信托业务及法律风险控制

信托业务及法律风险控制林建华

2014.11.25目

录一、信托基础知识二、我国信托法律规定三、我国主要信托业务模式及法律风险控制四、我国信托业展望2第一部分 信托基础知识3一、信托的概念和分类二、信托的发展历程

三、信托的设立和管理四、信托的功能与应用第一章 信托的概念和分类4一、信托的定义二、信托的基本特征三、信托的构成要素四、信托的分类1.1信托的定义5基本定义：信托是委托人将财产权转移于受托人，受托人为了受益人的利益或者特定目的，管理和处分信托财产的行为。从法律上说，信托是一种特殊的财产转移和财产管理制度，这种特殊性体现在信托在应用上具有高度的灵活性。我国《信托法》第2条对信托的定义是：信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。据此，信托是围绕信托财产，以特殊的权利义务关系，把委托人、受托人和受益人三方联结起来的一种法律构造。委托人、受托人和受益人三方之间的权利、义务关系构成信托关系，而产生信托关系的法律行为就是信托行为。委托人对受托人的信任，是信托成立的基础与前提；信托财产是信托关系的核心；受托人以自己的名义管理或者处分信托财产；受托人按委托人的意愿为受益人的利益或者特定目的管理信托事务61.2

信托的基本特征71、信托财产权利与利益相分离；2、信托财产的独立性；3、信托的有限责任；4、信托管理的连续性信托财产的独立性8信托财产独立于委托人未设立信托的其他财产；信托财产独立于受托人的固有财产；信托财产独立于受益人的固有财产；信托财产原则上不得强制执行；信托管理的连续性9遗嘱信托不因受托人欠缺而影响成立；信托不因委托人的欠缺而影响其存续；信托不因原受托人欠缺而影响其存续；公益信托的“类似原则”1.3信托的构成要素101、信托当事人；2、信托行为；3、信托财产；4、信托目的。任何一项信托均由信托当事人、信托行为、信托财产和信托目的四个基本要素构成。当事人11信托当事人是委托人、受托人和受益人的统称，他们是实施信托活动的主体。委托人在信托关系中，委托人是指基于对受托人的信任，将自己特定的财产委托给受托人，由受托人按照其意愿为受益人的利益或特定目的进行管理或者处分，使信托得以设立的人。受托人受托人是指接受委托人的委托，按照委托人的意愿，为受益人的利益或特定目的，对信托财产进行管理或者处分的人。受益人受益人是在信托中享有信托受益权的人。信托行为12一、信托行为的概念广义的信托行为，是指信托当事人之间以设立、变更或终止信托权利义务为目的，依法产生相应法律后果的行为。狭义的信托行为，仅指以设立信托为目的的行为，即信托的设立行为二、信托的意思表示：书面口头声明信托合同信托财产13一、信托财产的概念信托财产是指受托人因承诺信托而取得的财产，是受托人按照委托人的意愿加以管理或者处分的对象。二、信托财产的范围初始信托财产初始信托财产的增值和变动三、信托财产的条件合法性确定性积极性流通性信托目的14一、信托目的概念信托目的：是指委托人希望通过信托所达到的目的，是信托行为意欲实现的具体内容。二、信托目的的种类：（一）在自益信托的情形下，信托目的是为了委托人的利益；（二）在他益信托的情形下，信托目的是为了委托人以外的特定人的利益；（三）在公益信托的情形下，信托目的是为了公共的利益。三、法律禁止的信托目的：禁止违法信托；禁止诉讼信托；禁止欺诈信托；1.4

信托的分类151、依据信托设立方式的分类：合同信托、遗嘱信托、宣言信托2、依据信托行为产生根据的分类：意定信托、非意定信托3、依据受托人身份的分类：民事信托、营业信托4、依据信托利益归属的分类：自益信托、他益信托5、依据信托目的的分类：私益信托、公益信托6、依据受托人职责的分类：积极信托、消极信托7、依据委托人人数的分类：单一信托、集合信托根据信托设立的方式不同，可将信托分为合同信托、遗嘱信托和宣言信托。合同信托系指当事人以合同方式设立的信托，即先由委托人和受托人以合同形式形成意思表示的合意，再基于该合意的结果成立信托。遗嘱信托是指通过遗嘱方式设立的信托，是遗嘱人为使其死后的遗产发生信托法律效力，而依法定方式所为的无相对人的单独行为，委托人死亡时该信托生效。宣言信托是指委托人以自己为受托人就特定财产设立的信托，通过宣言信托，委托人将其财产列为信托财产，并由其自任受托人为特定的人或特定的目的来进行管理或处分。16依据信托设立方式的分类按照信托行为产生的根据不同，可以将信托分为意定信托和非意定信托。由信托当事人的意思表示和法律行为而设立的信托就是意定信托，又称为明示信托。意定信托分为生前信托（合同信托和宣言信托）和遗嘱信托。非意定信托即不是由委托人明确的意思表示而设立的信托，又称为非明示信托。非意定信托主要有法定信托、推定信托等种类。17依据信托行为产生根据的分类依据受托人身份的分类18以受托人身份的不同为标准，将信托分为民事信托和营业信托。民事信托是由不以盈利为目的的人担任受托人的信托。民事信

