刚柔相济刑事政策乱象的成因及治理

刚柔相济刑事政策乱象的成因及治理

在刑事政策分析的基础上，刑事立法是记录刑事政策内容和过程的象征和参考。犯罪政策的价值选择决定了犯罪立法的类型。立法中的犯罪与非犯罪、犯罪圈的扩张和限制、刑事结构的调整等都是刑事诉讼的主题。遗憾的是,在宽严相济刑事政策从严治理腐败犯罪的价值选择之下,中国现行刑法中的腐败犯罪立法仅实现了整体犯罪圈的严密,而没有在具体个罪圈的“刻度”上实现法网严密,同时又漠视腐败犯罪治理中惩罚几率的重要性,而一味地采用重刑主义,这都造成了腐败犯罪治理中的假象与乱象———刑事立法愈来愈多,但腐败犯罪愈演愈烈。针对上述矛盾,我们必须反思:我们究竟应该对腐败犯罪采用一种什么样的刑事政策?如果认可零容忍刑事政策,那么它会对当前中国刑事立法的理性重构有何影响?进而,中国腐败犯罪立法应该走向何处去?一、腐败犯罪立法的展望对我国腐败犯罪立法的刑事政策分析我国腐败犯罪立法并非已经走向成熟,而相反,随着腐败犯罪的蔓延以及国家刑事政策的时代转变,有对之给予深刻检讨的必要。(一)在具体的犯罪圈中日益缩小从立法史上看,1979年我国制定了新中国第一部刑法典,规定了贪污、受贿、行贿和介绍贿赂罪四个罪名。其中,贪污罪规定在侵犯财产罪中(第155条),后三个罪名则规定在渎职罪之中。不难看出,1979刑法虽然规定的罪名不多,且结构混乱,但采用的是典型的行为标准,即只有定性分析,而没有定量分析,同时对犯罪成立没有其他特别限制,只要行为人实施了贪污、受贿、行贿或介绍贿赂的行为,即构成犯罪。这一立法模式在1988年1月22日全国人大常委会颁布实施的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)中有所改变:一方面,该《补充规定》增加了挪用公款罪、巨额财产来源不明罪和境外存款隐瞒不报罪三大罪名,明确规定受贿、行贿可以由单位构成,扩大了腐败犯罪主体的范围。另一方面,该《补充规定》第4条在受贿罪的构成要件上增加了“非法收受他人财物,为他人谋取利益的”的要求;第7条在行贿罪的构成要件上增加了“为谋取不正当利益”的要求。同时,受贿罪与行贿罪的对象都被限定为“财物”,从而压缩了具体个罪的犯罪圈。这是我国腐败犯罪立法的一个重要转折点,即虽然罪名逐步增多,但是具体个罪的犯罪圈却在“瘦身”,对这些犯罪的成立附加诸多限制性条件。1997年新刑法延续了1988年《补充规定》的立法传统,并对分则犯罪体系进行调整,专设贪污贿赂犯罪专章,又增加了对单位行贿罪、单位行贿罪、单位受贿罪、私分国有资产罪和私分罚没财产罪五个罪名。在这一时期,一方面,腐败犯罪的具体罪名有所扩大,即整体犯罪圈在膨胀;另一方面,具体个罪的犯罪圈却仍在缩小,以受贿罪为例,1979年刑法规定,只要国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,即可构成犯罪,但1997年刑法却增加了诸多限制,即它不仅在犯罪主体上要求“国家工作人员”才可以构成,在犯罪对象上限定为“财物”,而且在行为手段上要求“为他人谋取利益”,在数额上要求达到“5000元标准”,同时,还必须是“非法”收受。此外,行贿罪中“为谋取不正当利益”和数额限制,贪污罪中的“数额达到5000元”,等等,都导致了具体个罪之犯罪圈的压缩。由上可见,以1988年《补充规定》为界,我国腐败犯罪立法大致可以分为两个阶段:在1988年《补充规定》制定之前,我国腐败犯罪立法的特点是:整体犯罪圈不大,但具体个罪的犯罪圈却极为严密,即以行为标准而不是结果标准界定犯罪成立问题,并且没有附加任何限制条件,因而采用的是零容忍政策。