工程造价- 建筑工程违约责任分析

摘要社会不断地发展进步，极大推动了我国的城市建设进程，建筑行业迎来了快速发展壮大的黄金期。作为建筑行业的利益载体，建筑工程的施工合同逐渐受到各建筑公司的高度重视。因为施工合同不仅可以为建筑公司的利益提供法律上的保护，也为建筑公司在面对施工违约等经济纠纷问题时提供合理合法的解决方案。因此，本文将就建筑工程合同违约常见情形以及处理方法等方面展开深入探讨，分析探索如何有效预防建筑工程发生合同违约及发生合同违约后切实可行的补救方法，以期最大程度地减少施工合同违约给建筑工程造成的影响。关键词：建筑工程；设计合同；违约责任ABSTRACTAtpresentourcountryisineconomicandsocialmodernization,urbanizationandtherapiddevelopmentoftheprocessofurbanmotorizedthreetimes,thedevelopmentofsuchspeedpulltherailtransportation,roadsandBridges,andthecomprehensiveconstructionanddevelopmentofurbanconstruction,theresultingconstructionengineeringdevelopmentofthebigswing.Andconstructionprojectwithlongconstructionperiod,complextechnology,involvesthemainbody,decidedtheconstructionofanyprojectcan'tallowanymistake,otherwisetheconsequenceisunimaginable.Fromthecurrentpractice,constructionprojectdesigncontractstillexistintheprocessofactualperformancewiththedefaultbehaviorofmany,thesebehaviorsinimperceptibleinwillaffectthelegitimaterightsandinterestsoftheparties,evenagainsttherelevantinterestsofathirdparty,suchasthebodyoftheconstructionprojectonotherparts,orevenmoreseriousbreachcanbringaboutirreparabledamagetothesociety.Basedonthis,thispapertakesthedesignlinkoftheconstructionprojectasthestartingpoint,andelaboratesontheliabilityforbreachofcontractoftheengineeringdesigncontract.Keywords：Constructionprojects;Designcontract;Liabilityforbreachofcontract目录摘要 I第一章引言 4第二章建筑工程合同概述 42.1建设工程施工合同的含义 42.2施工合同在建设项目管理中的重要性 5第三章建筑工程常见违约风险和形式 53.1违约风险 63.1.1固定价格合同中可能存在的风险 63.1.2合同条款不一致的风险 63.1.3工程中发生变更的风险 63.1.4工程款项支付条款中可能存在的风险 73.1.5合同终止后的风险 73.2违约责任的形式 73.2.1继续履行又叫强制实际履行 73.2.2违约金 73.2.3定金罚则 83.2.4赔偿损失 8第四章建筑工程施工合同中的违约责任 84.1赔偿损失 94.2违约金。 