奸淫行为的性质

奸淫行为的性质

中国刑法理论普遍认为，通奸是指通过暴力、威胁或其他手段侵犯妇女的意志，并导致强奸和交叉妇女的行为。其中,违背妇女意志和暴力、胁迫或者其他手段是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质,手段行为对被害妇女人身、精神的强制性,是实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来。1应当说,通说基本上是妥当的。2但近期,西北第二民族学院法律系副教授谢慧在《政治与法律》2007年第4期上发表了题为《违背妇女意志不应该作为强奸罪的构成要件》(以下称《谢文》,引用该文观点不再注明出处)的论文,正如《谢文》标题所显示的那样,该论文的核心观点是,违背妇女意志不是强奸罪的本质特征,不应该作为强奸罪的构成要件。通读全文就会发现,《谢文》在不少地方的确有独到之见解。尽管如此,笔者依然不能认同其基本观点,相反认为,违背妇女意志应为强奸罪的本质特征,作为强奸罪手段行为之“暴力、胁迫或者其他手段”,其意义就在于表明奸淫(性交)行为本身是违背妇女意志的。换言之,只要性交行为是在违背妇女意志(需要达到一定程度,下文详述)的前提下发生的,就应成立强奸罪。一、国外对性自主权的研究法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能,因为“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益,构架而成。因此,在所有之构成要件中,总可以找出其与某种法益的关系。换言之,即刑法分则所规定之条款,均有特定法益为其保护客体。因之,法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此,法益也就成为刑法解释之重要工具。”3由此可见,合理解释强奸罪构成要件的前提是准确界定强奸罪的保护法益。对此,我国刑法理论长期认为,强奸罪的保护法益是妇女的性的不可侵犯的权利。这种叙述在逻辑上当然是成立的,但过于笼统和空泛,对强奸罪构成要件的解释缺乏具体的指导意义。因为依照这一说法,任何犯罪的法益都可以表述为“……不可侵犯的权利”。例如,人们可以说,盗窃罪的保护法益是公私财产的不可侵犯的权利,但这并不具有多少理论价值和现实意义。由此看来,需要对强奸罪的保护法益予以具体化和明确化。本文认为,强奸罪的保护法益应为妇女的性的自己决定权或性自主权。众所周知,性权利是(广义的)人身权不可或缺的组成部分,尤其在注重张扬个性、保护私权利的现代社会,不少国家和地区的法律(包括刑法)越来越重视对性自主权的保护。由于“没有任何一种社会科学理论能够被独立地有效评价。通过把一种解释和另外一种解释加以比较和对照,我们不断地取得理论的进步”。4因此,了解域外相关法律规定及理论学说无疑有利于我们确立自己的立场和观点。例如,在过去的英国,强奸罪作为普通法中的一种犯罪仅仅被简单地陈述为“男性强奸女性的犯罪行为”,其定义和构成要件并没有明确的规定和说明。直到1976年,英国才首次将强奸罪以制定法的形式规定在《性犯罪(修正)法》中,强奸罪的概念由此才得以明确。该法第1条规定,强奸罪是指男性明知女性不同意或者不顾其是否同意,违背妇女意志,非法与其性交的行为。英国学者认为,这一规定实际上表明,“是否同意”性交行为,是构成强奸罪的关键。因此,只要缺少受害人的同意,即可构成强奸罪。至于行为人是否使用暴力、恐吓或欺骗等手段并不影响强奸罪的成立。不仅如此,“同意”在特定场合下是可以改变的,这种改变将导致性交性质发生变化。如女性最初同意性交,但在性交过程中改变主意,不同意继续性交,此时男性若不停止,而是坚持性交,那么,他的行为即可被视为在没有“同意”的状况下,对女性实施强奸行为,构成强奸罪。另外,“同意”必须是真实的,如果受害人不具有识别能力或者存在认识错误,如行为人假扮成受害人的丈夫,使受害人误以为行为人是自己的丈夫而同意与其性交的;或者由于受到行为人恐吓、欺诈而同意性交的,均不能视为“同意”。