托以完成一般的民事法律行为为内容，通常是以个人财产为抚养、赡养、遗产继承等目的而设立的信托，它相对于营业信托又称为

非营业信托。营业信托，又称为商事信托，是由以盈利为目的、将信托作为业务经营活动的机构担任受托人的信托。以信托利益是否由委托人享有为标准，可以将信托分为自益信托和他益信托。自益信托指由委托人本人作为受益人享受信托利益的信托，受益人即为委托人本人。他益信托是指由委托人以外的人作为受益人享受信托利益的信托。19依据信托利益归属的分类按照信托设立目的的不同，可以将信托分为私益信托、公益信托。私益信托是委托人以实现本人或其他特定的人的利益为目的而设立的信托。公益信托又称为慈善信托，是指为了某种公共利益目的而设立的信托。公益目的可以是以下情况的一种：救济贫困；救助灾民；扶助残疾人；发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；发展医疗卫生事业；发展环境保护事业，维护生态环境等。公益信托中的受益人是社会公众中符合规定条件的人，而不是委托人特别指定的人。20依据信托目的的分类依据受托人职责的分类21按照受托人职责的不同，可以将信托分为积极信托和消极信托。积极信托又称为主动信托，是指受托人在进行信托财产的管理和处分时承担积极义务的信托。消极信托又称为被动信托，是指受托人虽然在事实上占有信托财产，并且在法律上也对该项财产享有所有权和负有管理或者处分的义务，但因信托行为的规定，受托人不能积极主动地履行这一义务，而只是消极被动地接受委托人或受益人的指示对信托财产进行管理或者处分。依据同一信托委托人的人数，可以将信托分为单一信托与集合信托。单一信托，又称为个别信托。是指受托人对所受托的不同委托人的信托财产分别、独立地予以管理或者处分的信托，它是委托人与受托人一对一协商的结果。集合信托，又称为集团信托。是指受托人把所受托的众多委托人的信托财产集中成一个整体加以管理或者处分的信托。22依据委托人人数的分类第二章 信托的发展历程23一、信托的起源二、信托在国外的发展

三、旧中国的信托发展史四、新中国的信托发展历程2.1

信托的起源24信托起源于英国，创新于美国，繁荣于日本。信托源于13世纪英国的用益制（use，又称尤斯制），用益制是一种通过受托人转移财产的做法。“用益设计”是“信托之源”，英国衡平法是“信托法之母”。

用益设计（use）的结构：甲将自己的财产转移给乙，约定由乙为丙的利益管理、处分该财产。2.2

信托在国外的发展25信托在英国的发展1、信托财产由土地为主转为动产为主2、信托法的“成文”化3、法人受托人和有偿信托的出现4、受托人权利的扩张5、主要的信托品种一般信托业务证券信托业务公益信托美国对信托的继受和发展1、早期信托的出现2、信托的发展和成熟银行兼营信托业务；信托业务与银行业务分别管理；个人信托与法人信托并驾齐驱，以民办私营为主；有价证券业务普遍开展；

3、信托法制的特色4、信托业务的创新美国的信托品种主要有：房地产投资信托，证券投资信托，企业年金信托，员工持股信托，人寿保险信托，子女信托，隔代转让税信托，激励信托，人生保全信托，个人住宅信托，自由裁量信托，以及离岸信托等等。26日本对信托的继受和发展1、信托发展的三个阶段信托两法制定后至20世纪40年代后期（1945—1950）1952贷款信托法制定后的信托大众化时代昭和50年代后期（1975~1980）至今

2、日本信托业的特点寡头垄断的行业市场格局；信托立法完善；分业经营；不断开发具有日本特色的信托业务；

3、日本的贷款信托272.3旧中国的信托发展史281、1921-1926年：中国近代信托业的兴起；2、1927-1937年7月：中国近代信托业的初步发展；3、1937年8月-1945年8月：抗战中信托业的畸形繁荣；4、1945年9月-1949年：统制经济体制下信托业的衰退。2.4