94.3继续履行和采取补救措施 9第五章建筑施工企业合同管理中预防的对策 95.1避免合同中不明确内容的存在 105.2施工过程中精确的合同管理 105.3建立信息化的合同管理系统 105.4采用合同担保避免欠款风险 115.5索赔管理 11结语 11参考文献 12致谢 14参考文献第一章引言城市化建设进程的快速发展，各项建筑工程项目随之不断增多，但伴随而来的问题也越来越多。因为建筑工程施工质量的好坏与人民群众的生命财产安全有着直接影响。因此，建筑公司各职能部门要充分明确自身职责，完成好自己的工作任务，以保证建筑工程的施工质量，而签订建筑工程的施工合同是充分保证建筑工程施工质量的一个必要措施。建筑业作为我国国民经济的支柱产业,在推动经济建设飞速发展中充当着重要的角色。市场对建筑行业的需求日益加大，建设工程的数量也越来越多，自2005年1月1日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的施行、2011年4月22日第十一届全国人大常委会第20次会议《关于修正（中华人民共和国建筑法）的决定》修正以及《合同法》分则第十六章分别都确立了若干工程诉讼的基本原则，很好地规范了工程诉讼及仲裁活动。但由于建设工程案件涉及的法律关系复杂、专业技术性强、投资数额大、建设工期长、技术难度高、涉及面广等特点，使工程建设方面所存在的漏洞日益显现，再加上现实中上有“政策”，下有“对策”，致使调整建设工程施工合同关系的的法律规范被架空，大部分法律法规与现实脱节，现有的立法滞后已不能满足社会经济发展的实际需要，大量的建设工程合同纠纷为司法实务界的案件处理增加了难度，违约责任比比皆是。违约责任条款作为建设工程施工合同中的核心条款，涉及到承发包双方的核心利益，但目前学界以及实务中对建设工程施工合同中承发包双方违约责任的认定与承担有诸多争议。因此，为了促进建筑行业健康发展，对建设工程施工合同中的违约责任进行探讨显得极为重要，以此来稳定建设工程施工领域当事人的法律关系，提高效率、繁荣经济、减少资源浪费，切实维护承发包双方当事人的合法效益，维护社会秩序和谐稳定发展。第二章建筑工程合同概述2.1建设工程施工合同的含义建筑工程合同指的是在工程的建设施工过程中，工程项目发包人和承包人依法所订立的、明确各方的权利和义务关系的一份协议。在建筑工程合同中，承包人主要义务是完成工程的建设施工，权利是得到相应建筑工程的价款；而发包人主要义务是支付建筑工程的价款，权利是得到相应完整且符合约定的项目成品。建筑工程合同违约的责任问题要遵守严格的责任归属原则。按我国《合同法》的第284条法律规定，如果是由于发包人一方的原因导致工程出现停工、缓建等问题，发包人应采取及时有效的弥补措施以减少经济损失，并依法赔偿造成承包人停工、缓建和机械设备调整、构件和材料囤积等经济损失。凡是发包人的行为致使建筑工程出现中途停工、缓建等问题，都可视作违约，而不需要进一步考虑违约一方是过失或故意造成的。2.2施工合同在建设项目管理中的重要性建设工程施工合同具有一定的法律特征。具体表现为，建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容。建设工程合同在性质上与承揽合同一样，两者都以完成特定工作任务为目的。但是细微区别是建设工程合同，工程建设为其主要工作任务。当然，这也是我国建设工程合同与承揽合同的主要差别之处。同时在建设工程合同的订立和履行个个环节，都渗透着国家较强的干预这一思想。之所以国家对建设工程合同进行较为严格的干预，是因为中国大量建设工程的投资主体是国家或国有资本。也就是说，当建设工程项目投入使用后，便会对公共利益产生重大影响。因而国家要对其进行强烈干预，这是社会发展的必然趋势。同时，也具有重要的现实意义。此外，在承包方式上，总承包合同与城分承包合同有一定差异，承包合同与分包合同也有一定的差异。在承包方式中，发包人仅直接与总承包人订立建设工程合同，进而产生债权关系。双方根据合同的约定，向总承包人提供必要的技术文件资料等。从而使工程顺利开展。发包方和承包方在施工过程中，难免会出现一些争执，或许因为管理上的原因，异或由于经济上的原因。这在一定程度上阻碍了施工工程的开展，从而使工期得以延缓。因而，为了解决这一问题，得以有效解决，需要双方签订施工合同，根据合同来进行施工，明确双方的责任，当双方在施工过程中，就某一问题出现争执时，可以根据合同来解决。