第十章合同的变更与转让

第十章合同的变更与转让第

一

节

合

同

的

变

更一

、合同变更的概念〔一〕合同变更的概念此处的合同变更仅指狭义的合同变更，是指有效成立的合同在尚未履行或未履行

完

毕

之

前

，

由

于

一

定

法

律

事

实

的

出

现

而

使合同内容发生改变。如增加或减少标的物

的

数

量、

推

延

原

定

履

行

期

限

、

变

更交

付

地点或方式等。1、

合同已经有效成立即具有法律效力，

当事人不得

擅自对合同内容加以改变。但这并不意味着在任

何情况下法律都一概不允许变更合同；2、当事人假如协商一致自愿变更合同内容，

法律一

般不对此作硬性制止；3、

合同尚未履行或尚未履行完毕之前，假如由于客

观情况的变化，使得继续按照原合同约定履行会造成不公平的后果，因此变更原合同条款，调整债权债务内容是非常有必要的。〔二〕合同变更与合同解除的区别传统民

法

理

论中，

将

合同

变

更

看

作

是

合

同解除的特殊形式，然而合同的变更与合

同的解除终究是两个不同的概念，应予区

分。两者的区别表现以下几个方面：1、

合同变更是对原合同的非本质性条款做出修改和补充，并没有根本改变合同

的

本

质内

容，更

不

需

要

消

灭

原

合同

关

系

；而合同解除那么要消灭原合同关系，且不

建

立

新的

合同

关

系

。2、

合同的

变更

主

要因

双

方的

协

商

一

致

而发生，即使因产生不可抗力需要变更合

同，一

般

认

为

也

要

经

过

双

方

协

商，

假

如

不

能

达成

协

议，

也

可以

要

求

法院

予以

变

更

。合同解除可以有多种原因，协商只是其中

一

种

方式。即

使

就

协

议

本

身

来

讲，

变

更

和

解除合同的内容也是不同的。3、

合同的解除往往是一种违约后的补救方式，它是在一方违约的情况下，另一方可以享有的解除合同的权利。但合同变

更并非与违约补救联络在一起，

一方违约

以后，非违约方也并不产生变更的权利。4、

从法律后果上讲，合同变更没有消灭原合同的关系，也就不产生溯及既往的问题；而合同的解除将使合同关系消灭，因此发生溯及既往的效力。二

、

合

同

变

更

的

法

律

特

征合同变更具有如下特征：〔一〕合同变更须以有效成立的合同关系为

前提；〔二〕合同变更的对象是合同内容；〔三〕

合同变更因为一定的法律事实而发生

〔四〕合同变更须遵守法律要求的方式。三、

合同变更的效力1、

合同的变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩；2、

原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人同意，保证不生效力；3、

物的担保不及于扩张的债权价值额；4、

合同的

变

更

原

那

么

上

向

将

来

发

生

效

力

，

未

变更的权利义务继续有效，已经履行的债

务不因合同的变更而失去法律根据；5、

合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权

利

。第

二

节

合

同

的

转

让一、

合同

转

让的

概

述〔一〕合同转让的概念合同转让，是指在合同当事人一方依法

将其合同的权利和义务全部地或部分地转

让

给

第

三

人

。合同的转让是广义的合同的变更。从广

义上讲，只要债的三要素中有任何一个要素发生变更，都被认为是债的变更。而狭义债的变更仅指债的内容变更，而债的主

体

变

更

称

之

为

债

的

转

移

或

合

同

的

转

让

。

合

同转让，按照其转让的权利义务的不同，

可分为合同权利的转让、合同义务的移转

及合同权利义务概括移转三种形态。〔二〕合同转让的法律特征合同

转

让

具

有以

下

法

律

特

征

：1、