新中国的信托发展历程291、1979—2000年：信托的探索时期；2、2001—2006年：信托的规范发展时期；3、2007—现在：信托的转型与提高时期。1979-2000年30信托的探索时期探索时期信托业的功能定位从存款业务到贷款业务：强烈的银行色彩；改革的试验田：全能金融与混业经营模式； 信托业的功能错位：偏离信托本源业务改革工具和融资工具的政策取向：难以定位于信托本业；制度供给不足：信托本源业务难以开展；人均收入水平低下：缺乏开展信托本源业务的客观经济条件； 信托业的清理整顿第五次整顿的具体措施主要包括；一是化解原有信托业风险；二是实行与银行业、证券业分业经营、分业管理；三是明确将整顿后的信托业定位于主营信托业的金融机构，开展真正的受托理财业务。2001-2006年31信托的规范发展时期“一法两规”相继颁布2001年《中华人民共和国信托法》和2002年中国人民银行《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，被称为信托的“一法两规”。“一法两规”促进信托业功能回归确定了信托业务的法律基础；明确了信托公司作为财产管理机构的性质；扩展信托公司的客户对象，将自然人纳入委托人范围；划分了信托公司的业务范围；集合资金信托业务的私募性质。2007年至今32信托的转型与提高时期“新两规”的实施标志着中国信托业进入转型和提高发展阶段“新两规”指中国银监会2007年制定的《信托公司管理办法》和《集合资金信托计划管理办法》“新两规”出台的背景制度建设落后于实务发展；财产管理能力单一；信托主业相对薄弱；投资者门槛过低；关联交易频繁；异地展业受到限制“新两规”和“旧两规”的区别机构管理方面固有业务方面信托业务方面变更名称；对市场准入进行细分；进一步完善了信托公司破产退出的相关规定；对关联交易进行了更为严格的限制；完善了信托公司的经营规则；明令禁止信托公司进行实业投资；除同业拆借外，信托公司不得开展其他负债业务；对信托公司对外担保进行进一步限制；对信托资金的贷款运用方式进行了严格限制，力促信托公司创新转型；引用基金产品核心要素，体现基金化趋势；引入“合格投资者”定义，强调高端私募的定位；取消对异地展业的限制，鼓励信托公司全国化发展；对信息透明度提出了更高的要求；加大了对受益人利益的保护力度；33“新两规”的积极影响：进一步促进了信托业实现功能回归；促进了信托公司构建新的业务结构；吸引战略投资者，增强了信托公司实力；促进信托公司从“以融资为中心”向“以投资为中心”转变；促进信托公司开展全国化业务，提高信托业的竞争水平。34信托公司的净资本管理净资本管理的主要内容《信托公司净资本管理办法》的本质，是以净资本为核心，通过与风险资本等指标比较，衡量公司业务规模、整体风险、流动性和兑付能力；净资本=净资产-各类资产的风险扣除项-或有负债的风险扣除项-中国银监会认定的其他风险扣除项；风险资本＝固有业务各项资产净值*风险系数＋信托业务各项资产余额*风险系数＋其他各项业务余额*风险系数；《信托公司净资本管理办法》规定：信托公司净资本不得低于人民币2亿元；净资本不得低于各项风险资本之和的100%；净资本不得低于净资产的40%。《信托公司净资本管理办法》标志这我国信托业的监管模式在经历了准入监管、业务监管两个阶段后，进入资本监管的新阶段，行业监管将从原先的窗口指导和行政调控转变为市场调控。促使信托公司提升主动管理能力。35第三章 信托的设立和管理36一、信托的设立二、信托设立文件的内容三、信托的管理第一节 信托的设立371、信托设立的常见方式2、信托登记3、信托审批信托的设立方式38信托设立的常见方式设立信托的常见方式有两种：合同和遗嘱。通过信托合同设立信托；通过信托遗嘱设立信托；通过其他书面方式设立信托；信托登记39信托登记信托登记又被称为信托公示，是指通过一定的方式将对有关财产已设立信托的事实向社会予以公布；信托登记的实质是信托财产的登记；我国的信托登记往往与财产权变更登记联系在一起，登记机关为土地、房屋、民用航空、船舶、林业、渔业、矿产资源、知识产权等主管部门，目前尚无统一的登记机关；信托登记40信托审批公益信托审批我国《信托法》规定，设立公益信托，应当经有关公益事业管理机构批准。公益信托管理机构批准之日，公益信托成立。（许可制）营业信托审批我国信贷资产证券化、企业年金信托等，信托合同只有获得监管机构批准才能生效。大部分采用事前备案方式。第二节 信托文件内容41信托设立文件的必备内容信托设立文件主要是指信托合同或信托遗嘱，此外还包括信托计划书、项目批文、法律意见书等。信托目的。即当事人通过设立信托所要达到的目标和效果；委托人、受托人的姓名或者名称、住所；受益人或者受益人范围；信托财产的范围、种类及状况；受益人取得信托利益的形式、方法。信托设立文件的选择性内容信托期限信托财产的管理方法受托人的报酬新受托人的选任方式信托终止的事由其他事项42第三节 信托的管理43信托财产的管理1、信托财产的构成委托人追加的财产；受托人因管理运用信托财产而取得的财产