而施工合同也成为双方工作的准则，因而，施工合同的签订是施工工程顺利开展的必要保证。第三章建筑工程常见违约风险和形式由于建设项目的工程结构较为复杂、合同金额较大、专业性强和工作量大等问题影响，建筑工程合同的履行时间一般都会比较长，往往会出现工程施工质量不达标、拖欠工程款和延误工期等违约情形。再有一个问题就是，建筑工程合同本身就比一般的合同更具复杂性和多样性，这就导致建筑工程合同在履行过程中出现各种各样的问题，不论是承包方还是发包方，都会出现不同程度的违约现象。根据我国工商部门的不完全统计，建筑工程合同的履约率平均只有50％左右。因此，急切需要制定出一系列较为完善合理的违约救济法律法规，以有效规范发生合同违约后的所需要旅行的赔偿责任等。但是，由于目前我国所执行的建筑工程合同违约救济法律法规仍不够完善合理，《合同法》和相关的法律法规都未有相应规定，地方性的法律法规以及自身行业规范在合同违约这一问题上也存在不足。所以说，我国对于建筑工程合同违约这一特殊问题上，还未制定出一个比较完整、系统的违约救济体系。承包人违约和发包人违约，正常情况下，建筑工程合同不受各种因素影响而造成的合同履约发生改变，除了不可抗力的自然灾害等外部条件。3.1违约风险合同是确定双方的利益与职责的一种契约，在一定程度上对合同双方形成的一种约束作用。但是一些建筑项目合同意识淡薄，比如会出现有些单位招到的建筑工人先去干活之后再去签合同情况，这是一种合同滞后现象，一旦在开工期间发生了利益冲突，没有合同的依据无法高效的解决。还有一些建筑企单位认为合同只是走走过场，对合同内容的签订不结合项目实际情况，结果最后经常出现有歧义的合同条款，也会造成签订的合同无法发挥合同的正常作用。3.1.1固定价格合同中可能存在的风险这种类型的合同因为结算方式简单，比较受业主的青睐，但却给建筑施工企业却带来了很大的风险：（1）工作量风险，如果业主的招标文件是初步设计文件，则承包商在估计工作量上难免存在误差，这之中若要考虑到竞争力，则要算低工作量，其中的风险需要施工企业自行承担。（2）价格风险，主要包含了项目的漏报或者计算上的错误，在定价合同中若发生这种情况是难以索赔的。3.1.2合同条款不一致的风险需要注意的是，在合同文件中，效力最高的是关于项目谈判、变更等内容的书面文件和协议，后续签署的文件和协议比先签署的更有效。因此，在执行合同的过程中，如果项目负责人没有在第一时间注意到该文件与之前的文件不一致，也对企业方非常不利，将给企业带来预想之外的损失。在合同的拟定过程中，某些发包方凭借其相对优势地位，订立未明确具体标准的合同条款以增加承包方违约所需承担的风险。3.1.3工程中发生变更的风险在执行合同的过程中，由于项目施工建设的周期比较长，同时项目的建设非常复杂，所以项目建设中经常会有工程变更的情况发生。如果在施工过程中发生了需要更换材料设备或者是设计的情况，必须注意要先得到业主工程师的同意才能做出更改。如果出现没有经过工程师的同意便私自更改的行为，不管所作出的是否为合理的更改，建筑施工企业都要赔偿业主，而且不可顺延工期。因此务必要注意，有时在变更程序上稍有不慎或者疏忽，反而会因此出现业主的反向索赔情况。3.1.4工程款项支付条款中可能存在的风险一般来说，支付建筑工程款项分为四个阶段：预付款、工程进度款、尾款以及保修金退还。目前建筑市场上拖欠工程款项是困扰建筑施工企业的一个严重问题，对建筑施工企业维持正常发展的期望来说是一个很大的阻碍，这也是造成建设项目“烂尾”的原因之一。在建筑工程款项支付过程中，有关违约金的支付条款不完整、不准确、不公平，也有建筑企业带来经济纠纷和较大经济损失的可能性存在。因此，相关人员在制定索赔条款的过程中一定要做到严密周到、仔细认真。3.1.5合同终止后的风险管理合同的风险在合同到期后还是一直存在的，如果建筑施工单位没有切实履行保密原则，很有可能会被追究法律责任。所以建筑施工企业一定要高度重视合同管理，不管是在签订合同前还是项目施工中抑或是项目结束后。