建设工程工程量清单计价规范的实施与风险分析

建设工程工程量清单计价规范的实施与风险分析

2013年7月1日，国家住房和城镇建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布了《建设项目计量清单》（gb5055-2013）（以下简称“新计量标准”）。2008年版的价格表从136条增加到328条，增加了许多更明确、更直接、更操作的规定，加深了与合同的一致性。特别是在风险分担和价格调整方面，平衡了合同风险，体现了整个过程的改进和科学成本管理理念。一、与行业规范的衔接2008版计价规范在继续沿用国际上通行的FIDIC合同条件主张前提下,积极倡导单价合同,对于总价合同是否适用、如何使用并没有明确提到,实践过程中也存在较大争议。新版计价规范在建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2001年第107号令)及《建设工程价款结算暂行办法》(2004年颁布)对固定价格合同定义的基础上,在第二篇第7章第7.1.3条及第2章术语中对“总价合同”进行了描述,正式确立了工程量清单计价方式下固定价格合同包涵单价合同与总价合同的概念及其适用条件。除此之外,新版计价规范在2008版计价规范的基础上对工程项目全过程造价管理进行了约定(包括工程量清单、招标控制价、投标价、签约合同价、工程计量、价款的调整与支付、争议解决、工程造价鉴定等内容),同时又强化了清单的操作性(如对承包商报价浮动率、工程变更项目综合单价以及工程量偏差部分分部分项工程费的计算给出了明确的规定)。这些都与行业内实践惯例及通用的一些施工合同文本有了更好的衔接,更有益于减少发、承包双方建设工程施工合同价款纠纷,对进一步规范发承包双方的计价行为与建设工程全过程合同管理起到了积极的促进作用。新版计价规范对计价风险的说明,也由适用性条文转变为强制性条文,在第3.4.1款规定:“建筑工程施工发承包,应在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围。”另外其对发包人提供材料和工程设备承担风险、承包人提供材料和工程设备承担风险、招标控制价准确性的风险范围(招标控制价复查结论与原公布的招标控制价误差应小于±3%,否则招标人应改正)、工程变更综合单价承担的风险(即考虑承包人报价浮动率)、工程量偏差引起价款调整的风险等都进行了明确规定。这些规定顺应了当前我国建设工程项目的参与者对于合同管理和风险管理能力逐步增强的需要,有助于平衡发承包双方的利益,维护建设市场秩序,建立市场形成工程造价的良好机制。二、根据合同，关于价格风险分担的基本原因和原则(一)固定价格合同合同价格风险是由于建筑工程的特点和法律社会环境,及工程合同履行的长期性、多样性与复杂性,发生的损害合同当事人一方或双方利益的可能性。建设工程合同类型及价格形式直接关系着发、承包双方的切身经济利益,是合同价格风险分担的基础。对于固定价格合同来说,固定单价合同在国际工程承包市场上采用最为普遍,国际通用的土建工程施工合同条件中也作了“量可变而价一般不变”的规定,把单价合同作为主要的工程承包合同之一,由发包人主要承担投资控制的风险;而固定总价合同将合同履行过程的量和价的风险主要转移给承包人,从根本上控制整个工程造价不突破原预算,因此固定总价合同在建筑市场上也颇受青睐,特别是外资企业发包人更是普遍采用这类合同控制投资,保护自身的利益。(二)常秩序的重要措施在建设工程发、承包中,实行风险共担和合理分摊是实现建设市场交易公平性的具体体现,是维护建设市场正常秩序的重要措施。新版计价规范秉承一种权责利对等的思想,强化了“合同计价风险分担原则”的强制性效力,对工程建设发、承包双方在招投标活动中和合同履约过程中所面临的法律法规类、工程变更类、物价变化类、工程索赔类及其他类风险因素(详见下图1),根据我国工程建设特点,做出了风险合理分担的原则性规定。1.