2、信托财产的管理方式3、信托财产管理方法的变更4、信托财产的清算1、诚实信用、谨慎和有效管理义务2、忠实义务受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；受托人不得将信托财产转为其固有财产；受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；3、分别管理义务受托人应将自己的固有财产与信托财产分别管理，如果受托人同时受托管理数个信托财产，则各信托财产彼此独立，受托人亦应就各信托财产分别管理。4、亲自管理义务5、保存记录义务6、定期报告义务受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人。7、依法保密的义务8、向受益人支付信托利益的义务44受托人的职责和义务委托人的监督通过行使信托执行知情权来监督委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，有权要求受托人作出说明，有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件。通过行使信托财产管理方法调整请求权来监督当发生因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，委托人直接要求受托人调整该信托财产的管理方法的权利。通过行使解任权来监督受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。通过行使新受托人的选任权来监督当受托人死亡、丧失民事行为能力、破产、解散、辞任或被解任等导致其职责终止时，信托关系并不因此而消灭，相反应按照法律规定选任新受托人继续执行信托事务，直至信托依法终止。通过行使对信托事务处理报告的认可权来监督通过行使解除信托权来监督解除信托权是委托人的一项重要权利，其行使将直接导致信托的终止。通过行使撤销信托权来监督2.凡委托人享有的监督权，受益人一般也均享有45委托人和受益人的监督第四章 信托的功能与应用46一、信托的功能二、信托的应用三、信托与近似财产转移制度的比较四、信托与近似财产管理制度的比较信托的功能47一、信托的基本功能信托历经数世纪的演变，始终不脱财产转移与财产管理的色彩。这是信托的制度性功能所在，也是信托的本来面目。财产转移功能财产管理功能从财产转移到财产管理二、信托的扩展功能金融服务功能社会服务功能信托的应用48信托应用的特点一、信托应用的灵活性财产转移与财产管理的整合性设立方式的多样化信托目的的自由化信托利益的弹性规划二、信托应用的稳定性财产转移的长期规划财产管理的长期规划三、信托应用的安全性责任与利益分离破产隔离功能信托受益权的追及性信托的应用49信托应用的领域信托在私人财富管理中的应用信托在融资领域的应用信托在投资领域的应用信托在社会保障领域的应用信托在公益领域的应用信托在政治领域的应用信托与近似财产转移制度的比较50信托第三人利益合同信托受益人权利兼具债权和物第三人利益契约的第三人仅对权性质，受益人对受托人有债权债务人有债权请求权，对该契约请求权，对信托财产还有物权请的利益并无物权请求权；求权；第三人利益契约的第三人如对信托受益人如果表示不接受信契约当事人一方表示不接受契约托利益，只是放弃其权利，并不利益，则视为自始未取得权利；视为自始未取得权利；而且，信并且其权利的取得以其作出接受托受益人的权利自信托成立时即合同利益的意思表示为前提，在自动享有，其取得无需以受益人第三人没有表示接受利益之前，作出接受的意思表示为前提，因契约当事人可以变更和撤销契约；此，委托人和受托人不得因为受第三人利益契约只能通过生前益人没有表示要接受信托利益而的合同行为设定；变更和撤销信托；信托还可以通过死因行为（遗嘱）设定；信托赠与信托更适合长期规划；赠与则适合于短期完成；信托的弹性空间大，信托利益单纯的赠与无法提供与信托同可以多元化；样的弹性设计空间；在设立信托时，受益人只要能赠与不能被用来转移财产给现够确定就可以了，而不必于设立时尚未存在的人；时就存在；赠与人一旦把赠与物交付给受委托人可以保留对信托财产运赠人，赠与物的所有权即归属于用的控制权；受赠人。至于受赠人如何运用赠信托受益人可以得到比受赠人与物，通常赠与人无容置喙更大的保障。信托因有专业管理人作为受托人经营管理信托财产，能够比单纯赠与时受赠人管理能力受限而提供更多保障。51信托遗嘱继承信托受托人的主要功能则是依遗嘱执行人或遗产管理人的主信托文件所设定的目的为受益要功能是清理死者遗产，偿还死人持有并管理信托财产；者生前债务，以及将遗产分配给受托人通常则只拥有信托财产有权获得遗产的人或这些人的受的名义所有权；托人；信托管理运营和处分的标的物遗嘱执行人或遗产管理人通常不以动产为限，不动产也包括对死者遗产具有完整所有权，受在内；益人只有权敦促他们合理管理遗受托人由委托人指定产，而对任何具体的遗产则无可享用的利益；在美国，虽然遗嘱执行人或遗产管理人有时对死者的不动产有权予以出售，但通常只取得死者动产的所有权，不动产所有权由死者直接转移给继承人；遗产管理人由法院直接指定；52信托与近似财产管理制度的比较53信托委托代理设立层面，委托人须将财产权转移设立层面，被代理人并不需要给受托人；法律效果层面，信托一经将财产权转移给代理人；法律效有效设立，即发生信托财产所有权分果层面，代理人也并不因代理活离的法律效果：信托财产的名义所有动而取得被代理人的任何意义上权由受托人享有；的财产所有权和财产利益；委托事务的处理内容限于财产性事委托事务的处理内容则可以广务；泛得多；受托人因承受信托财产的名义所有代理人原则上只能以被代理人权，因而是以自己的名义对外处理信的名义对外从事代理活动；托事务；代理人的权限通常是比较被动，受托人具有为实施信托事务所必须而且限制较多；或所适宜的一切权限；代理人或被代理人任何一方可信托一经成立，除非信托法或者信以随时单方面解除代理关系；托文件中另有规定外，否则，委托人或者受托人任何一方不得解除信托信托行纪委托人须将财产权转移给受托人；信托一经有效设立，信托财产的名义所有权由受托人享有；委托事务的内容较之可以更为广泛；受托人拥有为实施信托事务所必须或所适宜的广泛的权限；信托一经成立，除非法律或者信托文件中另有规定外，委托人或者受托人任何一方不得解除信托；信托不仅可以由合同，还可经由遗嘱设立委托人并不需要将特定财产权转移给行纪人；行纪人也并不因行纪活动而取得委托人任何意义上的财产所有权和财产利益；委托事务的内容为代客“从事贸易活动”；行纪人的事务处理权限狭窄；委托人或行纪人任何一方可以随时单方面解除代理关系；行纪关系只能由行纪合同创设54信托有限合伙委托人需将其财产权转移到受托人的名下，设立的方式不只限于合同形式，还可以以遗嘱方式设立遗嘱信托；信托设立后，信托财产发生“信托财产所有权分离”的法律效果；信托本身不是企业形式，法律对于委托人人数没有限制；信托财产的管理不仅由受托人负责，而且对外必须以受托人的名义进行；受托人对信托财产管理权限的范围由信托文件规定；受托人管理信托事务对第三人发生的债务等法律责任，原则上以信托财产承担；委托人必须具备“合格投资者”的条件有限合伙人不需要将出资的财产权转移到普通合伙人的名下，设立有限合伙的方式仅限于有限合伙协议；合伙企业财产不发生“财产所有权分离”的法律效果；有限合伙采取的是企业的组织形式，法律要求对合伙人的人数有上限和下限的限制；合伙财产的管理虽由普通合伙人负责，但对外必须以合伙企业本身的名义进行；合伙财产的管理权由普通合伙人全权行使；普通合伙人在任何情况下均要承担无限连带责任；对有限合伙人和普通合伙人均没有特别的资格与条件要求55第二部分 我国信托法律规定一、信托的法律体系二、信托的设立三、信托财产的法律地位四、委托人的法律地位