合同转让是合同主体的变化；2、

合同转让不引起合同内容的变化；3、

合同的转让涉及到两种不同的法律关系。〔三〕合同转让的构成要件1、

必

须

有

合

法

有效的

合同

关

系

存

在

；2

、合同的转让应当符合法律规定的程序；3、

必

须

在

让

与

人

与

受

让

人

之间

达

成

协

议

；4、

合同

转

让必

须

合

法

且

不

得

违

犯

社

会

公

共

利

益

。二

、

合

同

权

利

的

转

让〔一〕合同权利转让的概念和法律特征所谓合同权利的转让，又称为债权转让，

是指合同债权人通过协议将其债权全部或部

分

地

转

让

给

第

三

人

的

行

为。

合同

权

利

的转让是合同转让的典型形式。不管债权如

何转让，都不得增加债务人的负担，否那

么转让人或者受让人应承担由此产生的费

用和相关损失。合同权利的转让有以下法律特征：1、合同权利转让的主体是债权人和第三人；

2、

合同权利转让的对象是合同债权；3、

合同权利转让既可以全部的转让，也可以

是部分的转让

。〔二〕合同权利转让的限制依?合同法?的规定，以下合同权利不允许转让：

1、

根

据

合同

的

性

质

不

得

转

让

的

权

利

；2、

根

据

当

事

人

的

特

别

约

定

而

不

得

转

让

的

合

同

权

利

。3、

法

律

规

定

制

止

转

让

的

合

同

权

利

。〔三〕合同权利转让的程序?

合同

法

?

第

八

十

条

规

定

：

“

债

权

人

转

让

权

利的，

应当

通

知

债

务

人。

未

经

通

知，

该

转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的

通

知

不

得

撤

销，

但

经

受

让

人同意的

除

外

。1、通知的方式通知义务的履行应当采取恰当的方式，

对下落不明的债务人可以采取这种公告通

知的形式，对仍在法定住所的债务人那么

应采取其他方式直接通知，以尽法定的通知义务。2、

通知的撤销我国?合同法?第80条第二款也作了一样的

规定：“债权人转让权利的通知不得撤销。

但经受让人同意的除外。"目的是防止让与人欺骗或与债务人一起恶意串通而损害受让人的利益，从而使受让人的权利落空。〔四〕合同权利转让的法律效力合同权利转让所发生的法律效果，可分为内部效力与外部效力两个方面：1、

合同权利转让的对内效力合同权利转让的对内效力，是指合同权利让

与在转让双方即转让人〔原债权人〕和受让人〔第三人〕之间发生的法律效力。此种效力详细表如今

：〔1〕合同权利及其从权利转让于受让人。〔2〕让与人对让与的合同权利负瑕疵担保义务。〔3〕让与人应对受让人承担相应的义务。〔4〕除非让与人与受让人有明确的约定，否那么让与人对债务人的履行才能不负担保责

任

。〔5〕转让人在某项权利转让给别人以后，不得就该项权利再做出转让。2、

合

同

权

利

转

让

的

对

外

效

力合

同

权

利

转

让

的

对

外

效

力

，

是

指

合同权利转让对债务人所具有的法律效力。合同权利转让在消费以后针对债务人产生如下效力：〔1〕债务人不得再向转让人即原债权人履行

债

务

。〔2〕债务人应负有向受让人即新债权人做出履行的义务，

同时免除其对原债权人所负的责任。〔3〕债务人在合同权利转让时已经享有的对抗原债权人的抗辩权，在合同权利转让之

后，仍然可以对抗新债权人。〔4〕在债权转让的事实通知债务人时，假如

债务人对转让人也享有债权，

而此种债权

已届清偿期，债务人可以向受让人主张抵销。三

、

合

同

义

务

的

移

转〔一〕合同义务转移的概念合同义务移转，又称合同义务的转让、

债务移转、债务承担，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务全部或部分转移给第三人承担。包括债务全

