已注册商标通用名称的认定

已注册商标通用名称的认定

基本事件：1999年12月，鲁锦工业有限公司（以下简称嘉祥鲁锦）获得鲁锦的商标注册许可，并在25种服装、鞋帽和帽子的产品中进行了修订。2001年11月获得注册“Lj+LUJIN”组合商标,核定使用在第24类纺织织物上。被告鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司(以下简称鄄城鲁锦)在其生产的同类产品———床上用品的包装盒、包装袋、吊牌上突出使用“鲁锦”两字,企业名称中也出现“鲁锦”字样,同时,第二被告礼之邦家纺公司因为销售了上述产品,一并被诉到法院,要求认定构成商标侵权和不正崔立红/文当竞争。被告鄄城鲁锦的主要答辩理由是:“鲁锦”在被注册成商标前已经变成通用名称,是社会公共财富、历史文化遗产,不是原告的私有财产;1自己使用“鲁锦”是为了表明商品的原材料,不是商标意义上的使用(被告商标为“精一坊”),属于正当使用。因此不构成商标侵权和不正当竞争。2案件的事实和焦点已经很清楚:“鲁锦”到底是不是通用名称?如果是,不能阻止他人的正当使用;3如果不是,已经注册的商标上的权利就是无可置疑的吗?如果有合理的怀疑,该标志上产生的到底是一种什么性质的权利?这样的权利会给司法、立法以及当事人,甚至是此行业的各方带来什么样的变动?这些问题正是笔者下面将要详细讨论的内容。一、鲁西南织锦的艺术特色一般认为,对通用名称比较“权威”的界定来自2005年12月国家商标局和商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》:商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称,包括全称、简称、缩写、俗称。司法实践中,北京法院系统是按照这个解释来认定通用名称的。理论界对通用名称的定义也大同小异。4从这些解释中可以发现,国家标准和行业标准与约定俗成的名称之间的地位没有谁先谁后的排列,因此,国家、行业标准与俗称、别称不一致,发生冲突的时候,到底以公众的约定俗成为判断标准还是以国家行业标准或者是辞典、工具书上的规定为标准,成为摆在通用名称认定面前的一个很关键的节点。在“21金维他案”中,尽管《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》中把21金维他片载为中文通用商品名,但法院仍旧坚持商品的通用名称应该以我国《商标法》的规定来进行理解。5笔者赞成此观点。因为商标是一种发挥心理功能的标识,它体现的是消费者的一种认知状态,比如在标识间是否带来混淆、商标是否具备显著性或者显著性是否变弱或消失,以及商标是否通用名称,唯一能准确判断的是相关的公众。所以用客观的标准来判断是否通用名称对商标人来说是不公平的,因为这其中省略了商标指代生产者的意义和指代产品的意义在消费者认知判断中的博弈过程———如果商标带来的产品概念强,而生产者概念弱,这样的商标对消费者来说就是通用名称。依照此标准,来看看双方争议的“鲁锦”是不是通用名称。从现有的工具书上可以找到鲁锦的图样和解释,如1991年的《中国民族图案艺术》、1993年的《中国美术年鉴》、1998年的《齐鲁民间艺术通览》。2004年出版的《齐鲁特色文化丛书———服饰》和《齐鲁特色文化丛书———工艺》中也有对鲁锦的介绍。基本一致的表述为:山东手工织花棉布,又称“鲁锦”,因其纹彩绚丽、灿烂似锦而得名。当地叫“提花斗纹布”,在鲁西南(指山东省的济宁市、菏泽市、枣庄市区域)极为兴盛。