电子证据的相关法律问题

PAGEPAGEIV电子证据的相关法律问题——以微信证据为例摘要：大数据时代催生了新的电子数据证据的采集方法，大数据挖掘技术也给电子数据证据的发现提供了新思路。在大数据时代最需要做的是努力使电子数据证据收集模式借助于大数据处理技术发挥更大的作用。应对大数据的挑战，抓住创造大数据的机会，完善收集电子数据证据的权利和义务，并通过应用新技术，为收集电子数据证据提供相应的证据，可以有效保证各方的公平访问证明，维护公平公正的诉讼竞争，促进诉讼。并发现真相。微信用户已达数亿，已成为我们日常生活中最重要的沟通工具。作为一种电子媒介，微信保留了大量信息，如文本，语音等。这些信息可以证明人与人之间的行为或事实。我们可以称之为“微信证据”。由于微信与其他电子媒介一样使用者身份隐蔽且信息易被篡改，影响了“微信证据”的证明力。文首先阐述电子证据的概念、特点，以及与其他证据资料的对比等基本理论知识，然后对“微信证据”进行分析，并对“微信证据”的保全公证方式方法进行探讨，克服“微信证据”等电子证据的弊端，通过公证的方式提高“微信证据”的证据效力。关键词：电子证据；法律效力；微信证据

Abstract:Intheeraofbigdata,newmethodsofcollectingelectronicdataevidencehaveemerged,andthetechnologyofbigdatamininghasalsoprovidednewideasforthediscoveryofelectronicdataevidence.Intheeraofbigdata,whatweneedtodomostistomakeeffortstomakeelectronicdataevidencecollectionmodeplayagreaterrolewiththehelpofbigdataprocessingtechnology.Tomeetthechallengeofbigdata,seizetheopportunitytocreatebigdata,improvetherightsandobligationsofcollectingelectronicdataevidence,andprovidecorrespondingevidenceforcollectingelectronicdataevidencethroughtheapplicationofnewtechnology,caneffectivelyguaranteethefairaccesscertificateofallparties,maintainfairandjustlitigationcompetition,andpromotelitigation.Anddiscoverthetruth.Thenumberofmicro-creditusershasreachedhundredsofmillions,whichhasbecomethemostimportantcommunicationtoolinourdailylife.Asanelectronicmedium,Wechatretainsalotofinformation,suchastext,voiceandsoon.Thisinformationcanprovethebehaviororfactbetweenpeople.Wecancallit"WechatEvidence".AsWechatislikeotherelectronicmedia,itsuseridentityishiddenanditsinformationiseasytobetamperedwith,whichaffectstheproofof"WechatEvidence".Firstly,thispaperexpoundstheconceptandcharacteristicsofelectronicevidence,aswellasthebasictheoreticalknowledgeofcomparisonwithotherevidentialmaterials.Then,itanalysesthe"WechatEvidence"andprobesintothemethodsofthenotarizationofthe"WechatEvidence"toovercomethedrawbacksofelectronicevidencesuchas"WechatEvidence"andimproveitthroughnotarization.“EvidencevalidityofWechatEvidence.Keywords:electronicevidence;Legaleffect;Microletterevidence