3.2违约责任的形式根据《合同法》的规定，违约责任的形式主要有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金罚则等。3.2.1继续履行又叫强制实际履行指在一方当事人违反合同义务时，另一方当事人请求法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。表面上看，继续履行实际上还是原合同约定的义务。因为继续履行并未增加债务人的债务，所以有人认为继续履行不属于一种民事责任。实际上，继续履行与正常履行合同义务在性质上是不同的。一般履行是在合同履行到期时如期履行，继续履行是在履行期到来后才履行。此外，一般履行是债务人的自觉履行，而继续履行则带有国家强制的性质，是对行为人违约行为的否定性评价。3.2.2违约金违约金是指由当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。实务操作中当事人一般直接约定违约金数额较多。在工程中，存在很多影响工程进度或者质量的不确定因素，为了避免出现较严重的合同违约风险，可以采用一定的经济措施来避免重大的经济损失。例如：工程常会收到天气的变化影响，而无法正常施工。雨季时，容易造成积水，导致工程基础工程无法开展。冬季时，天气相对寒冷，对于结构和湿作业工程是重大的挑战。在此情况下，可以采用增加工作人员、轮班作业或者加大投入设备等方法，确保工程节点按时完成。虽然相对应的增加很多人工成本和设备成本，但是能够按时的交付工程，既保障了自身的信誉，也避免了更大的经济损失。毕竟违约出现的合同经济损失，一般要远远大于采取经济措施的费用。3.2.3定金罚则《合同法》第115条规定“当事人可以依据《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”定金是合同的一种担保方式。定金是指合同的一方当事人以担保其债务的履行为目的，而向对方给付的一定数额的货币。合同是否约定给付定金，是合同当事人的自由。定金的数额，有法律规定的，按法律规定执行；允许当事人自行约定的，由当事人自行约定，但一般不得超过合同标的额的20%。3.2.4赔偿损失是指违约方依据合同的约定或者法律的规定所要承担的赔偿对方当事人遭受损失的责任。赔偿损失具有民事责任典型的补偿性特征。合同法采取金钱赔偿为主的的赔偿方式。承担赔偿损失责任的要件：（1）违约行为。包括不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行等违约形式。（2）债权人受有损失。一般认为，损失是指财产或者权益所遭受的不利益状态，包括直接损失和间接损失。（3）违约行为与损失的发生有因果关系。所谓因果关系是指违约行为与损失之间的相互联系，即损失是由违约行为造成的。第四章建筑工程施工合同中的违约责任遵照合同，承包人应完成发包人交给的建筑工程施工任务；发包人应按合同规定提供必要的施工条件、支付工程价款。建筑工程施工合同中的违约责任主要是建筑工程施工合同双方当事人违反合同义务，所应承担的民事法律责任。在实际操作中，大部分工程施工合同中几种违约责任形式是同时约定的。根据《合同法》的相关规定，只有在出现不可抗力的时候，才可以免责。同时这样的免责也并不是对所有责任的免除，而只是不可抗力波及到的部分，不涵盖没有被影响到的部分。4.1赔偿损失目前工程施工合同中普遍以银行履约保函和赔偿责任同时约定来体现赔偿损失责任的。银行履约保函，是承包人通过银行向发包人提供的保证认真履行合同的一种经济担保方式。如果履约保函不够赔偿发包人损失的，发包人还在合同条款中约定由承包人继续承担赔偿责任。4.2违约金。GF-1999-0201示范文本发布实施前后，工程施工合同中关于违约金的约定主要针对承包人的工程质量和工期方面，发包人价款支付方面。比如，工期违约方面“每延期竣工一天，承包人支付发包人违约金5000元；违约金最高限额为合同价款的4%”；“承包人更换项目经理的，须提前28天通知发包人，并征得发包人同意；该行为视为违约，承包人须支付发包人伍万元违约金。更换后的项目经理资历、水平不得降低。