仅仅依据上述的客观标准来认定鲁锦是通用名称,理由并不充分。对通用名称事实的认定不能脱离事物发展的本源,只有了解鲁锦的“前世”才能更好地看清其“今生”。土布文化是黄河文化的代表,早就流传于我国的北方地区,甚至在西亚也存在。鲁西南的民间织锦与其他老粗布有什么不同?有什么独到的特色?回答这个问题得追溯到元明时代,随着棉花在黄河沿岸的种植,鲁西南人民将传统的葛、麻、丝、织绣工艺糅入棉纺织工艺中,形成鲁西南棉锦。到明清时候该技术达到炉火纯青的地步,代表事件是鄄城的织锦曾作为贡品晋献朝廷。鲁西南织锦传统性的特色体现在以下几个方面。(1)工艺复杂:全程需要72道工序,纯手工,鲁西南农家妇女能用22种色线变幻出1990种立体图案;(2)色泽艳丽:用色上红绿搭配,黑白相间,蓝黄穿插,染色上采用蓝、槐黄、榴黑、豆灰、泥紫,营造出的色调古朴典雅;(3)图案变幻多端:图案从最初的平纹、斜纹、缎纹、条纹、方格纹发展到枣花纹、水纹、狗牙纹、斗纹、芝麻花纹、合斗纹、鹅眼纹、猪蹄纹等八种基本纹样,通过对抽象图案的重复、平行、连续、间隔、对比等变化,形成特有的节奏和韵律;(4)富有艺术魅力:不同配色、不同纹样的艺术效果全然不同,代表生活形式是曲折的、间接的;(5)绿色舒适:纯棉布、纯手工制成。正因为这样的工艺特色,1985年山东省开始调研菏泽、济宁和聊城地区的民间织锦现状,并在1986年1月举办“鲁西南织锦与现代生活汇报展”,期间,山东省委省政府邀请北京和山东的多名专家专题讨论鲁西南民间织锦的发展方向和命名问题,一致通过用“鲁锦”这个词来定名山东的民间织锦。该时间早于原告嘉祥鲁锦注册鲁锦商标的时间。因此,称鲁锦文化是黄河文化的重要代表并不为过。在此基础上来判断所注册的“鲁锦”商标是否是通用名称就更有针对性了。首先,根据其核定使用的商品类别,属于纺织品,包括服装、床上用品等。在日常生活中,广义上的鲁锦是区别于我国现存的蜀锦、云锦、苗锦、土家锦的,因为准确意义上的“锦”应该是丝织品,而鲁锦却是纯棉的花布,因这种棉质花布“绚烂多彩”借用了“锦”字。而回到民间纯手工织造棉花布产品中来,它就不那么另类了。据笔者不完全了解,目前除山东省外,我国的河南省、河北省、北京、天津等地都出产老粗布或叫老土布,如憨婆婆、亲情坊等;即使在山东省,除了案中原被告所在的济宁市嘉祥县和菏泽市鄄城县外,其他非鲁西南地区如淄博市的周村和博兴、滨州市、东营市、潍坊市都在生产、销售这种纯棉土花布及其制品,如七巧梭、小篱笆等。简单地说,鲁锦原本就是纯棉手工织物,也就是我们俗称的老粗布或老土布,尽管它工艺独特,尽管它曾经是宫廷御用制品,但其土花布的本色不能抹灭。如同莱阳梨一样,也曾经是皇家贡品,但终归是水果,万万不能等同于鹿茸、灵芝。因此,从科学的角度来说,鲁锦与老粗布之间应为种、属的关系,老粗布才是纯棉土花布这类产品的通用名称,鲁锦因其历史上延续下来的色彩、图案、原材料等工艺方面的独到特色成为该类产品中的“特殊分子”,这更符合历史的真相。如果非要说鲁锦与啤酒、电视一样,都是通用名称的话,实属没有厘清概念之间的包含和被包含关系。其次,也是最关键的判断标准,消费者群体中是否普遍认可鲁锦是通用名称?商标的效力是及于全国范围的,通用名称的广泛性是否需要全国范围的认可,法律没有规定。笔者不赞同机械地规定广泛性必须及于全国,实践中也已经出现司法判例,如兰贵人案件中认定的兰贵人为通用名称。虽然“兰贵人”只是主要存在于福建、广东、广西、海南、云南等五省的茶品,但其与生俱来的地方特色———发端于台湾、福建,得到沿海各省的广泛认可,持续时间已达八九年。虽然没有及于全国,但属于至少南方五省茶叶行业普遍共同使用的茶品名称。