目录1关键概念界定 11.1电子证据 11.2电子证据的特点 21.2.1电子证据的依赖性和高科技性 21.2.2电子证据的多样性 31.2.3电子证据的可分离性 31.2.4电子证据的脆弱性 31.3“微信证据”的含义 31.4证据可采性 31.5电子证据可采性的意义分析 42微信证据保全公证及特征 42.1申请人必须为相关微信号的注册人和使用人 42.2不负责微信内容的完整性和真实性 52.3保全行为的特殊性 53微信证据保全公证的注意事项 63.1取证主体分工不合理 63.2取证流程缺乏统一规范 63.3专门性法律缺少 73.4证据的证明力无法明确 74完善微信证据保全的建议 74.1合理配置取证主体人员构成 74.2完善对隐私权进行保护的规定 84.2.1转变立法观念 84.2.2完善相关法律制度 84.3健全微信证据保全的审查判断标准 94.3.1电子证据纳入非法证据 94.3.2电子证据的真实性认定规则 10结语 11参考文献 12致谢 13PAGE81关键概念界定1.1电子证据2016年，最高人民法院?最高人民检察院?公安部联合下发《规定》，明确网页、微博客、朋友圈、贴吧等网络平台发布的信息属电子数据，法院?检察机关和公安机关有权依法收集和收集有关单位和个人的电子数据。该法规自2016年10月1日起生效。本条第1条规定：电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据，电子数据包括但不限于下列信息电子文件：（一）网页、博客、微博客?朋友圈?贴吧?网盘等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。以数字化形式记载的证人证言?被害人陈述以及犯罪嫌疑人?被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据?确是有必要的，对相关证据的收集?提取?移送?审查，可以参照适用本规定?按照该规定，法院?检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集?调取电子数据?电子数据面临被篡改或灭失危险时，县级以上公安机关负责人或检察长可批准对其冻结保全?该规定主要是要解决以下几方面的问题：（1）电子数据的概述该规定中所说的电子数据，是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储?处理?传输的，能够证明案件事实的数据?该规定中明确表示，人民法院?人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集?调取电子数据?有关单位和个人应当如实提供?如电子数据涉及国家秘密?商业秘密?个人隐私的，应当保密?（2）电子数据的展示在电子数据的传输和显示方面，该规定强调原始存储介质或收集和提取的电子数据应与密封状态下的情况一起转移，电子数据应备份并一起转移。控辩双方向法庭提交的电子数据需要展示的，可以根据电子数据的具体类型，借助多媒体设备出示?播放或者演示?必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题做出说明?（3）电子数据的审查电子数据的审查，应该以其真实性为主要标准，并且以其合法性、关联性为基础，以便对相关的案情案件作出真实有效的判定。（4）电子数据的保存同传统证据相比，电子数据具有高科技性?不稳定性等特征，一旦被修改或删除，其证据效力就有可能丧失，进而影响整个案件的顺利办理?因此，电子数据的保全就显得尤为重要?