部移转的免责的合同义务移转和债务部分

移转的并存的合同义务移转两种形式。〔二〕免责的合同义务移转1、

免责的合同义务移转的概念免责的合同义务移转，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债

务人即脱离了债的权利义务关系，而承担人就成为了新的债务人。狭义的合同义务转让仅指免责的合同义务转让。2、

免

责

的

合

同

义

务

移

转

承

担

方

式〔

1

〕

债

权

人

与

新

债

务

人

订

立

合

同

义

务

移

转合同。按照这种方式移转债务，其债务

与合同成立时移转于新债务人，原债务人

即被免除债务。这种方式实际上包含了债

权人对原债务人免除债务的行为，所以，使

用

这

种

方

式

是

要

遵

循

债

务

免

除

的

一

般

规那么,应该通知新债务人，否那么不发生债务移转的效力。〔2〕债务人与第三人订立合同义务移转合同。第

三

人

与

债

务

人

订

立

合

同

移

转

债

务

，

需

经

过债权人的同意才发生债务移转的效力。

因

为

对

债

权

人

来

讲

，

债

务

人

的

资

信

状

况

是

债

权

实

现

的

重

要

条

件

。

假

如

不

经

债

权

人

的

同意即移转债务，就可能危害债权人的利

益。所以，未获得债权人同意的情况下，

债

权

人

有

权

回

绝

第

三

人

的

履

行

，

同

时

有

权

追究债务人的违约责任。3、

免责的合同义务移转效力〔1〕新债务人可以享有原债务人对债权人的抗

辩

权

。〔2〕债务移转时尚未产生的从债务，随主债务移转于新债务人。〔3〕新债务人不得以对抗原债务人的事由对

抗债权人

。〔4〕由第三人为债权设立的担保，除担保人

继续同意担保外，

因债务移转而消灭。〔三〕并存的合同义务移转1、

并存的合同义务移转概念并存的合同义务移转，是指第三人参加

债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍然是债务人。本质上并存的合同义务移转就是合同债务

的部分转让。2、

并存的合同义务移转特点并存的合同义务移转最大的特点是由第

三人参加债务人一方成为新债务人，使原来的单数主体之债转变为债务人为多数的

复数主体之债。因此在并存的合同义务移转中，债权人与债

务人之间的关系，以及各债务人之间的关

系，应适用于多数主体之债的一般规那么

处理

。

详细如下

：〔1〕假设原债务为可分之债，并且新债务人

与原债务人约定按照各自的份额分担债务，

债权人亦表示同意，那么此并存债务的承

担应按照按份之债来处理，即新债务人与

原债务人对债务承担按份责任，债权人只

能

要

求

他

们

各自

的

份

额

履

行

义

务。〔2〕假设债的性质是不可分之债，或者承担人与债务人并未约定按照确定的份额分担债务，承担人参加债的关系后，作为新债务人与原债务人共同对债务承担连带责任。

债

权

人

与

债

务

人

之

间

、

连

带

债

务

人

之

间

的

关系应适用?民法通那么?第87条关于连带债

务的规定予以调整。四

、合同权利义务的概括移转〔一〕合同权利义务的概括移转概念合同权利义务的概括移转，又称债权债

务的概括移转，或称为债权债务的概括承

受，是指合同当事人一方将其权利义务一并转移给第三人，而第三人一并承受其转让的权利义务。合同权利义务的概括移转既可以根据当事

人

之间的

合同而

发

生

，

称

为

合

同

承受

；

又

可以

根

据法

律

规

定

而

发

生

，

称

为法

定

的

概

括

承

受

。基于不同原因此发生的概括承受，其差异在于：首先，合同承受中的第三人为任意第

三人，法定的概括承受中的第三人为法定

第三人。其次，合同承受需获得承受人以

及合同另一方当事人的同意，而法定的概

括承受不需征得承受人的同意，并且对合

同另一方当事人为通知或公告即发生法律效力。〔二〕合同承受合同

承受

又

称

为

合同

转

让，

是

通

过

合同

一方与第三人达成协议的方式进展的转让。

此

种

协

议需

要

经

过

合同

对

方的同

意，

即

仅转

让

方

与

第

三

人的

转

让

协

议

还

不能

生

效

，还必须由合同相对人同意的意思表示人作

为

补

充。

概

括

转

让

生效

后，

受

让

人

概

括

地

受让转让人的地位。?合同法?第88条规定：

“当事人一方以对方同

意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”据此规定，合同承受的

法

律

要

件

包

括

：1、

合同承受必须经合同当事人一方与第三人

达成一致协议，并获得合同中另一方的同意。2、

被转让的合同应为双务合同。3、

按照法律、行政法规必须采取特定形式的，合同

转让时应遵循法律的规定。合同承受实为债权移转和债务移转同时发生，

因此?合同法?第89条规定，

合同承受的法律效力适用有关债权移转和债务移转效力的规定。在合同承受中，第三人完全取代了合同一方，

成为新的合同当事人，所以，第三人的地位优于

之合同债权受让人或债务承担人。故而，与合同