五、受益人的法律地位

六、受托人的法律地位七、信托的变更和终止（略）56第一章 我国信托法律体系57信托法的体系构成：信托基本法和信托特别法信托基本法包括：《信托法》内容：（一）总则；（二）信托的设立；（三）信托财产；（四）信托当事人；（五）信托的变更和终止；（六）公益信托；（七）附则。信托特别法包括：信托基本法的配套实施法规信托业管理法规特定信托活动管理法规信托法律制度的完善信托财产开户制度信托财产过户制度信托登记制度信托投资制度信托财务制度信托税收制度公益信托审批制度58第二章 信托的设立59一、设立信托的形式要件二、设立信托的实质要件三、信托的成立与生效四、无效信托和可撤销信托设立信托的形式要件一般形式要件：书面形式意思表示的形式与类型----信托合同遗嘱----其他书面文件意思表示的内容----信托文件的基本条款----营业信托文件的特别条款2.特别形式要件：登记与审批60设立信托的实质要件61一、信托财产要件信托财产的合法性--可以设立信托的财产范围--财产的“合法所有”信托财产的权利性--信托财产应表现为法律上的权利--信托财产应当具有法律上的独立权利形态信托财产的流通性--法律禁止流通的财产--法律限制流通的财产信托财产的确定性--信托财产存在、范围、权属的确定性二、信托受益人要件受益人的确定性设立信托，必须要有受益人，且受益人或者受益人范围必须确定受益人要件的例外----目的信托：非以人类为受益对象的特定目的而设立的信托----公益信托：为了公共利益目的而设立的信托62三、信托目的要件信托目的的内容----信托目的的自由性----信托目的的一般分类（1）私益目的（2）公益目的（3）特别目的信托目的的合法性法律没有规定具体的判定标准，实践中较难把握如企业职工通过信托持股规避法律上对股东人数的限制63三、信托财产转移要件转移义务人与转移时间依不同设立方式而不同财产转移的方式 动产----不动产股权----债权----知识产权64信托的成立与生效65信托合同签订，信托成立；信托财产交付，信托生效。信托生效的法律效果----信托财产的特定法律关系----信托的内部关系----信托的外部关系信托的无效与可撤销66信托无效情形：----信托目的违法专以诉讼或者讨债为目的的信托恶意串通，损害国家或者第三人利益的信托损害社会公共利益的信托以合法形式掩盖合法目的的信托其他违反法律、行政法规强制性规定的信托----欠缺信托财产生效要件非法财产；（2）不得流通的财产；（3）不能确定的财产----受益人或者受益人范围不能确定而无效----委托人不具备完全民事行为能力----受托人不具备完全行为能力----意思表示要件欠缺的无效----财产转移要件欠缺的无效主观因素

（2）客观因素

（3）信托合同解除----特别形式要件欠缺的无效情形未办理信托登记未办理信托设立审批信托的无效与可撤销67信托可撤销情形：信托法规定的可撤销信托----信托与逃避债务----撤销权行使要件债权人的利益因信托的设立受到损害债权人的债权于设立信托前已经存在行使撤销权的法定期间其他法律规定的可撤销信托----重大误解----显失公平----欺诈、胁迫和乘人之危第三章 信托财产的法律地位68信托财产权利与利益的分割性受托人所有权信托财产所有权归属于受托人受托人所有权受限性受益人的受益权受益权本质上是一种债权受益权是一种特殊债权与法人财产权的类似性信托财产的独立性69独立于委托人的其他财产信托财产不属于委托人的偿债财产信托财产不属于委托人的遗产或者清算财产信托财产的更换独立于受托人的固有财产信托财产不属于受托人的偿债财产信托财产不属于受托人的遗产或者清算财产债权债务抵销禁止信托财产的分别管理独立于受益人的固有财产受益权的性质和信托财产的性质信托财产不得强制执行性70基本原则：不得强制执行原则的例外：强制执行的法定情形（第17条）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；受托人处理信托事务所产生的债务，债权人要求清偿的；信托财产本身应担负的税款；法律规定的其他情形第四章 委托人的法律地位71一、委托人的主体资格原则规定：具有完全民事行为能力自然人、法人、其他组织特定信托的委托人资格集合资金信托计划信贷资产证券化信托企业年金信托保险资金信托《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条

前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。72二、委托人的法定权利知情权、信托财产管理方法调整要求权、信托财产损害救济权、受托人接任权、辞任同意权和新受托人选任权、信托解除权、受益人变更权和收益权处分权、信托财产或者信托收益权的归属权三、委托人的权利保留在法律上，只要信托目的不违法，委托人可以为自己保留权力甚至保留信托财产的全部管理权。管理权的保留信托解除权的保留受益人或收益权变更权的保留受托人解任权的保留73第五章 受益人的法律地位74一、受益人的主体资格基本原则：具有民事权利能力受益人能够加以确定