尽管如此,北京市高级法院仍旧重申,在认定商品约定俗成的通用名称时,应坚持地域广泛性的特点,仅在部分地区使用的名称不能认定为商品的通用名称。同样的观点也表达在“水鸟”商标侵权案中,尽管广东省范围内的消费者将轻柔纤维棉被称为水鸟被并产生认同,但对大多数消费者而言,其所指并不明确,没有证据证明水鸟被是一类被子的名称。基于注册商标的效力是全国性的,仅仅根据广东地区的认知程度来认定“水鸟”是通用名称存在局限性。本案中的鲁锦原本属于约定的名称而后规范在相关的工具书和出版物中,其主要及于山东西南部的济宁市、菏泽市、枣庄市的相关公众,覆盖范围有限,同时纯手工棉花布这种产品并不是在鲁西南独有,其他省份和山东的其他地市也都出产,并没有证据证明鲁西南之外地区有将鲁锦作为纯手工棉花布俗称的情形,有些商家甚至直呼老粗布、老土布。可见,鲁锦在国家和本行业并没有达到被广泛使用的程度,所以鲁锦为通用名称的主张不能成立。当然本案中的当事人若能提供民意调查的证据来证明消费者的认可程度,法院在做认定的时候可能会更直观、更客观。二、鲁锦地理标志的构成通过分析,鲁锦不是通用名称,那么,由原告来享有其上的商标权就是合理的吗?即原告就应该享有禁止他人使用的权利吗?综合鲁锦的历史发展事实和本案的证据,从理论上分析,笔者认为鲁锦真正的身份应该是地理标志。本案以及原告前几年启动的两起案件6,都属于商标权与地理标志权之间引发的冲突。TRIPs协议第22条对地理标志是这样定义的:地理标志指标示某商品来源于(WTO)某成员地域内或来源于该地域中某地区或某地方的标志,该商品特定质量、信誉或其他特征主要与该地理来源相关联。与保护原产地名称的《里斯本协定》不同的是,地理标志是一种标志即可,不限于地理名称,无须是地理区域的实际名称,也包括具有地理含义的其他标记。我国商标法中对地理标志的定义与TRIPs协议基本保持一致。在此大前提下,鲁锦虽不是地理区域的实际名称,但也具备了成为地理标志的可能性。这种可能性要变为现实性———真正成为知识产权客体的地理标志,必须具备相应的要素:第一,地理标志的构成应该是一个指向某特定地理区域的名称或符号。例如Champagne、Basmati,直接用地名来指代一种带气泡的白葡萄酒和产于印度、巴基斯坦西北的大米;再如,日照绿茶、莱阳梨,直接将地名加产品;此外,由历史名称、典故、缩略语或经长期一致使用已指向特定地理区域的名称也可以构成地理标志,如湘绣、湖笔、龙井茶。鲁锦地理标志的构成属于第三种情形,鲁代表山东,有地理含义,从1986年命名至今,在鲁西南地区连续使用已长达20多年。第二,地理标志所标示的商品应当具有特定的品质、声誉或其他特征。这些特定的品质、声誉或其他特征是其他同类产品所不具备的,相关公众可以凭此将其从同类产品中区分出来。鲁锦的特色在前面已经详细介绍,在此不再赘述。它可以量化的工艺流程、绚烂的感官形状以及在购买时无法感知的生态指标,即绿色环保,都使相关公众很容易地将鲁锦与其他老粗布产品区分开来。第三,地理标志所标识的商品来源于该地理标志所指向的特定的地理区域。鲁锦产品从原材料的种植,到产品的加工、生产,全部都来自于山东省的西南部地区,因此才会产生区别于其他老粗布产品的鲁西南织锦。在鲁西南之外加工生产的纯手工棉花布就不能称之为鲁锦。第四,地理标志所标示的商品的特定品质、声誉或其他特征完全或主要由该商品地理来源的地理环境所决定。该地理环境既包括自然环境,也包括人文环境。利用黄河沿岸的自然条件种植的棉花,运用鲁西南人民在长期的生产实践中探索、总结、今天仍旧在发展的生产工艺,制作出独具当地艺术形式和审美观念的老粗布,其中蕴含的自然条件和人文因素,是其他地区粗布生产者所无法比拟的。