在1988年《补充规定》制定以后,我国腐败犯罪立法的整体犯罪圈在扩大,但具体个罪的犯罪圈在缩小,这体现为刑法不仅对所有腐败犯罪的成立附加定量的数额要求,而且在一些罪名中增加了诸多限制条件,前述的对受贿罪与行贿罪之犯罪构成的限制,即为适例。而正是这种具体个罪之犯罪圈的缩小,使我国的刑事立法偏离了零容忍刑事政策的轨道,而是实行“抓大放小”,从而形成“厉而不严”的刑事政策。(二)处罚过失的原因分析“厉而不严”的刑事政策基本上反映出了腐败犯罪刑事政策的一个矛盾:强调从严打击腐败犯罪,但又对腐败犯罪构成要件增加不少限制条件,从而造成当前腐败犯罪治理中的“三难”(侦破案、定罪难和预防难),影响到腐败犯罪治理的效果。其中,防卫范围过窄和防卫重心偏错,就是当前这一自相矛盾刑事政策模式的体现,也是造成上述“三难”的原因。其一,防卫范围过窄。“厉而不严”之重仅体现为法定刑严厉性,却忽视了犯罪构成要件对防卫效果的影响。构成要件中过多的限制性要素缩小了防卫范围,在一定程度上削弱了防卫效果,具体表现为:一是犯罪对象范围过窄。我国刑法中腐败犯罪的犯罪对象为“财物”(1)。尽管腐败犯罪多以财物为交易工具,但作为交易的载体和工具,腐败并非仅以金钱物品为其表现形式,一切不正当好处皆有被用以作为与权力交易工具的可能,而无论以财物还是以其他利益作为收买的方式,均侵犯了公职人员职务行为的不可收买性。将犯罪对象限制于“财物”,事实上放纵了新类型犯罪。二是“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”、“非法”等要件设置的不合理。贿赂犯罪的本质是侵犯了公职的不可收买性,“为他人谋取利益”和“为谋取不正当利益”意图的有无及行为实施与否均不影响受贿罪的实质。这种规定不仅造成诉讼证明上的困难,而且也压缩了犯罪圈,使一些具有法益侵害,应当受到刑事处罚的行为得以脱逃。三是以犯罪数额及情节作为处罚标准存在不足。腐败犯罪基本上以违反关于公务员等职务的不可收买义务为本质,(2)立法本不应该对犯罪数额有所限制,数额对犯罪是否具有影响以及影响的程度,应是司法裁量的标准。所以,立法规定的数额底限则混淆了罪质特征与一般特征之间的关系,将司法量刑情节与立法定罪要件混同。从另一个角度说,数额和情节标准在司法实践中的刚性掌握更会使人们产生一种错觉,误认为一定数额的腐败是我国法律所允许的,腐败分子在这种立法安排之下就有了一个相对明确的心理预期,由此造成刑法对腐败行为的质的否定性评价会因为这种数额的规定而大打折扣,从而给犯罪者的机会主义心理留下了巨大的滋生空间,以至于经常出现“破窗”式的多米诺效应。其二,防卫重心偏移。刑罚的目的是遏制犯罪而不是惩罚犯罪,这是一般预防论有别于报应论的最明显的标志。(1)在“重典惩腐”的刑事政策指导下,刑事立法通过提高刑罚力度以期达到增强威慑力的目的,但其结果是导致刑罚量超出治罪需要的饱和度,引起量的过剩和效果的贬值。从实践检验看,尽管我国贪污贿赂犯罪的最高刑为死刑,但腐败仍呈多发态势,并且出现了“前腐后继”、“集体腐败”等现象,重刑的威慑力未能有效发挥。而问题的根源在于,在一般预防之下,阻吓没有犯罪的人走上犯罪道路,这是其基本的理论预设。要实现这一目的的话,必须符合三个基本条件:一是刑罚够严厉,让胆小者望而却步;二是刑罚应及时,让欲犯罪者无处遁形;三是刑罚要必然,让犯罪投机者打消念头。