态度变化方面新版计价规范第3.4.2条明确规定了发包人应承担的影响合同价款的风险:(1)国家法律、法规、规章和政策发生变化;(2)省级或行业建设主管部门发布的人工费调整,但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外;(3)由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整。新版计价规范与2008版计价规范中关于法律变化类风险分担的原则一致:即法律、法规、规章或有关政策出台导致工程税金、规费、人工单价发生变化,由省级、行业建设行政主管部门或其授权的工程造价管理机构据此发布的规定进行调整,承包人不承担此类风险。但与2008版计价规范相比,新版规范进一步强化与明确了人工费调整的处理原则及政府定价或指导价管理的原材料价格的调整处理原则,加强了发包人承担的责任风险。2.关于合同变更的风险建筑工程施工合同是基于签订时的静态工程条件,工程实施过程中往往会发生合同约定的工作范围、工程材料性质和品种、建筑物结构形式及工程量、施工工艺和方法等的变动。对于“变更的范围和内容”,在FIDIC施工合同条件、《标准施工招标文件》(九部委56号令)及建设部《建筑工程施工合同》中均有类似的具体描述:①取消合同中的任何一项工作;②改变合同任何一项工作的质量或其他特性;③改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸;④改变合同中任何一项工作的施工时间、施工工艺或顺序;⑤为完成工程需要追加的额外工作等。新版计价规范第9.3.1条不但规定了工程变更合同价款调整的原则,且在第9.4.1条明确指出“发包人在招标工程量清单中对项目特征的描述应被认为是准确和全面的,并且与实际施工要求相符合。承包人应按照招标人提供的招标工程量清单,根据项目特征描述的内容及有关要求实施合同工程”。由此,无论是“设计图纸与工程量清单项目特征描述不符”,还是“工程量清单缺项引起的分部分项清单项目调整及措施项目的增加”,还是其它原因,诸如由于发包人要求或施工条件变化等引起的施工内容与招标人发布的工程量清单不符的,均应纳入工程变更类风险。变更类风险导致的工程变更经过业主(监理人指令)的允许才会发生,属于业主的主动行为,因此该风险是相对可控的发包人应完全承担的内部风险。(2)工程设备暂价规则暂估价为招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备以及专业工程的金额。新版计价规范和2008版计价规范关于暂估价的规定最重要的区别是明确提出了工程设备暂估价。暂列金额是招标人在工程量清单中暂定并包括在合同金额中的一笔款项,用于施工合同签订时尚未确定或者不可预见的材料、设备、服务的采购,施工中可能发生的工程变更、现场签证、计日工及合同约定的调价因素出现时合同价款调整所需的费用。暂估价及暂列金额虽已列入签约合同价,但不属于承包人所有及支配,均应按照发包人的要求实际发生后,按实际发生的金额调整合同价款。3.风险，因为它们是相互关联的(1)与招标方的关系在合同履行期间,由于实际施工条件、施工图变化、物价波动等因素,或招标工程量清单编制人自身的原因,往往实际工程量及价格与招标时出现偏差。若实际工程量或价格突然增加或减少很多,工程直接成本大幅变动,必然会对综合成本的分摊带来影响,从而对发包人(直接费大幅增加时)或承包人(直接费大幅减小时)造成不公平,同时也给有经验的承包人不平衡报价提供了空间。为了减弱这种影响,针对工程量偏差,新版计价规范第9.6.2条规定:“对于任一招标工程量清单项目,如果因本条规定的工程量偏差和工程变更等原因导致工程量偏差超过15%,调整的原则为:当工程量增加15%以上时,其增加部分的工程量的综合单价应予调低;当工程量减少15%以上时,减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高”;针对物价变化,新版计价规范第3.4.3条规定:“由于市场物价波动影响合同价款,应由发承包双方合理分摊;合同没有约定的,发承包双方发生争议时,按第9.9.1—9.9.3条规定(材料、工程设备单价变化范围为5%),调整合同价款”,以此来平衡发承包双方的利益,维护合同的公平。