更换项目部其他管理人员的，须提前28天通知发包人，并征得发包人书面同意；否则视为违约，对承包人将予以每人次贰万元每人的违约金处罚”；如果工程的质量、安全存在问题而受到工程建管部门通报批评的，按20000元/次向发包人支付违约金”。4.3继续履行和采取补救措施具体在合同中一般会约定，“承包人承包的工程质量未能达到合同约定的质量要求，应采取返工或其他措施达到质量要求。对于修复后仍留下永久缺陷，影响外观及使用功能的部分，承包人根据实际影响程度向发包人支付违约金。第五章建筑施工企业合同管理中预防的对策在分析了建筑施工企业合同管理中可能存在的风险后，建筑施工企业必须要做好针对各项可能发生的风险的预防对策分析以避免风险事件的发生且尽量在发生风险事件后减少损失。为了更好地找到工程项目中潜在的风险因素，从而在招标现场得到关于有疑问地方的答复，施工企业必须要在投标前详尽地调查分析工程项目中可能会存在的风险因素。通过《合同法》第条的描述我们大体可以看出合同法承认和采纳了严格责任原则为主导的归责原则。严格责任原则，是指违反合同的当事人无论在主观上是否有过错，都要承担违约责任的归责原则。归责原则最突出的特点是不强调当事人的主观过错，其主旨在于补偿当事人因为违约所造成的损失。5.1避免合同中不明确内容的存在此时，合同签订人员就应积极将某些过于苛刻、不公平的、违反施工规律和行业惯例的条款与发包人进行充分协商，要求变更，以降低承包人违约责任风险。比如，在此阶段通常可与发包人协商修改的条款有，工期延误方面明确“因承包人原因引起的工期延误向发包人支付违约金”；工期延误违约金比例及额度降低。工程结算方面，增加明示法规“《建筑工程价款结算暂行办法》”；明确约定合同结算时间条款等。增加“变更签证办理完毕后于当月进行计价”，“主材价差调整应明确类别，且调整后应于当月进行计价”。将现金担保协商变更为银行保函或部分现金部分保函，以缓解承包人现金压力等等。制定合同的一大准则就是明确内容，合同中的内容一定要准确，不能有模糊的内容存在，例如二义性导致的两种意义。合同内容中的语言也一定不能存在矛盾，否则会对签订合同双方造成不良的影响。建筑施工企业在试拟合同条件和签订合同的时候，一定要仔细阅读合同内容，避免歧义或矛盾的存在。5.2施工过程中精确的合同管理在建筑施工过程中，建筑施工企业要围绕着合同开展工程项目管理。在签订合同前建筑施工企业要检查合同内容是否完整，条款是否合理，文本是否存在歧义，过程中可以对应标准的合同文本格式来进行检查。管理人员要分析合同中的每一条条款中隐含的风险有哪些，为施工工作提供参考，也为合同的签订和谈判提供依据。如果在检查中发现有不妥之处要及时修正。签订合同之后，建筑施工企业管理人员要严格遵照合同内容开展工作，严格要求施工工作人员，在施工过程中也要定期开展检查，避免有违背合同条款的现象发生。5.3建立信息化的合同管理系统一个建筑工程项目的进行具有长期性，这就表示了合同从开始到结束需要很长的时间。在这段时间内，建筑施工企业会有很多关于租赁和采购的派生合同，如果不对这些文件进行有效的分类管理，很容易发生合同丢失的情况。在施工过程中，可以利用计算机建立合同管理机制或者开发一个企业内部的合同管理系统。通过合同管理系统，可以对企业所签订合同进行信息系统化的管理，节省工作人员的时间。作为承包方，健全自身的合同管理机制，全面了解合同管理的要求和风险控制要求是避免合同风险的最基本要求。企业应制定权责分明的审核机制，明确责任和权力。对于拟定或者所需要签署的合同，应由合同管理部门编制，各职能部门参与审核讨论、相关负责人的审批。通过控制合同的签订和拟定过程，达到合同谈判前控制潜在风险的目的。5.4采用合同担保避免欠款风险现在的建筑市场竞争非常激烈，其中存在部分业主不付预付款项或要求承包商垫付薪资的情况，这种行为在一定程度上增加了建筑施工企业可能会承担的风险。为确保项目资金能够到位，施工企业必须要求业主提供法律担保。一般来说，担保是由书面形式进行的。应当在合同中确定担保的期限和范围，设立担保条款或者抵押条款，同时办理抵押登记。建筑施工企业要求业主提供担保的目的是保证工程款项能够如期支付。建筑施工企业在签订合同之前必须严格调查担保人的信誉和资质。