(2)长期以来,我们只注重以严刑峻法去威慑犯罪,但却不注重通过提高惩罚的几率(它指的是刑罚与犯罪相联系的不可避免性),防卫重心出现了偏移。事实上,腐败犯罪属于贪利型犯罪,犯罪人的目的在于攫取“超额利润”。此类犯罪人比其他类型的犯罪人更精于计算犯罪成本和收益之间的关系。当刑罚不可避免并且从犯罪中获取的收益与犯罪成本之间明显成反比时,将有效降低行为人的心理预期,迫使其自动放弃犯罪欲望。其正如安德聂斯所言,“人所共知,可能被揭发或被宣告有罪的危险程度,对刑法的一般预防作用有首要的影响。假如每家门旁都设有警察,那么违反法律的人将会变得极少。”(3)同理,对腐败犯罪进行社会防卫的重点不是强化刑罚的厉度,而是在严密刑事法网的同时,通过提高惩罚的几率以增加其犯罪的经济成本和社会成本,降低行为人对犯罪的利益期待,才能确保相联的刑罚概念使腐败犯罪人的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。(4)既然我国刑事立法防卫范围过窄和防卫重心偏错由此带来了腐败犯罪刑事政策信度与效度的降低,增加了腐败犯罪治理的难度,那么我们就必须重新审视腐败犯罪的刑事政策,并对其作出合理定位。二、发而不可收拾且不发生腐败,一个腐败我国腐败犯罪之刑事政策的应然选择轻微的腐败现象往往会累积成重大腐败,并且一发而不可收拾。这给我们以重要启示:与其等到腐败犯罪这枚“重型炮弹”腐蚀国家政权,危害民众幸福,还不如以零容忍刑事政策治理腐败犯罪,还国家一个宁静的天空。(一)刑法第33条第2款的加重犯—实行零容忍刑事政策具有比较法基础从比较法上分析,全球不少国家对腐败犯罪采取零容忍政策。以贿赂犯罪为例,德国刑法第331条第1款规定:“公务员或者对公务负有特别义务的人员,就其职务行为为自己或者第三者要求,约定或者收受利益的,处3年以下自由刑或罚金。”这是受贿罪的基本犯,即只要就一般的职务行为要求、约定、收受利益,即构成受贿罪(抽象的不法协议)。第331条第2款规定:“法官或仲裁人,就其已经实施或者将要实施的法官性质行为,作为回报,为自己或者第三者要求,约定或者收受利益的,处5年以下自由刑或者罚金。犯本罪未遂的,亦罚。”第331条第2款规定的犯罪则系第1款的加重犯,即要求、约定、收受的利益是针对确定的法官性质的行为的回报。德国刑法第332条第1款规定:“公务员或者对公务负有特别义务的人员,就其已经实施或者将要实施的,因而违法或者将要违反其职务义务的职务行为,作为回报,为自己或者第三者要求,约定或者收受利益的,处6个月以上5年以下自由刑。情节较轻的,处3年以下自由刑或者罚金。犯本罪未遂的,亦罚。”第332条第2款规定:“法官或仲裁人,就其已经实施或者将要实施的,因而违法或者将要违反其职务义务的法官性质行为,作为回报,为自己或者第三者要求,约定或者收受利益的,处1年以上10年以下自由刑。情节较轻的,处6个月以上5年以下自由刑。”这可谓刑法第331条第2款的加重犯。不难看出,德国刑法对贿赂犯罪采用的是零容忍犯罪政策,不仅对贿赂犯罪没有数额要求,以单一的行为标准作为犯罪成立要件,把犯罪对象局限于利益,而且就德国刑法第331条和332条的关系而言,第331条采用的是典型的堵截构成要件,这就有利于堵截处罚漏洞。这体现为:如果公务员和法官等虽然接受了利益,但没有违反职务义务,或者不符合第332条的规定,则适用刑法第331条。同理,倘若客观行为符合第332条的构成要件,但行为人缺乏对职务行为的义务违反性的故意,也适用刑法第331条,(1)处罚极为严密。和德国一样,日本在腐败犯罪的立法上也贯彻落实零容忍政策。