2013版施工合同示范文本施行下的风险防范

2013版施工合同示范文本施行下的风险防范

几天前，作者向温州律师事务所讲述了2013年《施工合同示范文本》中实施风险的预防措施。一名律师和作者说，如果承包商不注意2013年《施工合同》中的变更规定，则很容易发生风险。这位学员的一席话也引发了笔者的思考。众所周知,2013版施工合同确定了很多相对公平的制度,也重新界定了很多施工程序,但是,对最最容易引起当事人争议的变更条款,此次修订究竟改动了哪些部分呢?究竟是否像那位学员所描述的确有对承包人不利的风险呢?带着这个疑问,本文拟从以下几个角度展开探讨,供抛砖引玉之用。程序法上的救济2013版施工合同的第10.1款即规定了变更的范围:除专用条款另有约定外,合同履行过程中发生以下情形的,应按照本条约定进行变更,包括合同中任何工作的增减、追加,改变合同中任何工作的质量标准或其他特性,改变工程的基线、标高、位置和尺寸等规定。其中尤其需要建筑施工企业引起注意的是第10.1款第(2)项——取消合同中任何工作,但转由他人实施的工作除外。结合2013版施工合同的第16.1.1发包人违约的情形来看,第(3)项规定了发包人违反第10.1款【变更的范围】第(2)项约定,自行实施被取消的工作或转由他人实施的可判定发包人违约。而FIDIC新红皮书第15.5款也有相关规定:在某些情况下,业主具有终止合同的权利,但若业主终止合同的目的是企图自行实施工程或雇用其他承包商实施工程,则业主不能依据本款终止合同。这在一定程度上也保障了承包人作为既定工程建设实施者的合法权益。所以若在合同履行过程中出现发包人自行施工或转由他人实施工作,承包人可根据此款进行对抗,维护自身合法权益。同时,建筑施工企业需要注意,此处工程变更指的是在合同履行过程中发生的变更,招投标阶段发生的变更并不包括在此条的变更范围之内。另外,建筑施工企业也可根据项目具体情况,在专用条款中对变更的范围进行调整及补充。工程变更的救济在一般人的印象中,都会把发包方作为工程变更的主体,但是准确来说,发包方具有工程变更批准权,而工程变更的发布权则通过监理来行使——此项为2013版施工合同新确认的规定。相比之前,2013版施工合同明确了各方在工程变更中的权利与职责,有效解决了合同履行过程中多方提出变更,承包人不知如何抉择的问题。从法律角度来看,工程变更的发布过程其实是一个授权行为,发包方作为被代理人将工程变更权委托给监理方,这就可能涉及到工程建设领域常见的代理问题——如何认定监理方在发布工程变更时是有权代理,又如何认定工程变更中的表见代理?笔者建议建筑施工企业应提前了解工程变更的范围,及时确认公章、印鉴等有权代理的客观表象和形式要素,在收到监理方的工程变更后及时与发包方进行确认,避免其中可能出现的法律风险。建筑施工企业在使用2013版施工合同时也应注意其中第10.2款变更权的规定:承包人收到经发包人签认的变更指示后,方可实施变更;未经许可,承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。在一些案件中,有些承包方或为工程顺利完工,或为自身谋取更多利益,在未经发包人许可的情况下进行工程变更,虽然有时候出发点是好的,但是发包人可能会根据合同中此款的规定拒绝支付工程变更引起的费用,有时甚至会据此提出工程索赔。但是,2013版施工合同的第10.5款又规定了承包人具有提出合理化建议的权利,这其实就是FIDIC新红皮书第13.2款价值工程的概念。FIDIC新红皮书中更倾向于承包商与发包人平分因此节省的成本或增加的价值,而2013版施工合同则建议将奖励方法和金额放入专用条款。笔者认为,新版施工合同这样的规定其实更适合我国建筑市场现状,也符合社会公共利益,即投资的钱是业主的,但资源是全社会的,建设单位和施工单位通过设置合理化建议的奖励条款、提倡节约建设、建造价值工程,将不仅大大提高建筑施工企业工程建设管理的积极性,达到承发包双赢的局面,更利于社会资源的节约。升级第2款为合理的成本与利润,其合同第10.4.由于工程变更往往带来工程价款、工期等一系列变化,而变更估价更是变更能否执行的关键因素之一。笔者试将工程变更与变更估价的程序相结合,以图表的形式解析其中的风险点。此处需要注意的是,建筑施工企业应注意掌握各项程序的时间节点,如第10.4.2款规定发包人逾期未完成审批或未提出异议的,则可视为认可提交的变更估价申请,这其实在一定程度上遏制了发包人拖延变更估价审查的现象,建筑施工企业在实践中应合理加以运用。关于变更估价的原则,2013版施工合同借鉴FIDIC新红皮书的相关规定,细化了此款规定,除了对已标价工程量清单或预算书有相同项目或类似项目的按照相应单价认定外,规定了项目出现大规模变更或已标价工程量清单或预算书中无相同、类似项目的变更估价原则。我们不妨细看第10.4.1变更估价原则第(3)项:变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款【商定或确定】确定变更工作的单价,笔者认为其中的“合理成本与利润”表述不是非常详尽,如何准确理解其含义是承发包双方应考虑的问题,成本和利润如何计算才对双方公平合理仍需我们深思。另外,此项中规定“变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的……”未免太过笼统;相比而言,FIDIC新红皮书中第12.3款中对于变更估价作出了具体明确的约定:对每一项工作,该项合适的费率或价格应该是合同中对此项工作规定的费率或价格,或者如果没有该项,则为对其类似工作所规定的费率或价格。但是在下列情况下,对这一项工作规定新的费率或价格将是合适的:(a)(i)如果此项工作实际测量的工程量比工程量表或其他报表中规定的工程量的变动大于10%;(ii)工程量的变更与对该项工作规定的具体费率的乘积超过了接受的合同款额的0.01%;(iii)由此工程量的变更直接造成该项工作每单位工程量费用的变动超过1%;以及(iv)这项工作不是合同中规定的“固定费率项目”;或(b)(i)此工作是根据第13款【变更与调整】的指示进行的;(ii)合同中对此项工作未规定费率或价格;且(iii)由于该项工作与合同中的任何工作没有类似的性质或不在类似的条件下进行,故没有一个规定的费率或价格适用。每种新的费率或价格是对合同中相关费率或价格在考虑到上述(a)、(b)段所描述的适用的事件以后作出的合理调整。如果没有相关的费率或价格,则新的费率或价格应是在考虑任何相关事件以后,从实施工作的合理费用加上合理利润中得到。虽然在FIDIC新红皮书中仍然没有解决合理成本及利润的问题,但是其中关于认定工程变更的幅度大小以及对合同条款的思路是值得借鉴的,笔者建议建筑施工企业可以参考并结合具体项目在专用条款中加以规定。配合合同效率低的纠纷是施众所周知,变更是承发包双方最容易发生争议的事项之一。笔者所带领的协力建筑房地产团队曾为多家政府机关及数百家建筑房产企业提供法律服务,其中不少纠纷都是关于工程中的变更及其价格调整问题,也不