该规定指出，在收集?提取电子数据过程中，办案人员可通过扣押?封存电子数据原始存储介质，计算电子数据完整性校验值，制作?封存电子数据备份，冻结电子数据，对收集?提取电子数据的相关活动进行录像等方式方法对可作为证据使用的电子数据进行保护?（5）电子数据的鉴定该规定还强调，对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，可以通过恢复?破解?统计?关联?比对等方式进行检查?对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告1.2电子证据的特点电子证据是现代信息技术的产物，随着科技的发展，新形式的电子证据也不断出现，总体上看，电子证据具有以下特点：1.2.1电子证据的依赖性和高科技性电子证据在形成?传输的过程中需要利用电磁场的变化将信息转变成特定的编码数据存储?这些无形的编码数据，必须借助计算机等设备才能读取?因此，电子证据对设备及其运行环境有较大的依赖性?电子证据的依赖性决定了它的高科技性?电子证据从产生?传输?储存?记录?打印到证据的收集?审查?判断都依赖于计算机技术?网络技术?存储技术等高新技术手段，离开了高科技含量的技术设备，电子证据将无法形成和传输?1.2.2电子证据的多样性电子证据可以表示为文本，图形，图像，动画，音频和视频以及其他媒体。它也可以是交互式，加密和编译的。信息形式的多样性决定了电子证据的多样性。它可以是短消息，E-MAIL，病毒包或网络。聊天记录等。1.2.3电子证据的可分离性电子证据是以数字或模拟信号的形式存储在各种电子介质如硬盘、光盘、移动存储设备、磁带等载体之上的。1.2.4电子证据的脆弱性电子证据记录方式的特殊性和网络空间的特性决定了它具有脆弱性?很多电子证据是以数字信号的方式记录的，而数字信号是非连续性的，即使被篡改也不易察觉?而网络空间的虚拟性和可能存在的安全漏洞，又为行为主体故意破坏?毁灭证据提供了机会?操作人员的差错和供电系统?通信网络的故障等技术和环境方面的原因也会造成数据的改变?逻辑炸弹?计算机病毒等有害程序更会严重影响电子证据的真实性?1.3“微信证据”的含义随着信息时代的到来，电子数据渗透到了我们日常生活的方方面面，信息社会对法律的需求也变得越来越迫切。而微信证据的存在形态及其所特有的无形性、隐蔽性、技术性等特点都充分说明了它是电子证据的一种。我们平时所说的“微信证据”实际上是以微信内容作为诉讼证据。1.4证据可采性证据可采性，是西方国家尤其是英美法系国家通常的用语，它是指证据必须为法律所容许，才可用于证明案件中的待证事实?可采性是涉及何种事实和材料将准许陪审团听?看?读甚至可能是摸或闻的一种决定。电子证据的可采性问题的实质就是电子证据的证据资格问题?要判断电子数据是否可以作为刑事诉讼中的证据，就需要对其合法性?客观性以及与事实关联性予以判定?1.5电子证据可采性的意义分析证据的可采性是证据法的一个核心问题，那么研究电子证据的可采性及其规则到底意义何在?证据的可采性的价值可以简单地从其有利于实现公正?提高效率?保障人权以及其他社会利益等几个方面加以考察?公正，可以说是人类在公法领域所追求的首要价值目标?在刑事诉讼的价值系统中，公正亦居于核心地位，因为刑事诉讼的根本目的就是在查清案情的基础上，惩罚犯罪?保障人权，以一种和平和非自助的方式解决国家与被告人?被害人与被告人之间的矛盾，从而恢复被犯罪行为破坏的社会秩序?而证据可采性及其规则和程序规定最初正是为了保障发现案件真相而被设计和采用的?可采性规则按其形成原因可以分为两大类：基于立证资格的可采性规则和基于外部政策的可采性规则?从总体上看，前者主要是为了保障诉讼认识的准确性，而后者则重在保障其他社会利益或价值?但是，不论哪一种证据规则，都无一例外地将发现案件的实体真实作为追求目标之一?可采性规则的实体功能正是表现在通过排除特定的证据来保证诉讼证明的严格性和准确程度?总而言之，可采性规则保障实体公正的功能主要是通过限制法官的自由心证，确保其心证素材的纯洁性来实现的?2微信证据保全公证及特征2.1申请人必须为相关微信号的注册人和使用人微信沟通，社交应用，它是通过虚拟网络信号连接，用户的身份难以确定，因此，申请人和注册人使用微信号之间的关系是我们必须回顾特定项目，申请人必须与注册人的微信号和实际用户（注册用户的人，作者不建议接受，一方面是可能的盗窃，使用微信存在侵犯法律隐私的可能性，另一方面，如果另一方明确了微信的真实身份的用人单位）。