日本刑法中关于贿赂罪的规定,原来只有两个条款,即现在的第197条第1、5项,只规定了单纯受贿罪与加重受贿罪。1941年增加了现在的第197条第2、3、4、6项,增加了受托受贿罪、事前受贿罪、向第三者供贿罪与事后受贿罪。1958年增加了现在的第197条第7项所规定的斡旋受贿罪,并修改了第5项的规定。此外,还于1980年提高了对贿赂犯罪的刑罚。日本刑法中的受贿罪规定在第197条至197条之四,共规定了8个罪名,即受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、第三者供贿罪、加重受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪,赠贿罪。(2)透过这八个罪名的具体刑法条文,我们不难看出,首先,虽然日本刑法将不同情况的受贿行为规定为不同的罪名,处罚范围很宽,但均没有罪量(数额达到某种标准)的要求,因而是以行为标准而不是结果标准划定犯罪圈。其次,受贿中的贿赂不问是有形的还是无形的,也不限于金钱和财产性利益,包括能够满足人的需要或欲望的一切利益,比如,点心盒、基于金钱消费借贷契约的金融利益、债务的清偿、租用客厅吃喝玩乐、艺妓的演出、异性间的情交、就职的斡旋等。(3)再次,日本还以洛克希德实践为契机,在昭和55年(法律第30号)进行修改时,提高了除加重受贿罪之外的其他受贿罪的刑罚,同时还延长了公诉诉讼时效。(4)最后,贿赂罪因公务员的职务行为与贿赂之间具有对价关系而成立,在此意义上说,贿赂罪的核心要件是职务行为与贿赂的对价关系。受贿的成立对职务的依附程度较低,只要有官方职务,并且是因为这种职务而收受贿赂,即构成受贿,不要求有任何违反职责的行为,同时这种官员的职责不仅包括法令所规定的范围,而且包括公务员为了完成任务而立于公务员的立场所实施的行为。此外,职务行为不必是公务员具体担当的事务,只要属于公务员的抽象的、一般的职务权限范围的事务即可。(5)国外的标尺固然不能成为中国立法建构的品质保证,但国外的立法没有成为过去,而是延伸并融入于当下,中国有关腐败犯罪刑事政策所具有社会意义的思想、内容及其规则的多样性,显然应该吸收国外腐败犯罪立法的成功经验。(二)“零容忍”:预防家庭暴力的“引爆点”对腐败犯罪实行零容忍政策也有理论基础———破窗理论。根据破窗理论,无序的现象对人的反常行为和违法犯罪具有强烈的暗示性,社区或街区混乱的迹象表明这些地方的犯罪控制很薄弱,潜在的犯罪者将利用这里的机会进行犯罪活动。因为无序的现象对人的反常行为和违法犯罪具有强烈的暗示性,如果轻微犯罪行为没有被及时严厉制止,则向社会传递一种错误信号,即表明该区域社会控制力较弱,或者当代人们可以容忍这些行为,最终成为严重犯罪的诱因。同时,社区民众因此逐渐对警察和政府的被动反应或者根本不反应失去信心。因此,像强行乞讨、毁坏公物、酗酒、在公共场所胡乱涂鸦、违章驾驶等各种影响社会生活质量的轻微犯罪和街头犯罪,不仅直接刺激了人们产生对犯罪的恐惧感和犯罪忧虑感,同时也经常直接成为暴力犯罪和其它恶性犯罪的导火索。(6)“破窗理论”对腐败犯罪刑事政策的最大启示是,要消除腐败犯罪现象,必须把轻微的腐败犯罪行为纳入到犯罪圈,给予刑法干预,彻底消除腐败犯罪蔓延的“引爆点”。由此,我们既要对仅打破初次实施腐败犯罪行为的人给予一定的否定性评价,还要在最短的时间内修复这些犯罪所带来的负面影响,让欲实施腐败犯罪者不会再涉足此类犯罪,或者实施更为严重的腐败行为。