相反,应当认定为受害人未同意,行为人将以强奸罪论处。此后,英国曾多次就强奸罪的构成要件作出修改,总的趋势是不断扩大强奸罪的成立范围(如承认婚内强奸;认为强奸的对象可以是男性;性交行为不限于狭义的性器官接触等),但对于强奸罪的本质是指在被害人不同意的情况下发生性交这一点始终未发生改变。无独有偶,我国台湾地区的“刑法”亦是如此。1999年3月30日,台湾地区的“立法院”三读通过“妨害性自主罪章”,对原来的强奸罪的构成要件作出了重大修改。其中,为了突出对被害人性权利的保护,取消强奸罪中“不能抗拒”之要件便是表现之一。在原强奸罪中,“不能抗拒”是犯罪构成要件之一。但人们认为,“不能抗拒”之要件过于苛刻,除非被害人因药剂、催眠术或其他方法而不知抵抗,否则被害人必须拼命抗拒而无效果,行为人始构成强奸罪。若被害人不冒死亡或重伤危险去竭力抗拒,则强奸犯不具备“不能抗拒”之要件而不构成强奸罪。但这显然并非立法本意。同时,司法实务上对此要件的把握也相当宽松、缓和。故在立法审议时有人提议将“不能抗拒”改为“难以抗拒”,这样,乘人不备或不及反抗而为性交行为也构成强奸罪。在三读时,人们认为强奸罪之本质在于违反被害人之意愿而强行性交,故增加“违反被害人意愿”字样,取消了“不能抗拒”的要件。6由上可见,英国和我国台湾地区“刑法”都认为,强奸罪的本质在于违反被害人的意愿(即在被害人不同意的情况下)而强行性交。这实际上表明,强奸罪的保护法益是个人性行为之决定自由或性自主权。7根据我国刑法第236条的规定,所谓强奸罪,是指以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。因此,在我国,将强奸罪的保护法益界定为妇女的性的自己决定权或性自主权是妥当的。具体而言,对于妇女来说,其是否愿意性交,与何人发生性交,完全属于其个人自主决定之事项,任何人对之都不得加以强制。二、更无必要强调手段行为的可罚性“由于犯罪的本质是侵犯法益,故对构成要件进行实质的解释,意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法所规定该犯罪所要保护的法益,从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现”。8如上所述,由于强奸罪的保护法益是妇女的性的自己决定权或性自主权,作为个人法益,妇女本人有权利处分之。9因此,如果性交行为是在妇女同意的情况下发生的,那么,就不可能侵犯这一法益,进而不可能成立强奸罪;反之,如果行为人明知妇女不同意,而强行与之性交的,则侵犯了被害妇女的性自主权,原则上便构成强奸罪。由此可见,妇女是否同意性交,或者说性交行为是否违背妇女的意志,成为是否侵犯妇女的性的自己决定权或性自主权的表征,从而成为认定强奸罪成立与否的关键。刑法理论一般认为,暴力、胁迫或者其他手段,是强奸罪的手段行为,而奸淫是强奸罪的目的(结果)行为。正常情况下,如果不是由于妇女与某男子具有某种特殊的关系(如夫妻、恋人、情人等),妇女对于该男子的性交要求和行为是不可能同意、顺从的。因此,行为人要达到(顺利)与妇女性交之目的,必然要采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等暴力手段或者以恶害相通告,使被害妇女产生恐惧心理的胁迫手段,以抑制被害妇女的反抗(即征服被害妇女的意志),从而为随之而来的奸淫行为创造条件。相反,如果行为人明知妇女同意性交,则不会亦无必要使用暴力、胁迫手段。由此可见,强奸罪手段行为中的暴力、胁迫的意义在于表明性交行为是在违背妇女意志的情况下实施的。问题在于,根据刑法第236条之规定,强奸罪的手段行为除“暴力、胁迫”外,还包括“其他手段”,于是,如何理解和解释“其他手段”便成为需要研究的问题。从逻辑上言,如上所述,由于作为手段行为之“暴力、胁迫”的意义在于表明性交是违背妇女意志的,因此,依据同类解释规则,“其他手段”应当是指除暴力、胁迫以外的,说明性交是违背妇女意志的其他一切情形。