电流信号不是实名登记，申请人必须提供申请人与微注册人身份证明的信号，在原则上，我们只接受登记由微信号登记信息可以直接确定申请人的保存应用程序，同时，申请人必须提供形成、保存、记录“WeChat证据”最初的终端，如手机，平板电脑，电脑，等等，是否最初的终端是申请人。2.2不负责微信内容的完整性和真实性这是一样处理互联网电子证据保全公证，WeChat,QQ聊天记录，网页、电子邮件和其他电子证据因为其特殊性的一代，内容很容易修改，很难确定证据的真实性和完整性，我们只对申请人提取和修复上述电子数据保存的过程和行为。此外，微信记录比电子邮件和网页更容易被修改，操作也更方便。据了解，我们可以删除你的记录发放的微信，在微信聊天界面不会留下任何痕迹（我们彼此不能删除聊天记录接口），申请人提供我们的微信聊天如果删除后，作为公证没有专业技术人员是完全无法识别。因此，我们只保留提供微信记录的过程。2.3保全行为的特殊性微信与互联网电子证据保全公证有相似之处，可以参考处理保存的网络电子证据公证指导的第九条的规定，截图，实时打印、存储打印、视频、摄影，使用软件同步视频，提取、文字记录和其他固定证据。微信的证据和网络的电子证据，微信记录手机和其他移动终端和网络的大多数运营商，电子证据主要是固定的。如计算机、终端、手机和互联网在不同的操作模式下，手机也没有直接连接打印机打印的功能操作，加上字母本身的功能，微信记录的提取方法与互联网电子证据的提取方法不同，笔者着重从以下几个方面来强调：手机截图是最智能的功能。有些截图可以直接通过手机拍摄。例如，苹果手机可以在需要截图的界面中冻结手机的界面。有些截图只能通过预装软件的方式在手机上完成，比如Android手机上的截图软件。手机上的截图与电脑上的截图类似，它们固定了终端屏幕，然后形成一张可以打印的照片。手机的截图功能能够客观、直接的反映出文字、图片类型微信记录的具体内容，不会因为截图而改变。这不适用于语音类型的微信记录。WeChat记录迁移。微信记录迁移功能是微信软件的功能，用于防止用户更换手机时微信记录丢失。可以实现微信记录在不同手机之间的迁移。如果你想迁移微信聊天记录，首先登录微信，进入微信界面，点击“I”，然后点击“设置”中的“general”，你会看到单词“聊天记录迁移”，它可以迁移到附近的设备，或者通过云迁移。迁移功能是对微信聊天记录进行重新定位，例如将申请人的聊天记录转移到公证员的手机上。3微信证据保全公证的注意事项3.1取证主体分工不合理电子证据收集的高科技性质决定了在证据收集过程中，证据收集的主体不仅要具备专业的调查质量，相关的计算机相关专业知识，还要有丰富的电子证据收集经验。中国新“刑事诉讼法”第101条规定，“必要时，可以指定或指定具有专业知识的人员在调查人员的主持下进行调查和检查。”这篇文章表明，立法者也被认为是电子证据的特殊性，专业知识的调查扮演着不容忽视的角色，但这一规定仍然存在取证的过程中主体分工不是很好，不能应用于司法实践中的实际问题。虽然规定了侦查人员应当是取证工作的主体，技术援助应当由具有专门知识的人员提供的总体思路，但电子取证不能简单的“1+1”。电子证据收集的方式和程序与传统的证据收集有很大的不同。在需要调查者协助具有专业知识的人员进行证据收集时，由于专业领域的不同，对证据收集的理解也不同。“门外汉领导门外汉”的问题时有发生，很容易造成重要电子证据的遗漏。此外，司法机关对电子数据的判断?审查及认定标准也不予说明，最终使得判决缺少公信力。从各国立法和司法实践来看，用立法的形式解决电子证据的定位及证据规则是最好的途径。3.2取证流程缺乏统一规范网络犯罪中的电子证据是在犯罪过程中在计算机上留下的痕迹或者结果，它们拥有共同的特点：第一，很难保持电子证据的完整性，电子证据容易遭受人为破坏，或是因经营需要而被修改、删除、破坏；第二，电子证据很可能分布于多个计算机系统或网络系统，这就很难迅速地收集全部的电子证据?传统的搜查扣押措施不再适合，电子证据的刑事调查应当满足快速性?