同时,这还能向社会传递一个信号,即请客送礼等不再是现代社会的“潜规则”,而是需要每个人都出来制止或举报的行为。只有两者结合,现有的腐败犯罪才不会升级。与破窗理论相伴而生的就是“零容忍”(ZeroTolerance),“零容忍”打击犯罪政策,正是一种有效修补“破窗”的策略。零容忍,顾名思义就是零度容忍,不能容忍。犯罪治理意义上的零容忍,其核心是通过对轻微犯罪采取强有力的控制措施,以预防更为严重的犯罪,并最终促使犯罪率下降的一种犯罪治理模式。所以,零容忍是一种犯罪治理策略,而这种策略选择来自于破窗理论的启示。首先,“零容忍”策略事实上是为犯罪设置了一个否定性评价的刑罚标准,对于那些敢于逾越这个标准的人,应受到刑罚的处罚。其次,“零容忍”兼顾打击和预防,其宗旨是严密法网,打击处于萌芽阶段的犯罪,并通过这种打击行动预防重罪的发生。最后,主张防患于未然,决不姑息任何轻微犯罪和社会失序行为。零容忍政策把“减少犯罪、社会无序和恐惧”(toreducecrime,disorderandfear)作为警务工作的明确目标。(1)“零容忍”刑事政策揭示了惩处轻微犯罪行为对于腐败犯罪刑事政策选择的重要价值:如果刑事政策对轻微腐败绝不容忍,腐败分子就绝不敢轻举妄动。相反,当刑事政策坚持“抓大放小”的政策立场,(2)则会引发更高的犯罪浪潮。(三)零容忍政策:预防家庭暴力、治理社会治理体系的基本政策从社会整体角度来看,腐败是社会与国家的“癌细胞”,是经济改革的“内部敌人”,是民主法治国家躯体上的“危险因素”,是社会与国家安全基础的“腐蚀剂”。建国以后,腐败犯罪呈现出普遍化、复杂化、智能化的发展态势。腐败犯罪之所以愈演愈烈,这概因为腐败犯罪带来的经济利益诱惑,并且一旦走上腐败犯罪道路之后,则难以收手,不得不将腐败犯罪进行到底。与此同时,国家一直以来都把反腐当做关系国家存亡的大事,无论是“严打”刑事政策,还是“宽严相济刑事政策”都把腐败犯罪作为社会之顽疾,唯严打而快。严厉刑事政策是从维护社会法秩序及保护国民利益的立场出发,以严厉刑度和严密法网的方式压制重大犯罪。或者说,对于带来严重社会危害的犯罪人采取严格处遇,以预防同类犯罪行为发生的刑事政策。其基本策略是:以刑罚报应思想出发,对于多发型重大犯罪,从立法上严厉刑度和严密法网,并在刑事司法上从重量刑,以维护社会秩序和保障人民利益,以预防同类行为之发生。(3)所以,对腐败犯罪实行零容忍政策具有法政策基础,出现偏差的乃是中国有关腐败犯罪的刑事立法。综上,在我国腐败犯罪愈来愈严重,但又要坚决反腐的当下,零容忍政策应该成为中国刑事政策的基本选择。那么,立足于这一政策,我国腐败犯罪立法又应该作出什么样的调整呢?三、刑罚措施应当与社会防卫零容忍政策下腐败犯罪立法的基本模式如何在腐败犯罪立法中贯彻零容忍刑事政策,这蕴涵了两层含义:一是刑罚措施应当以提高社会防卫能力为主要目标;二是刑罚威慑与社会防卫之间存在变量关系,即以必要性为标准。腐败是社会机体不良反应的产物,解决腐败问题的根源在于社会制度的改革,而不是严厉的刑罚。也因此,“严而不厉”应该成为零容忍政策下腐败犯罪的立法模式。(一)德日刑法的行为本位模式破窗理论的重大贡献在于,它以实证的方式使人们相信,无序、违法和犯罪三者之间有着必然的联系。破窗如果不能及时修复,则会引发对汽车的更多破坏,最终使汽车被破坏得面目全非。而腐败行为如果不及时制止,就会逐渐发展为更为严重的腐败犯罪,严重损害公务员的公仆形象。如何预防此类犯罪?这是一个刑事政策选择问题。