二、受益人的义务和责任信托文件规定的为取得受益权而应履行的义务不得对委托人和其他共同受益人有重大侵权行为依信托文件约定支付受托人报酬的义务依信托文件约定补偿受托人费用的义务三、信托受益权的内容（一）财产性权利信托利益分配权信托财产归属权信托利益享有权的义务主体与救济方式（二）非财产性权利与委托人共同享有的权利受益人单独享有的权利（三）信托受益权的取得、放弃和变更第51条第1款有下列情形之一的，委托人可以变更受益人或者处分受益人的受益权：----受益人对委托人有重大侵权行为；----受益人对其他受益人有重大侵权行为；----经受益人同意；----信托文件规定的其他情形。75第六章 受托人的法律地位76一、受托人主体资格原则规定：具有完全民事行为能力----完全的民事行为能力。----自然人和法人营业信托受托人的特殊资格----信托公司---企业年金信托受托人的资格要求----信托资产证券化受托人的资格要求----保险资产投资信托的受托人资格二、受托人的权利受托人的他益权，主要有4项：信托财产的名义所有权信托财产的管理和处分权信托财产不当强制执行的异议权代表信托起诉和应诉权受托人的自益权，有3项：报酬请求权补偿请求权受托人的辞任权77三、受托人的义务信托文件的遵守义务忠实义务，分为积极的忠实义务及消极的忠实义务谨慎义务分别管理义务亲自管理义务记录、报告和保密义务支付信托利益的义务清算义务78案例79华宸未来—志高集团专项资产管理计划风险案例2013年7月16日、7月31日，华宸未来先后发行了2期“华宸未来—志高集团专项资产管理计划”，合计融资3亿元，存续期为24个月。该产品通过安徽国元信托所设立的单一资金信托，投资于湖南信托发起设立的“淮南志高动漫文化产业园项目贷款单一资金信托”，用于向融资方淮南志高动漫公司发放信托贷款。因淮南志高非法占用土地，项目停工。同时淮南志高官司缠身，无力支付利息，构成违约。尽调和信息披露存在的问题：隐瞒了志高集团股权质押对应的资产信息，该部分资产主要是土地，2012年已经抵押给长安信托；抵押物评估虚高，评估价值14亿元，实际只有5亿元；淮南市国土资源局网站显示，因未经批准非法占用土地367223.52平方米建设城市广场，2013年12月该局曾对淮南志高下发了行政处罚决定书，处以罚款455万余元。最高人民法院网信息显示，今年4月初，淮南志高更被列入国家失信被执行人名单。该两信息均未向投资者披露。第三部分我国信托业务主要模式及法律风险控制80一、信托公司的业务二、我国信托业务主要模式及法律风险控制第一章 信托公司的业务81根据《信托公司管理办法》的规定，信托公司可以申请经营下列部分或者全部本外币业务：资金信托；动产信托；不动产信托；有价证券信托；其他财产或财产权信托；作为投资基金或者基金管理公司的发起人从事投资基金业务；经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等业务；受托经营国务院有关部门批准的证券承销业务；办理居间、咨询、资信调查等业务；代保管及保管箱业务；法律法规规定或中国银监会批准的其他业务。目前信托公司的业务主要有两大类：信托业务和固有业务。信托业务是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。信托公司的主营业务就是信托业务。信托财产管理运用或处分的方式82信托公司管理运用或处分信托财产时，可以依照信托文件的约定，采取投资、出售、存放同业、买入返售、租赁、贷款等方式进行。中国银监会另有规定的，从其规定。信托公司不得以卖出回购方式管理运用信托财产。信托资金可以进行组合运用，但组合运用应有明确的运用范围和投资比例。信托公司管理运用或者处分信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，维护受益人的最大利益。信托公司应当亲自处理信托事务。信托文件另有约定或有不得已事由时，可委托他人代为处理，但信托公司应尽到足够的监督义务，并对他人处理信托事务的行为承担责任。信托公司应当将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。信托业务的禁止行为83信托公司开展信托业务，不得有下列行为：1、利用受托人地位谋取不当利益；2、将信托财产挪用于非信托目的的用途；3、承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；4、以信托财产提供担保；5、法律法规和中国银监会禁止的其他行为。集合资金信托计划的相关要求84集合资金信托计划（以下简称信托计划）是由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：1、委托人为合格投资者；2、参与信托计划的委托人为唯一受益人；3、单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制；4、信托期限不少于1年；5、信托资金有明确的投资方向和投资策略，且符合国家产业政策以及其他有关规定。集合资金信托计划的相关要求85信托公司管理信托计划，应当遵守以下规定：1、不得向他人提供担保；2、向他人提供贷款不得超过其管理的所有信托计划实收余额的30％；3、不得将信托资金直接或间接运用于信托公司的股东及其关联人，但信托资金全部来源于股东或其关联人的除外；4、不得以固有财产与信托财产进行交易；5、不得将不同信托财产进行相互交易；6、不得将同一公司管理的不同信托计划投资于同一项目。固有业务86一、固有业务的类型信托公司的固有业务是与信托业务相对应的信托公司业务组成部分，是信托公司运用资本金所发生的业务。信托公司在固有业务项下可以开展存放同业、拆放同业、贷款、租赁、投资等业务。投资业务限定为金融类公司股权投资、金融产品投资和自用固定资产投资。二、信托公司开展固有业务，不得有以下行为：不得以固有财产进行实业投资，但中国银监会另有规定的除外;不得开展除同业拆入业务以外的其他负债业务，且同业拆入余额不得超过其净资产的20%，中国银监会另有规定的除外；对外担保余额不得超过其净资产的50%；未经中国银监会批准，信托公司不得设立或变相设立分支机构；不得向关联方融出资金或转移财产；不得为关联方提供担保；不得以股东持有的本公司股权作为质押进行融资。