这就表明,只要性交行为是在违背妇女意志的前提下发生的,即便行为人没有采取“暴力、胁迫”,也应将之认定为是“其他手段”。如此说来,那种认为“即使妇女不同意性交,但客观上并不存在强制手段(暴力、胁迫或其他手段)时,也不得认定为强奸罪”10的观点是难以成立的。从司法实践看,现实中经常发生虽没有使用暴力、胁迫手段,但又确系违背妇女意志的奸淫行为。这类行为对妇女的性自主权的侵犯与采取暴力、胁迫的强奸并无本质差别,因而具有同等的可罚性。正因为如此,刑法在“暴力、胁迫”之外,还规定了“其他手段”。11根据1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)的规定,强奸罪中的“其他手段”,是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段,使被害妇女无法抗拒。据此,明知妇女是精神病患者或者是程度严重的痴呆者而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处。另外,根据2003年1月17日最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称《批复》)的规定,行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应以强奸罪定罪处罚。刑法理论对《解答》和《批复》一直持肯定的态度,本文也认为,上述两个司法解释的内容是合理、可取的。之所以如此,是因为就患有精神病的妇女、程度严重的痴呆妇女以及不满14周岁的幼女而言,由于其根本不能理解性交行为的意义,从而对性交行为根本没有同意的能力,因此,其所谓的“同意”在法律上应被认为是无效的。所以,如果行为人明知受害对象为患有精神病或者程度严重的痴呆妇女以及不满14周岁的幼女,无论采取什么手段,只要与之性交的,就应当认为侵犯了被害妇女和幼女的性自主权。也就是说,该性交行为应视为是在被害妇女和幼女不同意或者说是在违背其意志的前提下发生的,既然如此,理当以强奸罪论处。此外,司法实践中还经常发生行为人趁被害妇女睡熟或利用特殊环境等条件(如利用当时环境的黑暗)而冒充其丈夫、情人、男友实施奸淫的案例。在这种场合下,被害妇女之所以同意甚至主动、积极与行为人发生性交,是因为其存在错误认识,即误把行为人当作自己的丈夫、情人或男友,因此,其所谓的“同意”并非被害妇女真实意思的表示,应认为是无效的(错误的同意无效)。换言之,这种场合下,性交行为仍然是在违背妇女意志的前提下发生的,所以,对于行为人当然应以强奸罪论处。综上可见,作为强奸罪手段行为的“暴力、胁迫或者其他手段”主要是为了说明性交行为是在违背妇女(包括幼女,下同)意志,即在被害妇女不同意的情况下实施的。关于这一点,通过对抢劫罪与强奸罪手段行为的比较也能看出。众所周知,抢劫罪是指以非法占有(不法所有)为目的,使用暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取公私财物的行为。由于抢劫罪同时侵犯了人身权和财产权两种法益,因此,行为人为当场强取财物而采取的暴力、胁迫或者其他方法,必须与被害人不能或不知反抗之间存在直接的因果关系。如果不是行为人以某种行为使得被害人处于不能或不知反抗的状态,而只是单纯利用由于被害人自己的原因(如熟睡、醉酒、因病昏迷等)或者其他原因(如被他人打昏、撞伤、捆绑)处于不知或不能反抗的状态而取走其财物,则仅成立盗窃罪。但强奸的场合并非如此。即如果行为人利用由于被害妇女自己的原因(如熟睡、醉酒、因病昏迷等)或者其他原因(如被他人打昏、撞伤、捆绑等)陷于不知或不能反抗的状态而实施奸淫的,当然构成强奸罪。也正因为如此,如上文所述,对于强奸罪的成立,英国和我国台湾地区“刑法”以未经被害人同意而性交为已足,相反,并不需要以实施暴力、恐吓或欺诈为必要。12三、在客观上是否可以客观、公正地观察行为人是否构成强奸罪上文论述表明,在“暴力、胁迫或者其他手段”与“违背妇女意志”二者间,后者居于更为核心的地位,因为它直接体现了强奸罪的保护法益———妇女的性自主权。