“严而不厉”和“厉而不严”是两种刑法结构类型,前者意味着法网严密,但刑罚轻缓,后者则意味着刑罚严厉,而存在着法网不严密。(4)因此,这是一个犯罪圈与刑罚结构的命题。其中,犯罪圈大小基本体现为刑事法网严密程度,严密法网的主要价值在于使罪犯难逃法网,利于控制犯罪。一般来说,法网严密包括两个部分:一是刑法分则罪名的多少,这是一个整体犯罪圈的问题;二是个罪的法网严密程度,即是否存在严重的处罚漏洞等,这是一个个体犯罪圈的问题。历时地看,整个19世纪至20世纪初,经济发达国家的刑法立法模式,由结果本位转向行为本位。在以公正和报应为价值目标的刑事古典学派占统治地位的影响下,刑法立法基本奉行结果本位主义。然而,随着经济和社会发展,公共事务和日常生活中的社会关系日益复杂,因而规范社会生活各个方面的法律逐渐完善,相应地侵犯行政法规的行为不断上升。也因此,古典学派理论在学术界受到了重大冲击而日趋式微,以功利为价值追求的实证学派渐成气候,相应地刑法的结果本位立法模式受到越来越强的质疑,而立法者在设置法定犯的法条(行政刑法)时大都转而采取行为本位的模式,以突出刑法的预防功能。这就是德日国家刑法只有定性分析而没有定量分析的重要原因,这在前述德日刑法有关腐败犯罪的规定中得以集中体现。如要正确理解这一点,我们还必须回答腐败犯罪的本质是什么?以贿赂罪的本质为例,学术界一直有两种立场:一为起源于罗马法的立场,它认为贿赂罪保护的法益是职务行为的不可收买性;二是起源于日耳曼法的立场,认为贿赂罪保护的法益是职务行为的廉洁性。两者的区别在于公务员成立贿赂罪是否需要实施违法或不正当的职务行为,前一立场并不要求实施违法或不正当的职务行为,即使因合法行为而收受他人财物的,仍然构成贿赂罪,而后者则只有在公务员实施违法或不正当的职务行为时,才构成贿赂罪。现代绝大多数国家(比如德国、日本、意大利和瑞士等)采用的是罗马法的立场,只有在区别单纯受贿和加重受贿的国家,才综合采用两种立场,即对单纯受贿罪采用罗马法的立场,而对加重受贿罪采用日耳曼法的立场。(1)为何现代国家主要采用罗马法的立场,正如日本学者平野龙一所言:“国家的作用即公务,必须得到公平地执行。公务大多通过裁量来执行的,但这种裁量不能只是为了某个人的利益。如果为了某个人的利益而进行裁量,此外的人在不能得到利益这个意义上便受到了损害。在公务员作为其裁量行为的对价而收受利益,进行这种不公平的裁量时,所导致的危险就特别大。因此,规定贿赂罪就是为了禁止将公务作为利益的对价来执行。说贿赂罪的保护法益是公务的不可收买性,正是这个意思。此外,不正当执行公务时,成为加重刑罚或者扩张处罚范围的理由,但这是次要的。处罚贿赂罪的基本理由,在于上述不可收买性。”(2)同时,如此认定也符合腐败犯罪的性质,腐败犯罪与侵财性犯罪不可同日而语,犯罪数额或违背自己的职务只是说明对公务员等之职务行为的廉洁性程度及其犯罪危害大小的因素之一,而不是犯罪成立的基本要件,犯罪数额或违背自己的职务对犯罪成立与否没有影响,而只是法官量刑应当评价的因素,真正影响犯罪成立与否的是公务员等是否实施收受利益的行为。遗憾的是,我国刑事立法并没有认知到腐败犯罪的这一本质。而正是我们缺乏对腐败犯罪本质的正确认识,所以造成了刑法理论中的不少无谓之争。比如,以贿赂的范围为例加以说明,这就有三种基本主张:第一种观点认为,“贿赂”只应当限于财物,即金钱和物品;(3)第二种观点认为,“贿赂”不应当限于财物,还应当包括其他财产性利益,即可以用金钱来计算的物质利益,例如,设定债权、免除债权、提供劳务或者担保,降低贷款利息,提供住房权,等等;(4)第三种观点认为,“贿赂”应当包括财产(金钱和实物)、可以用货币计算的财产性利益以及其他非财产性的不正当利益,这些非财产性的不正当利益包括诸如提供招工指标、安置亲属就业、升学、提升职务、迁移户口以及与异性性交的利益等。