第二章 主要业务模式及法律风险控制87信托业务的分类依信托财产类型的分类：资金信托与财产信托；依委托人人数的分类：单一信托与集合信托；依受托人职责的分类：主动管理信托与被动管理信托；依信托财产运用方式的分类：融资信托、投资信托、事务信托；依信托财产运用领域的分类：基础设施信托、房地产信托、证券投资信托、私人股权投资信托、另类投资信托等第一节 基础设施信托业务88一、综述（一）基础设施的定义基础设施是一切企业、单位和居民生产经营工作和生活的共同的物质基础，既是物质生产的重要条件也是劳动力再生产的重要条件。（二）基础设施投资的特点1、政策性强2、投资资金量大、建设周期长3、具有超前性（三）基础设施信托基础设施信托业务，是信托公司以受托人身份，通过单一或集合信托形式，接受委托人的信托资金，以自己的名义，将信托资金运用于交通、通讯、能源、市政、环境保护等基础设施项目，为受益人利益或者特定目的进行管理或者处分的经营行为。二、基础设施信托业务的模式1、基础设施贷款信托模式信托公司将信托资金以贷款形式投向信托文件中约定的基础设施项目，并到期回收信托贷款本息。2、基础设施股权投资信托模式信托公司运用信托资金以股权投资方式，与项目主办方联合发起设立项目公司或对已有项目公司增资扩股，充实融资主体的资本金，以吸引和带动其他债务性资金的流入。3、基础设施财产权信托模式政府部门或公用事业法人以特定的财产或财产权作为信托财产，委托信托公司作为受托人设立财产权信托，信托财产包括股权、土地、公路/桥梁收费权、公共设施门票收费权等可金融化的资产。894、基础设施产业基金模式基础设施产业基金，是由信托公司通过集合信托计划方式发行信托单位，设立基础设施产业基金，以产业基金的形式对基础设施项目进行股权、债权或权益投资，或采用混合融资的方式进行组合投资。在实际运作过程中，信托公司负责产业投资基金的运作，信托公司本着“利益共享、风险共担”的原则向投资者提供主动管理服务，或委托投资顾问共同管理信托资产，并由独立的第三方机构保管信托资产。随着信托公司业务模式的不断优化，基础设施信托产品的基金化运作将逐步取代传统的针对单一项目的集合类信托产品。90三、基础设施信托业务的风险1、政策与宏观调控风险2、项目建设与市场风险3、信用风险4、财政预算风险5、管理风险6、流动性风险7、期限不匹配风险91三、基础设施信托业务的风险防范1、重视第一还款（项目盈利）来源，严格项目准入条件2、落实财政资金还款安排/财政补贴财政预算（包括财政资金专项还款安排和财政补贴）由本级人民代表大会批准；预算收入与预算支出匹配，防止地方财政做赤字预算，将地方政府债务规模控制在合理的、可承受的范围内。3、防范管理风险4、建立城市财政信用等级评价体系地方政府定量评估指标体系。地方政府定性评价指标体系。5、对不同类型的地方政府投融资平台加以区分对待，谨慎选择合作的平台公司92第二节 房地产信托业务93一、综述（一）房地产的定义房地产是指土地和地上建筑物及其附着于其上的权益，房地产一般分为住宅房地产、商业房地产、工业房地产和其他类房地产。（二）房地产投资的特点1、政策性强，受宏观调控影响大2、资金需求量大3、资金循环周期长（三）房地产信托业务房地产信托业务，是指信托公司以受托人的身份，通过单一或集合信托形式，接受委托人的信托财产，按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，以房地产项目或其经营企业为主要运用标的，对信托财产进行管理、运用和处分的经营行为。房地产信托的兴起对建立多样化的房地产金融体系具有积极作用。二、监管政策（一）中国银监会《关于加强信托投资公司部分业务风险提示的通知》（银监办发［2005］212号）首次提出了房地产信托融资的三要件：“四证”齐全、具备“二级资质”、具有最低比例的“项目资本金”（二）中国银监会《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》（银监发［2006］54号）该文首次明确将“投资附加回购承诺等方式”视同间接发放房地产贷款进行监管。（三）中国银监会《关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发［2008］265号）“265号文”禁止信托公司向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款。94（四）中国银监会《关于支持信托公司创新发展有关问题的通知》（银监发［2009］25号）（五）中国银监会《关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》（银监发［2009］84号）在国际金融危机背景下出台的“25号文”，适当调整了对信托公司房地产信托业务从严限制的政策。（六）中国银监会《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》（银监办发［2010］54号）该文件明确停止执行“25号文”中对监管评级2C级（含）以上、经营稳健、风险管理水平良好的信托公司发放房地产开发项目贷款的例外规定。信托公司以结构化方式设计房地产集合资金信托计划的，其优先和劣后受益权配比比例不得高于3∶1。信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款。95（七）中国银监会《关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知》（银监办发［2010］343号）（八）中国银监会《关于印发信托公司净资本计算标准有关事项的通知》（银监发［2011］11号）“11号文”对融资类房地产信托通过更严格的审批措施和较高的折算比例进行控制。如将单一类融资业务中公租房及廉租房融资风险系数定为0.5%，其他房地产融资定为1%；集合类融资业务中公租房及廉租房融资风险系数为1%，其他房地产融资则为3%。96三、业务模式（一）房地产债权融资信托模式房地产债权融资是信托公司以债权的方式，将信托资金运用于房地产项目或房地产企业，以谋求信托财产的固定回报。（二）房地产权益投资信托模式房地产权益投资信托是指信托公司通过发行资金信托产品，将所募集的信托资金直接投资于房地产企业股权或特定资产或直接购买房地产，形成实质性权益投资，以一定方式直接或间接参与投资房地产企业或房地产项目的经营与管理，并以房地产投资的权益资产本身的收益或溢价作为信托财产收益的来源。（三）基金化房地产信托模式基金化房地产信托是指信托公司通过集合信托计划、以信托单位的方式募集信托资金，以规范的基金方式对信托资金进行运作，以“一对多”的投资方式进行管理的房地产业组合投资信托产品。97（四）房地产投资信托基金房地产投资信托基金（Real