(2)不可抗力不受法律所支配《民法通则》第一百五十三条规定:不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。它包括某些自然现象(如地震、台风、洪水、海啸等)和某些社会现象(如战争等)。不可抗力是独立于人的行为之外,并且不受当事人的意志所支配的现象,它在各国法律中都是免责事由。新版计价规范第9.11.1—9.11.3条对不可抗力风险分担原则进行了规定,即工程损失,发包人承担;各自损失,各自承担。此外,新版计价规范增加了不可抗力解除后复工及因不可抗力解除合同的两款约定:不可抗力解除后复工,业主要求赶工的,业主承担增加费用;解除合同,业主支付已完工程款。(3)索赔、成本、利润、预期成本等费用的计算索赔是合同双方依据合同约定维护自身合法权益的行为,它的性质是属于补偿行为,承包人可向发包人索赔,发包人也可向承包人索赔。建设工程中的索赔包括成本或费用索赔、利润或预期可得利益索赔及工期索赔。新版计价规范对索赔部分作了较大补充,在2008版计价规范对索赔权利及程序规定的基础上,增加了承包人和发包人可获得的赔偿方式及承包人索赔期限等方面的规定,但对于可索赔的事项、索赔值的计算仍未做明确规定。因此,在实践中应结合合同中与索赔相关的条款(可参照P41页九部委56号令中的索赔事项),提出合理的索赔诉求。三、新版造价规范与其他工程施工合同的衔接根据《合同法》的自愿和诚实信用原则,建设工程施工合同中应约定工程价款的计价方式与确定形式。目前建筑行业广泛采用的九部委《标准施工招标文件》(56号令)、建设部《建设工程施工合同示范文本》等,在充分借鉴FIDIC施工合同工程量清单计价方式的前提下,对固定总价及固定单价合同形式的价款调整内容及方法都预留了空间,由发承包双方结合工程实际予以完善。此次新版计价规范与上述合同范本有着很好的衔接,对于上文所述的各类调价因素,在固定单价合同形式下,一般均应涉及调整合同价款;对于固定总价合同,则应根据计量方式的不同,需在合同专用条款中明确调价内容及方法,其与固定单价合同调价最大的区别在于:1.合同清单中的消耗量按新版计价规范第8.3.2条所述:“若工程量清单是由招标人提供的,其招标工程量清单与合同实施期间实际工程量的差异,应予调整;若是承包人自行对施工图纸进行计量,合同清单中的工程量即最终结算的工程量。”在招投标实践中,工程量清单是招标文件的组成部分,且招标文件中要求投标人对工程量清单进行复核,即经过招投标质疑程序后形成的合同清单,被认为是已经承包人确认过的,一般在结算时不存在由于工程量调整而引起的合同价款调整的情况。2.根据《合同法》和相关法律的规定,一般可合理预见,应当根据合同基础的条件调整合同造价人工、材料等工程要素价格变动的风险是否在合同价款的风险范围内及其风险幅度的大小,取决于发、承包双方的相互博弈。由于人工、材料等工程要素的价格变动对工程造价存在重大影响,对于承包人而言,最好的结果当然是将其放在风险范围以外并约定尽量小的风险幅度。若特殊情况下发包人占主导地位而致使合同价格完全包死时,我们认为,承包人可以依据《合同法》情势变更原则,通过协商或司法途径要求调整合同价款。当然情势变更必须符合特定的条件,区别于一般商业风险,其发生应当是源于重大社会变故,价格变动范围应当超过了当事人可合理预见的范围,并且这种变动使得如果继续履行合同将产生显示公平的后果。如果价格只是在当事人可以合理预见的一定范围内浮动,那就应认定为一般的商业风险,承包人无权要求调整合同价款。除此之外,其它诸如法律法规变化、工程变更、索赔、不可抗力等等前文所提及的调价因素,在固定价格合同中(包括固定单价及固定总价合同)均应调整合同价款。