只是从司法实践来看,如果行为人使用“其他手段”实施奸淫,由于与“暴力、胁迫”所不同的是,“其他手段”往往并不具有直观的强制性,因此,倘若仅仅只是停留在对“其他手段”本身的分析上,则注定是徒劳的。因为对“其他手段”外延(范围)的确定,即何为“其他手段”?这本身就取决于性交行为是否违背妇女的意志。易言之,如果不考察性交行为是否违背妇女意志,就难以甚至无法确定其是否属于“其他手段”。所以,在这种场合下,要认定其行为是否构成强奸罪,一方面固然需要分析行为人主观上是否具有非法与妇女发生性交的意图,但另一方面更为重要的是,必须客观、冷静地分析妇女在当时的情况下是否能够较为充分地行使性自主权。具体而言,要注重考察妇女当时在主观上是否能够认识到对方与自己的性交属于奸淫行为,客观上是否处于能够抗拒的状态。如果对此得出了肯定结论,则应认为性交没有违背妇女意志,因而不构成强奸罪;反之,成立强奸罪。但“暴力、胁迫”则与此不同,因为“暴力、胁迫”具有直观的强制性,即通常情况下它直接表明性交是违背妇女意志的,因此,进一步需要研究的问题是,是否有必要对暴力、胁迫予以程度上的限制?对此,有人认为,由于违背妇女意志是强奸罪的本质特征,因此,不论行为人采用的暴力、胁迫手段的强度如何,只要根据当时的具体情况,说明性交是违背妇女意志的,就应认定为强奸罪。13本文不赞同这种看法。从理论上说,作为强制手段,暴力、胁迫的程度直接影响违背妇女意志的强弱,进而决定妇女的性自主权受侵犯程度的大小;从刑法规定看,强奸罪属于重罪,其最低法定刑为3年有期徒刑,最高法定刑为死刑。可见,如果不限制暴力、胁迫的程度,则必然导致罪刑失衡;从司法实践看,如果不对暴力、胁迫的程度作限制,则难以区分强奸与和奸(通奸)。例如,现实中所谓的“半推半就”问题就是如此。“半推半就”显然是就妇女的意志而言,即妇女对于男方的性交要求和行为,既有不同意的一面———推,也有同意的一面———就。在这种场合,如果不考虑暴力、胁迫的程度,就难以认定男方的行为究竟是强奸还是和奸。正是基于上述认识,本文认为,作为强奸罪手段行为的“暴力、胁迫或者其他手段”,必须达到使被害妇女明显难以反抗或反抗显著困难的程度。至于何为明显难以反抗或反抗显著困难,应结合一般的社会观念、被害妇女的年龄、体力状况、精神状态、健康状态、行为地点和时间以及其他事项综合判断。四、赵女—若干案例评析前文已指出,《谢文》的核心观点是,违背妇女意志不是强奸罪的本质特征,不应该作为强奸罪的构成要件。对此,上文已经在宏观上给予了整体的回应。另外,需要说明的是,由于支持《谢文》核心观点的具体理由主要分散在对多个案例的评析上,此其一;其二,《谢文》认为,以违背妇女意志作为定罪的关键,可能导致定性错误。因此,为了使回应更具有针对性,本文拟对《谢文》讨论过的案例再次展开讨论。案例一:王某冒充公安局刑警队长,以检查为由将某洗发店老板赵女哄到外边骗奸。后赵女与其丈夫说起王某的体貌特征,发现上当受骗,遂报警。王某承认自己冒充警察与赵女发生了性关系,但说赵女是自愿的,不是强奸。对于该案,《谢文》认为,王某的行为不构成强奸罪。因为从主观上看,王某不具有强行奸淫的故意。相反,其心理态度是,明知赵女不同意而采用欺骗手段,但无决意用强力之意。王某明知,这种欺骗不会使赵女对其所实施的奸淫行为的性质产生错误认识从而不能正确表达自己的意志。在客观上,王某没有使用强制手段(暴力、胁迫或其他手段)与赵女性交,其行为属于引诱,该行为没有也不可能侵犯赵女的性的不可侵犯的权利。本文赞同王某不构成强奸罪的结论。但理由是,王某虽然冒充公安局刑警队长,以检查为由将赵女哄到外边要求与之发生性交,但正常情况下,作为成年女性,赵女完全能够对此加以拒绝。换言之,赵女当时虽然对王某的真实身份存在错误认识,但就是否与王某发生性交却具有充分的决定自由。因此,该性交行为并没有违背赵女的意志,因而没有侵犯其性自主权。