施工合同定金的问题探讨

施工合同定金的问题探讨

1工程合同缺乏对工程报价的约定现在，《承包商价格表》的定价方法已成为建筑材料招标活动中的主要定价方法。根据2008年《价格表》的规定，合同价格自约定条件外，调整方法和方法应在合同中约定。因此,最终工程价款如何结算,关键取决于施工合同中工程价款调整内容的约定。工程实践中,往往由于施工合同本身存在先天性缺陷,对风险范围确定及调价条款约定不明或模棱两可,造成价款调整纠纷争议颇多,结算久拖不决。因此作为明确发包人和承包人双方权利和义务的施工合同,其合同专用条款中如何对价款调整作出明确约定,使其既符合法律、法规的规定,同时又能保护发包人和承包人双方利益,显得尤为重要。220合同造价调整方面,应注意的几个问题2008清单计价规范的术语中关于合同价的解释为:“发、承包双方在施工合同中约定的工程造价”。计价规范还提出“实行工程量清单计价的工程,宜采用单价合同。”工程量清单计价模式下的单价是综合单价,它包括了完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目或措施清单项目所需的人工费、材料费、机械使用费和企业管理费与利润,以及一定范围内的风险费用。因此综合单价的构成受到清单项目的工程内容、项目特征、施工方法、工程量的多少、材料价格的涨跌风险等多方面因素的影响。从理论上来讲,构成综合单价的任何一个因素发生变化都会影响到综合单价的高低,亦即意味着可能改变了原合同签订的基础,当改变了原合同签订的基础时,双方的权利和义务应该做出调整。工程量清单计价模式下,由招标人编制工程量清单提供给投标人,投标人根据企业的实际,考虑竞争的需要,同时结合市场情况自主报价。在工程实践中,往往因招标图纸设计深度不够,造成招标人编制工程量清单时,清单项目漏项、部分清单项目项目特征描述与实际不符、工程量与实际出入较大等。还因目前处于由定额计价模式往清单计价模式转型的一个时期,部分从业人员业务素质偏低,同样会造成清单项目漏项、工程数量计算有误,清单项目特征描述不清。另外,建设工程施工周期较长,施工过程中不可避免会出现材料价格的涨跌等,以上各因素出现,工程实践中屡见不鲜,这些因素的出现影响到投标人准确报价,也改变了原合同签订的基础。2008清单计价规范中关于工程价款调整涉及调整范围作了7个方面规定,并相应规定了合同价款调整原则,调整范围包括:(1)工程量清单项目特征描述与实际施工中不符;(2)因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更,引起措施项目发生变化及造成增加新的工程量清单项目;(3)因非承包人原因引起清单项目工程量增减,该项工程量变化在合同约定幅度以外的;(4)施工期内材料价格波动超出合同约定幅度以外的;(5)当国家的法律、法规、规章和政策发生变化影响工程造价的,以及当出现了不可抗力事件导致的费用,发、承包双方的承担原则。对除第(5)外的其他因素其综合单价如何调整,规范提出“由发、承包双方协商定价”,要做到调整价款时有据可依,有章可循,减少纠纷,只能在规范的指导下,对合同价款调整条款进行明确约定。3基于本案，对合同价格调整的不足分析及合同条款的调整3.1厚磨光石加强施工某建筑工程招标文件中两个有代表性的清单项目,在工程实施过程中关于合同价款调整引起了纠纷。清单项目一:现浇混凝土矩形柱清单项目,其工程量为1319.79m3。清单项目二:石材楼地面清单项目,工程量为1100m2,该清单项目特征描述为:20mm厚磨光花岗石楼面;30mm厚1∶4干硬性水泥砂浆结合层;20mm厚1∶3水泥砂浆找平层。承包人投标时石材地面清单项目中花岗石材料价格报价为80元/m2。在工程实施过程中应发包人要求,实际采购花岗石材料价格为260元/m2;该工程结算时,现浇混凝土矩形柱清单项目实际工程量为936.94m3,工程量减少了29%,其误差是工程量清单有误造成。该合同专用条款中关于材料价格波动引起价款调整的约定为:在合同履行过程中,若材料价格涨跌在±5%以内(含±5%),中标综合单价不作调整;涨跌超过±5%时,则调整。关于工程量增减引起价款调整的约定为:在合同履行过程中,由于工程量误差或设计变更使实际发生的有效清单项目工程量大于(或小于)招标文件清单工程量的15%时,超过(或低于)15%(含15%)部分的工程量的清单项目综合单价需重新确定。3.2综合价格确定难工程实施中,工程价款调整因素确定后,承发包双方在确定清单项目新的综合单价时,引发了纠纷。争议焦点一,针对现浇混凝土矩形柱清单项目确定新综合单价时,承包人递交的调整工程价款报告中,新综合单价由原单价430元/m2调整到550元/m3(增加了29%),且提出连带影响的基础模板措施项目的综合单价亦按同比例上调。发包人在确认过程中,同意柱混凝土和模板单价上调,但认为上调比例过高。同时提出因柱清单项目工程量的减少,相应垂直运输、夜间施工2项措施项目费用也应减少。争议焦点二,针对石材楼地面清单项目确定新综合单价时,在考虑材料价格时,承包人认为要按180元/m2(260-80)计算材差,而发包人认为要按174元/m2(260-80×1.05)计算材差,焦点在于仅调整超过±5%部分,还是涨跌超过±5%时全调。