针对性?实效性，这就有必要制定出相应的规定，以确保电子证据的管理人等在依法向有关机关提供协助的期间保守秘密?以下案例说明了电子证据由于分布等原因造成取证的困难性?3.3专门性法律缺少极少数法律法规及规章对对数据电文?计算机数据及数字签名等进行了部分规定，例如，“合同法”第11条规定，书面形式是指合同，信件和数据信息（包括电报，电传，传真，电子数据交换和电子邮件）中包含的内容可以有形表达的形式。其内容仅规定了数据信息。它属于书面形式，但它不实用，因为它没有规定如何证明，检查或认证它。3.4证据的证明力无法明确在智能手机电子证据保全方面还存在以下问题：第一，侦查部门的技术力量不适应案件的实际情况，无法进行相应的证据处理。证据保全是否不够严格、第二，现场获得的电子证据保管链是否完整、第三，对电子证据进行司法鉴定的机构和专家是否获得认证、第四，解密认证技术和方法的使用是否得到认可、这些问题需要在今后的证据立法中加以澄清。4完善微信证据保全的建议由于现在的微信证据的保全手段并不足矣让人们安全使用，所以提出以下几点建议：4.1合理配置取证主体人员构成我国关于电子证据收集主体的立法可分为刑事案件和非刑事案件。取证主体在刑事案件中，刑事案件的范围小，所以应该以调查为主，是具有专门知识的人员补充的模式，避免招聘方面，加强部门之间、公安和检察部门协助。“云”的概念提出了电子证据取证实践循环，也就是说，依赖于高速网络，电子证据取证的工具资源和人力资源在一定的范围内是综合提高资源的利用效率，避免资源的浪费造成的取证工具无法应对电子设备的更新。取证主体人员的配置，应注意提高电子证据取证调查人员的质量培训，计算机相关专业人员调查部门，减少沟通障碍，最好的检测技术部门建立，形成技术集成模式，预算调查信息，提高处理的技术内容。同时，我们要借鉴美国、日本等国的经验，加强各单位、各地区乃至国际社会的合作与交流，加强情报交流。并且，还需要基于鉴定本身的高技术的要求，就需要对其进行专门规定而且实施专门管理。当赋予专家资格或者选择专家作证人时必须主要注意这几点：是否了解其专门领域技术的标准与规范，还有了解的程度；在该专业上的学习经历及其学历程度、从业经历；候选人参与鉴定的相关经验和经历多少的程度；是否符合参与刑事诉讼的要求等。此外，电子证据司法鉴定人员采用统一名册、编制和公示的管理。因为计算机技术飞快地变革更新，故在审查和编制专家名册时应合理缩短周期，以便适时准确地推陈出新。4.2完善对隐私权进行保护的规定4.2.1转变立法观念随着国内外电子信息技术的快速发展，应当转念思路。确立电子证据立法总体思路：立足本国司法实践，借鉴外国先进经验，融合与改造相结合；转变观念，以发展的眼光赋予电子证据独立的法律地位；合理有度的运用信息技术手段支持司法实践。转变观念，以发展的视角立法。首先，作为执法者的司法人员应该转变证据运用的观念，确立电子证据的可用观。电子证据的出现不仅是对传统证据制度的挑战，还是对传统立法架构的考验。与传统证据一样，电子证据的基本功能应当是证明案件事实。司法人员对电子证据的认知程度和接纳程度将决定电子证据在具体司法实践中的运用，只有司法人员把握好电子证据的特殊性质，并掌握一定的信息技术手段，才能更好的发挥其在案件中的证明作用。合理有度，规范技术手段的运用。4.2.2完善相关法律制度（1）增加强制记录电子数据的条款顾名思义，网络犯罪就是基于计算机网络才能完成的犯罪类型。从这一意义上说，网络便极有可能是最终的犯罪现场。由于网络自身的虚拟性，要确定犯罪现场并不容易。通常是通过网络的临时记录等数据信息确定犯罪现场。因此，需要根据司法实践的需要，将有关方面的规定上升到法律层面，进而确保服务提供者真正做出保存或保留重要电子数据信息。除此之外，还应当规定记录并保存的相关信息，主要保存期限与保存位置两个问题。通常来讲，电子证据往往是银行账号记录、监控录像、通话详细单等，针对这些重要信息的保存规定很难统一。以银行账号记录与监控录像为例，各大银行的保存期限不一定，以上因素均给电子证据的收集工作带来了较大困难。（2）将原件与副本清楚地区分开的问题是电子数据通常是在计算机系统的基础上产生的。当它被引入刑事诉讼程序并用作证据时，应首先明确判断数据是原件还是副本。