事实上,《谢文》也承认这一点,如其认为王某的欺骗不会使赵女对其所实施的奸淫行为的性质产生错误认识从而不能正确表达自己的意志。可见,《谢文》也是以性交没有违背赵女的意志为标准而认定王某的行为不构成强奸罪的。案例二:某山区妇女廖某的丈夫患有痼疾多年不愈,家境十分贫寒,无力就医。乡医生施某不辞劳苦,经常翻山越岭,为廖的丈夫治病送药,终于将她的丈夫治好,夫妻双双皆大欢喜。从此,廖家夫妻对施某感恩不尽,常因家境贫寒无物可谢而心怀不安。一日,施乘廖的丈夫不在家,提出与廖发生性关系的要求。廖本想拒绝,但又觉得对他有恩未报,情面难却,于是垂泪相告:“我不是扯烂污的女人,怎能做这种见不得人的事?可是你对我家实在有恩,我也难以一扫你的情面,愿与你共宿一次,一了百了,你再也不要到我家来了。”结果与施发生了性关系。《谢文》认为,本案中的廖某在根本上是不愿意与施某发生性关系的,但不能因此将这种行为视为违背妇女意志进而认定为强奸罪。因为强奸罪中的“违背妇女意志”是指被害人在受到外来的暴力、胁迫或其他手段的逼迫下,在不能或不敢选择性自由的情形下,被迫与他人发生性关系。这说明,判断是否违背妇女意志主要要看是否使用了暴力、胁迫或其他强制手段。如果客观上并不存在强制手段,即使妇女不同意,也不能认为是强奸罪。在本文看来,认定施某的行为不构成强奸罪并无疑问。如前文所述,在强奸罪中,认定性交行为是否违背妇女意志的关键在于,妇女对于行为人的性交要求和行为是否能够自由决定。关于这一点,从本案情节来看,说廖某在根本上是不愿意与施某发生性关系显然是不能成立的。因为当施某乘廖某的丈夫不在家而向廖提出性交要求时,廖恰恰是因为考虑到施对自家有恩,于是出于“报恩”的想法而表示同意———尽管这种同意并非完全自愿,但这显然并不足以阻碍廖某行使性自主权,因为从当时的情况来看,廖对施的性交要求完全可以拒绝。可见,该性交行为并没有违背廖某的意志,因而施某的行为应属于求奸而非强奸。案例三:女工刘某,求人事科长张某帮忙调换工作。后张某向刘某提出发生性关系的要求,开始刘某没有答应。张某说:只要你跟我发生关系,我一定帮忙。刘某遂与张某发生了关系。案例四:青年女工李某,在化工厂工作,由于身患肤疾为了避免接触化学药品,曾多次向车间主任提出调换工种,车间主任就想利用这个机会占李某的便宜,但李某不从。车间主任就此报复,专让李某干与药品接触多的工作,致使李某的肤疾日益严重。后车间主任再提出发生性关系,女工含泪答应。《谢文》认为,案例三中张某对刘某并不是直接的领导与被领导的关系,因此并不足以对刘某产生精神上的强制,张某仅仅是诱之以利,刘某即使不同意,也不会使其合法权益受损害,刘某不是不敢反抗而是为了利用张某不愿反抗。因此,张的行为不属于胁迫。但案例四中的车间主任不仅为李某的顶头上司,和李某有从属关系,同时又利用这种关系对李某进行了精神上的强制,李某如不同意,她的人身权利将受到损害。车间主任的行为显然属于胁迫,李某属于不敢反抗。因而,车间主任的行为构成强奸罪。应当说,《谢文》对上述两则案例的定性结论是妥当的。事实上,《谢文》的分析已经表明,案例三中的张某之所以不构成强奸罪,是因为在当时的情况下,刘某对于张某的性交要求既可以同意也可以拒绝,但刘某最后选择了同意,这就表明,性交没有违背刘某的意志,自然无强奸罪可言。但案例四则有所不同,因为车间主任实际上是以加害身体健康相威胁,要求李某与之发生性交,对此,李某明显难以反抗,因为难以期待李某舍弃工作以拒绝车间主任的性交要求。换言之,李某是迫不得已表示同意,这表明,性交行为是在违背李某意志的情况下发生的,所以,应构成强奸罪。案例五:男青年陈某平日听说同车间女工李某的丈夫上晚班。一天夜里,陈偷偷溜进李家,利用李昏睡之机,冒充他的丈夫,同她发生了性关系。当李觉察正要呼喊时,得知对方是陈,便不再声张。原来,李本来就有意于陈,只是碍于情面不敢表白,于是假装不知情,并继续与陈奸宿。不料李的丈夫因有急事提前下班回家,发现了此事,当场将陈扭送至保卫部门。对于该案,《谢文》认为,只要行为人主观上有强行与妇女发生非法性关系的目的,客观上又有以暴力、胁迫或其他手段实施奸淫的行为,就威胁了妇女性的不