发、承包人在确定合同价款的风险范围时,应尽量将风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法进行细化,对于发生概率较高或者是一旦发生将造成较大损失的风险,应尽量纳入可以调整合同价款的范围。如何确定合同价款的风险范围、风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法,虽然不仅仅取决于发承包人中任何一方,但往往也能反映承包人(或发包人)的专业程度和风险控制能力。四、招标方式优化实行工程量清单计价模式以来,工程招投标评审内容产生了较大的变化,传统定额计价模式下的招投标是按照量价合一、竞争总价的方式优选中标表:56号令《标准施工招标文件》合同条款中主要索赔事项列表单位,清单计价模式下的招投标是按照量价分离、统一清单工程量、全方位竞争价格的方式优选中标单位。所以,清单计价模式下,在影响计价的招标文件(尤其是其中工程量清单及合同文件)编制阶段及签约阶段,采取适当措施尽量预控各类风险,将对整个项目的成本控制及实现良好的投资效益,起到至关重要的决定性作用。(一)合同重、数量小、工期紧、合同价格对企业投资不可预见性增加通常来说,固定单价合同是根据单位工程量的固定价格与实际完成的工程量计算最终合同价格的合同形式。所以,单价合同也被称之为“量变价不变合同”,适用于设计图纸不详细、相关条件不具备,工程量清单无法准确编制,却又想加快进度开始招标签约的项目。在固定单价合同条件下,随着工程的进展,施工图的逐渐完善与深化,变更也随之增加,发包人风险逐渐加大,其投资不可预见性也逐步加大。固定总价合同是以图纸、规范为基础,工程任务、内容明确,业主要求和工程条件清楚的情况下,合同总价固定不变的合同形式。固定总价合同适用于工程量小、工期短,估计在施工过程中环境因素变化小,工程条件稳定并合理,投标期相对宽裕,承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量,分析招标文件,拟订施工计划,合同条件完备的项目。固定总价合同发包人风险较小,承包人一般需承担价格及工程量的双重风险。(二)规范工程运作签订合同时承包范围的约定必须清楚明确,尽量将《承包人承揽工程内容一览表》作为合同附件,与中标价格对应一致,避免承包范围的任意扩大或缩小。在填写承包范围时,杜绝约定“本工程项目范围内的所有工程内容”或者“施工图纸范围内的内容”等含义模糊不清的条款。特别是对于固定总价合同,最好根据工程实际情况在合同专用条款中明确:该项目是按施工图纸及规范包干,还是按工程量清单包干;总价包干是否各项单价并非同时包干等等……这些都有益于发承包双方及早认清责任,也便于后期更公平合理地调整合同价款,减少推诿扯皮及造价纠纷。(三)鼓励环境措施适用的新方式在招投标过程中,承包人除分析招标文件外,必要时应做现场踏勘及调查工作,认真核对招标人发布的工程量清单。针对工程量清单的错、漏项问题,若在招标文件中允许以下两种投标人进行处理的方法,将对发承包双方的风险预控起到积极的作用。1.允许投标人在投标文件中列出工程量清单差异表,并允许投标人在招标人发布的工程量清单后附表直接增加子目,且该类增加子目应是投标人已书面提出质疑而招标人不与更正或经过补遗更正后的工程量清单仍存在疏漏的内容。2.要求投标人在主要材料价格表中列明合同实施阶段由于工程变更等原因可能要采用的主要材料价格,作为评审时专家打分的一个依据。投标报价的工程量清单应能体现招标范围内所有工作内容,且其费用项目也应是详细而具体的。在招投标阶段允许投标人对招标人发布的工程量清单及材料价格进行补充至少有三点好处:合同实施阶段若发生类似项目变更,就有了计量的依据,而且这个量或价是经过了市场竞争的,不会虚高;若总价包干合同,投标人在清单后面自行增加了一些子目,而总价又具有竞争力,那说明其它清单子目的综合单价也不高;若招标文