我们参考并借鉴国外立法经验，现提出如下建议：首先，应该严格区分原件与复制件。原件是由当事人赋予的，并不仅仅局限于第一次制作时存在的形式。复制件是按照原件复制出来的；而复印件是按照原件复印出来的，因此复制件的范围要比复印件大一些。原件更强调的是在产生过程的同时性，只要是与原始材料几乎同时产生的，均视为原件，如副本。其次，应当确立提供复制件的条件。第一，证明副本是直接由原件复制而来；第二，双方当事人有意赋予副本与原件同等的法律效力；第三，证明所获得复制件的其制作方法及程序是合法不违规的；第四，要举出不能提供原件的理由。此外，还有一些情形属于客观上不能向法庭出示的。比如，涉及国家安全而不能调取原件的，基于巨大的网络服务器设备而无法调取原件的等等。基于上述情形，可适当变通证据的出示方式。4.3健全微信证据保全的审查判断标准电子证据的合法性，也可被称为正当性证据可以被采纳，需要确保其合法性。在我国，保证证据价值是不可避免的要求。为证明电子证据的合法性，不仅要使司法人员收集证据的手段和程序合法化，还要使证据本身的形式和内容合法化。4.3.1电子证据纳入非法证据在我国，非法证据排除的规定中，不仅包括这种取证程序违法的证据，同时也包括了其本身形式，内容不合法的证据。我国相关的非法证据排除规则中并没有明确提及电子证据，这显然是不利于电子证据在司法实践中的应用的?参照美国等国家的相关立法经验，英将电子证据纳入非法证据排除规则的适用范围。应当作出以下规定：第一，非法的电子证据取得的主体，为公安及检察院等机关与其所属的公安、检察、审判人员；第二，电子证据的非法证据排除规则适用中的法是指宪法?刑事诉讼法以及其他的有关电子证据的基本法?司法解释等；第三，适用非法证据排除规则被排除的电子证据，被否定的是其作为证据的能力；第四，可以适用非法证据排除规则的电子证据，包括但不局限与利用现有的信息技术手段获取的电子证据，任何新出现的?通过信息技术产生的证据形式，只要符合电子证据的定义，均适用电子证据的非法证据排除规则?有关其他非法电子证据排除更具体的适用，可以参照传统证据的非法证据排除规则，电子证据纳入非法证据排除规则的范围是有着重要意义的。由此可以看出，对于电子证据的合法性要求，最重要的还是建立与取证相关的合法性认定规则。4.3.2电子证据的真实性认定规则最佳证据规则就是指以文件内容而并非文件本身作为证据时，必须要提供文件内容的原件?最佳证据规则是英美法系国家中关于文字类材料可采性的一个重要证据规则。根据我国相关司法解释的规定，在我国最佳证据规则不仅适用于书证，同时也适用于物证。最佳证据规则是电子证据的真实性的认定中不可回避的问题，因为对于电子证据而言，它的最原始的状态是数字信号的组合，其信息的记录?表现都要借助相应的设备才能完成，打印输出物或者其他输出物从本质上看，其实是派生出的材料，并非原件?电子证据真实性的直接认定，就是对电子证据的获得做直接的证明，从而证明电子证据的真实性?根据获取电子证据的步骤，对电子证据真实性的直接认定在以下几个方面展开：第一是电子证据的生成，主要看电子证据是如何形成的?在电子证据形成的设备?系统是否可靠，在其形成过程中设备?系统是否处在正常?稳定的状态之中?第二是电子证据的存储，在存储电子证据的过程中，判断电子存储的介质是否可靠，存储的内容有没有经过篡改或删除。所以，电子证据的真实性认定规则应为：经司法鉴定机关鉴定为真实的电子证据，认定其具备真实性，应被采纳?但是，由于信息技术的快速发展，电子设备，网络系统等更新速度极快，法医鉴定部门难免难以保持学习和合理使用最先进技术的能力，对于某些涉及的案例的最新形式的电子证据，很容易被捕获。因此，在这种情况下，邀请一些更专业的评估部门或专家来制作评估报告可能是更好的处理方式。这需要建立专家技术援助系统。在电子证据评估中，判断电子证据的主要依据是专家评估结论意见决定是否应该采用，即电子证据真实性的直接认定规则还应当包括：经适合的专业人员鉴定为真实的电子证据，应该被认定具有真实性。结语时代进步，经济发展，不仅仅是微信，在人们对手机、电脑等社交通讯工具的需求越来越大的时候，每个人的个人法律意识也同时需要提高到相应的水平，以保障自己的安全利益，也正因为如此，现如今微信证据的保全公证也开始被广大人