Estate

Investment

Trusts，REITs），是通过公开发行受益凭证、基金单位或者股票的方式募集信托资金，由专业化的不动产投资机构进行管理，通过多元化投资选择各种不同的房地产群体、不同类型、不同地区的房地产项目，并将投资综合收益按比例分配给投资者的一种信托基金。如果说基金化房地产信托属于私募信托基金，那么房地产投资信托基金则属于公募信托基金。作为房地产市场富有活力的一种创新，REITs已经在国际上形成了一套比较成熟的运营模式。1、REITs的类型根据投资业务的不同，REITs主要分为权益型、抵押型和混合型三种类型。2、REITs的特点专业化管理组合投资，风险分散流动性强。98四、风险及防范（一）房地产行业风险（二）项目自身及市场风险（三）资金挪用风险（四）管理风险（五）道德风险99第三节 证券投资信托业务100一、综述证券投资信托业务是指信托公司将集合信托计划或者单独管理的信托产品项下的资金投资于依法公开发行并符合法律规定的交易场所公开交易的证券的信托产品。目前证券投资信托业务的投资范围主要包括国内证券交易所挂牌交易的A股股票、封闭式证券投资基金、开放式证券投资基金（含ETF和LOF）、企业债、国债、可转换公司债券（含分离式可转债申购）、1天和7天国债逆回购、银行存款以及中国证监会核准发行的基金可以投资的其他投资品种。证券投资信托业务可采取以下投资方式：一级市场申购，包括网上/网下申购、以战略投资者身份参与配售等；二级市场交易。信托公司管理证券投资信托，可收取管理费和业绩报酬。除管理费和业绩报酬外，信托公司不得收取任何其他费用。二、开办条件1、依据法律法规和监管规定建立了完善的公司治理结构、内部控制和风险管理机制，且有效执行。2、为证券投资信托业务配备相适应的专业人员，直接从事证券投资信托的人员5人以上，其中至少3名具备3年以上从事证券投资业务的经历。3、建立前、中、后台分开的业务操作流程。4、具有满足证券投资信托业务需要的IT系统。5、固有资产状况和流动性良好，符合监管要求。6、最近一年没有因违法违规行为受到行政处罚。7、中国银监会规定的其他条件。101三、监管政策（一）中国银监会《关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发［2008］265号）（二）中国银监会《信托公司证券投资信托业务操作指引》（银监发［2009］11号）“11号文”是对证券投资信托业务的系统性规范，突出了证券投资信托业务中信托公司自主管理的特征。（三）中国银监会《关于信托公司信托产品专用证券账户有关事项风险提示的通知》（2009年8月18日）（四）中国银监会《关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》（银监通［2010］2号）“2号文”针对信托公司开展结构化证券投资信托业务提出以下要求：1.明确证券投资的品种范围和投资比例。科学合理地设置止损线。配备足够的证券交易操作人员并逐日盯市。102四、业务模式信托公司所开展的证券投资信托业务模式，既有信托公司亲自下达指令的主动管理型模式，也有通过受益权的结构化分层安排，由劣后投资者担任管理人模式，还有选择投资顾问型模式，由私募基金担任管理人等，不同的业务模式有着不同的风险和收益特征。从信托公司的实际运作看，阳光私募信托产品、结构化证券投资信托产品，成为信托公司的证券信托业务的主要模式。另外，信托中的信托，即TOT产品也成为目前信托公司证券投资信托产品的一个创新业务模式。103阳光私募证券投资信托产品104阳光私募证券投资信托产品是是由信托公司通过发行信托计划向特定投资者募集资金，经过监管机构备案，由托管银行托管，由专业的投资管理机构担任投资顾问，将信托资金主要投资于证券市场并定期向投资者披露投资业绩，投资者享受主要投资收益和承担主要投资风险的一种证券投资信托产品。阳光私募证券投资信托产品又称“非结构化”，以区别于结构化证券投资信托产品。结构包括：（1）投资者（2）信托公司（3）投资顾问（4）保管银行（5）证券公司基本特点：（1）投资灵活性（2）利益一致性（3）财产安全独立性（4）流动性安排（5）止损设置结构化证券投资信托产品结构化证券投资信托产品是指以信托公司作为受托人，将委托人的信托资金集合运用于证券市场投资，主要通过优先次级受益权的分层设计来运作，警戒线和止损线的设置保证了优先受益人的预期固定收益，杠杆效应使得次级受益人在承受较高风险的同时有机会获得较高的投资收益的信托产品。105结构化证券投资信托产品的结构分析优先受益权与次级受益权的划分结构化证券投资信托产品的信托受益权划分为优先受益权和次级受益权两类。次级受益人通常担任投资顾问按照目前业内的惯例，对以股票投资为主的信托计划，优先受益权信托资金与次级受益权信托资金的比例一般不高于2∶1，对以开放式基金为主的信托计划，优先受益权信托资金与次级受益权信托资金的比例一般不高于3∶1。信托计划预警线和止损线止损线的设置一般以优先受益人利益保障线为基础上浮10%~20％。预警线设置一般高于止损线4~5个百分点，当信托单位净值跌至预警线时，信托公司将及时通知次级受益人追加资金，避免信托单位净值的继续下跌。结构化证券投资信托产品的基本特点：杠杆作用与信用增级。灵活性。106五、风险1、证券投资的一般风险（1）系统风险（2）非系统风险

2、证券投资信托业务风险（1）市场风险（2）管理能力风险（3）技术风险107六、风险防范1、证券投资信托业务的风险防范信托公司开展证券投资信托业务，应严格遵守国家法律、法规及各项监管要求，尊重委托人意愿，谨慎管理信托财产，遵守规范运作、谨慎决策、禁止利益输送、维护受益人利益的基本原则，从合规、制度、流程、信息技术系统、交易、信息披露、风险揭示等方面实施风险控制。2、证券投资信托产品的风险控制条款证券投资信托产品风险控制条款一般有预警线和止损线条款、投资限制条款、跟投条款等。108第四节 资产证券化109一、概述资产证券化是将缺乏流动性但具有某种可预测的未来现金流收入的资产或资产组合，通过一定的结构安排