(5)上述第一种观点是我国现行刑法的基本立场,亦为早期学者所认同。第二种观点为司法解释所采取的立场,最高人民法院、最高人民检察院2007年联合颁布的《关于办理受贿案件具体适用法律问题若干问题的意见》即扩大了刑法第384条所规定的“财物”的范围,把以赌博形式收受贿赂和特定关系人“挂名”领取薪酬等纳入受贿罪之列。第三种观点乃《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)所采取的立场,《公约》第15条规定:“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为。”诚然,人的需求是多种多样的,一切能满足人们需求的东西,无论是财产性的还是非财产性的,都可以被用来作为利益的交换物,都可以满足贿赂的本质要求。问题是,哪种学说更加符合零容忍刑事政策的基本要求,更加符合腐败犯罪的本质。毋庸置疑,立基于腐败犯罪的本质,并从从严治理腐败的刑事政策立场出发,利益说应该成为腐败犯罪对象理论的应有选择。从表面上看,腐败犯罪作为市场经济发展的产物,危害人民利益严重并呈现出扩大之势,严厉打击似乎合乎逻辑。这其实是一种对刑事政策的误解,宽严相济刑事政策之从严刑事政策,不仅是严厉,而且还包括严密与严肃,严密意味着法网符合积极预防的需要,不存在漏洞,而严肃意味着刑法实施中的有罪必查,规范执法。(1)我国刑法在腐败犯罪中设置过多的限制性要素以及对要素的限制性解释,看似符合刑法的谦抑性原则,但却未能充分考虑到现行刑事政策的基本要求,结果是造成刑事处罚与非刑事处罚之间出现大量灰色地带,不仅扩大了腐败犯罪的犯罪黑数,而且也导致公众对腐败现象的漠视、认同甚至追随,而《公约》对腐败犯罪的规定非常简单,如受贿罪中只要收受了贿赂,背离了职务的廉洁性就构成受贿罪。为实现对腐败的根源性治理,我国应当按照《公约》要求修正相关犯罪的犯罪构成,将防卫阵线整体前移,严密刑事法网。这大致包括:(1)取消受贿罪中“非法”、“为他人谋取利益”构成要件以及行贿罪中“为谋取不正当利益”的构成要件;(2)将贿赂内容从财物扩大到利益;(3)将单位受贿罪的主体范围扩大到非国有单位;以及(4)对贪污罪、受贿罪和行贿罪等取消犯罪数额的基本要求,即由结果标准转变为行为标准。(二)预防重刑主义的需要当前,腐败犯罪的潜规则对“规则强心针”已经产生了越来越强的“耐药性”。(2)这就需要我们慎重思考以什么刑罚结构合理组织对腐败犯罪的反应。这就涉及到学界有关“严而不厉”与“又厉又严”之刑事政策的争议。我国学者指出,“由于我国现行惩治贪污贿赂犯罪的刑事政策模式基本上是采用‘厉而不严’的模式,司法大体上是在‘不严不厉’的刑事政策模式下运行。”(3)这基本上指出了我国腐败犯罪刑事政策实施的现状,应该是十分中肯的。于此要追问的是,我们能否反过来而对腐败犯罪采取“又严又厉”的刑事政策模式呢?这就需要我们流露出小心求证的谨慎。一般认为,犯罪是行为人理性选择的结果,理性犯罪人强调犯罪是一种能就自己的利益进行权衡的人,人可以理性选择而理解刑罚的抑制效果。犯罪人在选择之前,理性犯罪者会评估犯罪风险高低,处罚的严厉性、犯罪利益及其想从犯罪中获得的立即利益等。倘若犯罪人评估结果是犯罪收益大于其风险程度,便会去犯罪;反之,则会放弃。这就是