究和统计证明支持”；我国《广告法》第十条也作了相应规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处”。这一条保证了比较广告的客观性，如果一旦出现争论，其中的信息就可以现场查证，保证不是虚假广告。3、．广告的比较性在比较广告中比较的价格、质量等内容必须是竞争者产品间都具有的，因为只有这样才具有可比性。新西兰《关于比较广告的指令》规定：“不管明确还是含蓄，广告进行比较时都应当清楚地表明比较的地方，例如价格对价格，尺寸对尺寸，特征对特征。”这样的比较才可能是公平、真实、有效的。4、比广告之内容应为公平这里所指的比较方式主要指的是广告的表达方式方法。《美国广告代理商协会对制作对比广告的准则》规定：“比较广告的内容应是公平的和可以被完全地证明的，但不能以贬低竞争商品或服务的方式或语气进行”；《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》规定比较广告“不诋毁或者贬低竞争者的商标、商号、其他识别性标志、商品、服务、行为或经济状况”，“不对竞争者的商标、商号或其他识别性标志或者竞争产品的声誉作不公平的利用。”5、．比较广告的特征比较广告应符合诚实的原则，比较的目的在于比出商品或服务的优劣，而不是简单地通过联系来抬高自己，新西兰《关于比较广告的指令》规定，比较广告中的特征“应当出于诚实的比较目的以及不是通过简单地联系来贬低对手”。此规定可以规范部分广告主的不良企图。6、广告使用的语言文字广告用语是表达内容的重要方面，不仅对竞争市场会产生重大影响，还是精神文明的一种表现，必须规范。我国工商总局在《广告语言文字管理暂行规定》中的第三条规定：“广告使用的语言文字，用语应当清晰、准确，用字应当规范、标准。”国际商会1963年通过的《国际商业广告从业准则》规定：“比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解，不得以直接或影射方式中伤、诽谤其他产品”。“不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉（安全或劳保用品除外）。”7、．广告的虚假性比较广告由于往往会指出竞争对手产品或服务的不足之处，有可能出现误导消费者的成分，因此要增加条款予以区别限制。《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》规定比较广告必须“不是误导广告”，而误导广告意指“以任何（包括展示）期骗或可能欺骗受众或接触过广告的消费者，并由于其欺骗性可能会影响消费者的经济行为，或因此损害或可能损害其竞争对手的广告”；而《美国联邦贸易委员会法》对广告的虚假性的认定标准为，“一是广告所为的陈述或所做的行为，有可能误导消费者；二是一般消费者会受到广告的误导而购买该产品，即产生引人错误的效果；三是消费者必须受到实质上的损害；四是广告的陈述或所做的行为，必须是针对广告的重点部分所为。”不同国家的规定会有不同侧重点，但是都认为虚假和误导广告的特点主要在于广告内容虚假，或者模糊而且引起消费者错误的消费结果。8、药品广告不得以自己药品做为基础对于一些与消费者的身心健康密切相关的产品，例如药品疗效、用途等等要由医生来决定，而不是广告主，因此在这样类型的商品间排除使用比较广告还是十分有必要的。英国特许专卖协会制定的《柜台药品广告准则》规定：“药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未指明但可判明的药品，不得以某种药品具有某些方面的优点而宣称其他竞争者药品不具有一般的适