在计取管理费、利润时承包人要按260元/m2的块料单价作为取费基础,而发包人不同意,要按承包人投标报价的80元/m2计取,焦点在于材差是否作为取费基础。3.3合同成本分析3.3.1各结合措施项目的日费用调整争议焦点一是由工程量减少引起的。其条款中存在的缺陷一,是仅约定了非承包人原因引起工程量增减幅度超过15%时,其相应清单项目综合单价进行调整,没有约定具体调整方法。条款中存在的缺陷二,是没有约定对应发生的措施项目是否调整及如何调整。该案例发生所在的省市,对采用工程量清单计价时的施工合同价款调整无相关调整办法出台,2008清单计价规范也仅是原则性的规定,因缺乏相关法规及权威机构规定做依据,合同条款中具体调整方法又未作约定,工程实践中纠纷发生就不可避免。从理论与工程实践中分析,当清单项目工程量增减时,一般情况下工程量减少其材料采购成本会提高,即材料价格会随工程量增减反比例变化,另清单项目综合单价组成中的管理费随工程量变化成非线性比例增减,因而当工程量减少时,新的综合单价应提高,反之应降低。因工程量增减引起清单项目综合单价发生变化的影响因素比较复杂,要针对每一个影响因素来约定调整方法,工程实施中可操作性太低。为此合同价款中可以约定因工程量增减超过约定幅度以外,其新的综合单价在原单价的基础上下(上)浮的百分比。该案例合同条款中没有约定因工程量增减对应的措施项目是否调整,但计价规范中对此是有规定的,因而合同双方分别提出了要调整的措施项目,意见很快达成一致,分歧在于调整方法上。措施项目包括技术措施和组织措施两类,技术措施项目一般可以计算工程量的大小,如钢筋混凝土模板、脚手架、垂直运输,这类措施项目采用综合单价方式计价;而组织措施项目一般不能计算工程量,如安全文明施工费、夜间施工费等、以“项”为计量单位,通常以分部分项工程(实体项目)费中的直接工程费为取费基础,乘以一定费率的方式计价。案例中当矩形梁清单项目工程量大幅减少时,相应模板支设、垂直运输、夜间施工也随之减少,其中模板工程量的大小与完成的实体具有直接关系,可以精确计算出其模板的变化量,合同价款的调整按相应实体项目的调价方式调整即可。而垂直运输工程量通常时按建筑面积大小计算的,和实体量的大小没有直接关系,其费用的变化难以计算。夜间施工费的计算又是另一种方式。这三项措施项目费用的变更计算方法是不同的。从理论与工程实践中分析,当工程量增加,虽清单项目综合单价下调,但该清单项目合价还是增加的,随清单项目工程量增加而相应变化的各种措施项目费用也要增加。可以说,措施项目费变化随分部分项工程费增减而增减。在工程实践中各项措施费变更随各个清单项目合同价款调整而调整,操作起来还是过于繁琐。鉴于此在合同价款调整条款中关于措施费的调整按以下约定更便于操作,也比较合理。如工程实施中当分部分项工程费的变化超过±10%,其措施费的项目应予以调整。调整后的措施费=调整前的措施费×(最终确定的分部分项工程费/投标文件中的分部分项工程费±0.1)3.3.2确定材料价格变化调整标准时,点争议焦点二是由材料价格变化引起,该案例合同条款中仅约定了材料价格涨跌在±5%以外(含±5%)时,相应清单项目综合单价要进行调整,没有约定具体调整方法。基于以上案例引起的争议,笔者认为在合同中增加以下内容可避免发生纠纷:当材料价格涨跌超过±5%时,按以下公式调整相应清单项目综合单价:调整后综合单价=原中标综合单价±调整材料的单价价差。其中(1)涨幅超过5%时:调整材料的单价价差=施工当期材料指导价格或发包人认可的材料价格-投标当期材料指导价格×1.05;(2)跌幅超过5%时:调整材料的单价价差=投标当期材料指导价格×0.95-施工当期材料指导价格或发包人认可的材料价格。上面公式中实际约定了两项内容,一是材差不计取管理费和利润,二是仅调整超过±5%部分的材料价格。仔细分析材料价格变化引起合同价款调整条款,还存在以下缺陷:(1)没有明确约定材料价格调整范围。是全部材料或主要材料,还是主要材料和其他材料区别对待。(2)没有约定材料价格调整幅度的计算方法。如材料价格风险控制在5%以内,5%是按施工当期对应的造价信息价格与投标报价时的价格计算其变化幅度,还是按施工当期对应的造价信息价格与投标报价当期对应的造价信息价格计算其变化幅度。上面的案例中是按前者,因为装饰材料市场价格变化较大,造价信息中一般没有其指导价格。4以下浮为合理乘数法确定符合的造价依据关于新增工程量清单项目,无法采用适用和类似项目的单价而需重新确定新的综合单价时,一定要在合同中明确约定其编制依据,细化其计算方法。当合同条款约定为:新增工程量清单项目综合单价的编制,参照省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构颁布的计价依据计价确定时,应该在此基础上进行下浮更为合理。下浮率=(1-中标价/招标控制价)×100%。因招标控制价的编制,依据的是造价管理部门等机构的计价依据,而投标人的投标报价不能超过招标控制价,否则,投标将被拒绝,也就是说中标价常规小于招标控制价。5合同条款的执行缺乏应用功能,过于单一笔者在工程实践及走访调查造价从业人员过程中发现,施工合同某些价格调整条款在实践中可操作性受到些限制,如“