在施工中实行合同担保，可有效制约拖欠款现象的发生。由于合同保证保险代表了一种长期的承诺，保证保险公司并不能像信用保险一样通过动态限制管理来转移损失暴露。灵活性的缺乏需要寻找其他方法管理大型信用事件中的周期性风险，再保险是最为有效的工具。5.5索赔管理索赔一项正常的且普遍存在于业主方、监理工程师和承包方之间的合同管理业务。但是，当前我国建筑施工企业通常对索赔报以不懂、不敢、不会的态度，在这种态度下企业的利益很容易受到侵害，所以改变企业对于索赔的认知和态度对企业来说非常重要。建筑施工企业管理人员应注意索赔中的三个要点。及时索赔索赔管理具有有效期，建筑施工企业要在索赔事件发生之前发出正式的函件来通知索赔方代表。如果超过期限还没有上报，这时对方也拥有拒绝索赔的权利。建筑施工企业在施工过程中，要密切关注工作人员的需求以及业主的动向，以便在项目发生变动时能够及时得知消息并采取应对措施。保证索赔资料的完整在实际施工过程中如果受到了权利损害或者经济损失，建筑施工企业一定要保证自己拥有确凿的证据才能决定进行索赔，建筑施工企业管理人员应该重视对项目资料的保存、整理、汇总，以便在发生索赔事件时能够提供齐全的证明资料。掌握索赔技巧由于激烈的市场竞争，建筑施工企业在项目活动中常处于劣势地位。业主和建筑施工企业因为各自的立场不同，在谈判中容易出现争执。建筑施工企业在得到索赔的同时，还应该保证自己不会因为索赔而失去一个合作伙伴，这就要求建筑施工企业要尽最大可能避免与业主产生冲突，在谈判过程中要主动消除双方的差异，尽量找到让业主利益最大化且自身不受损失的最佳解决方案。结语相比较发到国家，我国的建筑行业还有很大的发展空间，尤其在合同的相关管理方面还存在经验不足的问题。合同违约的现象层出不穷，尤其是对于工程建筑行业，几乎任何业务都要与合同挂钩。严格按照施工工程合同进行项目工程的施工建设，收集保存各相关的工程数据和资料，是为以后的违约责任认定提供必要的事实依据。当然，还需要参与工程建设的各工作人员具有强烈的风险防范意识和危机意识，同时，制度设计上还要及时开展合同违约相关责任制度的制定和实施，加强项目建设过程中的管理和监督，在出现合同违约问题时，有理有据的保护自身合法权益。参考文献[1]喻术红主编、张荣芳副主编：《劳动合同法学》，武汉大学出版社2008年9月第1版，第213-214页。[2]关怀主编：《劳动法》（第三版），中国人民大学出版社2008年4月第3版，第153-157页。[3]王全兴主编：《劳动法学》，人民法院出版社2005年3月第1版，第148-152页。[4]姜颖著：《劳动合同法论》，法律出版社2006年7月第1版，第368-401页。[5]牛有成著：《再论劳动合同的违约责任》，载《法制与社会》2009年3月，第46页；徐智华：《劳动合同违约责任亟需立法规制》，载《中南财经政法大学学报》2003年第2期，第131页。[6]邓峰、刘奇新著：《浅论劳动合同违约责任》，载《邵阳学院学报》（社会科学版）2005年第6期，第66页。[7]杜波著：《论违反劳动合同的违约责任》，载《当代法学》2003年第3期，第128页。[8]朱广东著：《劳动合同违约责任分析》，载《中国劳动》2003年第7期，第48页。[9]徐智华著：《劳动合同违约责任亟需立法规制》，载《中南财经政法大学学报》2003年第2期，第131页。[10]朱广东著：《劳动合同违约责任分析》，载《中国劳动》2003年第7期，第49页。[11]杜波著：《论违反劳动合同的违约责任》，载《当代法学》2003年第3期，第130页。[12]国荣著：《劳动违约责任：归责原则、构成要件及立法完善》，载《当代法学》2006年3月，第76页。[13]朱广东著：《劳动合同违约责任分析》，载《中国劳动》2003年第7期，第49页。[14]杜波著：《论违反劳动合同的违约责任》，载《当代法学》2003年第3期，第129页：徐智华著：《劳动合同违约责任亟需立法规制》，载《中南财经政法大学学报》2003年第2期，第132页。[15]邓峰、刘奇新著：《浅论劳动合同违约责任》，载《邵阳学院学报》（社会科学版）2005年第6期，第67页。[16]秦国荣著：《劳动