因此,“鲁锦织造技艺”分别在2006年和2008年被公布为省级和国家级非物质文化遗产,引人注意的是,在两级非物质文化遗产申请中,原被告所在的嘉祥县、鄄城县共同为申请人。综上所述,为了保护当地居民长期从事创造性劳动所形成的智力劳动成果,将鲁锦作为地理标志既符合理论,也符合实际的需要。只有成为共享的资源,当地老百姓才能从地理标志的保护中受益。如今,在同类商品上却有鲁锦商标的存在,商标可以独家注册,地理标志却不能个体专有。地理标志权和商标权间冲突由此而生。商品特定品质、声誉或其他特征的形成以及人们对特定品质、声誉或其他特征与特定地理区域地理环境间紧密联系的认知是长期延续、积累的结果,甚至有些成为当地的传统知识,所在区域的人们享有地理标志权就是很自然的事情,它是某区域人们长期创造性活动的结果和回报,不是如商标权那样是政府通过行政程序授予的权利。所以有的国家是通过注册来确认地理标志权,但有的国家承认以司法途径来确认地理标志权。即使在TRIPs协议中,并没有要求地理标志必须经注册或获得司法确认后才能受到保护。其中在采用注册制的国家,还存在相对注册的模式,即没有在法律条文中明确规定,只有已经注册的地理标志才受地理标志特别立法的保护,为未注册的地理标志获得特别法的保护留下空间。按照处理商标权与地理标志权冲突的一般原则,注册的商标不能阻止对地理标志的使用或注册。据此,可以考虑通过司法来确认“鲁锦”地理标志权,作为不构成商标侵权以及不正当竞争的抗辩理由。类似于专利侵权案件中,被控侵权人在不质疑专利权效力的前提下,运用公知技术作为不侵犯专利权的抗辩理由。考察我国现有的地理标志保护的特别法,包括《原产地域产品保护规定》、《地理标志产品保护规定》、《农产品地理标志管理办法》,可以发现我国应属绝对注册模式国家———经登记、审核批准的地理标志才能受法律保护。7笔者建议在修改地理标志保护的特别法律法规时,可否采用相对注册制,为司法确认地理标志权留有空间和提供依据。此外,解决商标权和地理标志权冲突的另一个原则是,如果商标的注册是恶意的,如抢先注册,则该商标不得使用。从本案的证据看,在原告嘉祥鲁锦获得商标注册前,“鲁锦”一词已经在多个报纸、期刊上进行宣传,在相关地方史志、工具书、其他出版物上出现,据此来判断嘉祥鲁锦当年注册的主观状态应该是比较清晰的。但有一个事实也不能回避,那就是嘉祥鲁锦获得注册后近十年来一直在持续使用鲁锦商标,2006年获得山东省著名商标称号,同年又被认定为“中华老字号”,为该标志做出了一定的贡献,鲁锦牌服装在国内有一定的知名度。任何解决权利冲突的办法都不能以牺牲消费者的利益为代价,鉴于鲁锦商标长期使用,并在相关消费者心目中有一定认知度的情形,从保护消费者利益、维护公平竞争的市场秩序的原则出发,可以认定嘉祥鲁锦的鲁锦商标继续有效。三、商标权与地理标志权的关系从经济学的角度看,在社会生活中,尤其在市场竞争中,每个参与者都是利己的,即寻求自身利益最大化,而不关心另一参与者的利益。在信息不明和缺乏信任的情况下,容易引发各种大战,如广告大战、价格大战、诉讼大战等,让双方陷入困境。所以囚徒困境成为博弈论中非零和博弈中具有代表性的例子。让双方在“背叛”与“合作”的选择中进行博弈,如果一人背叛,一人合作:背叛者得5分,而合作者得0分;如果双方都背叛,各得1分;如果双方都合作,各得3分。对团体而言,2×3>5+0或2×3>2×1,所以合作对团体而言应该是支配性策略。运用案件中双方当事人的博弈可以更清楚地说明问题。诉讼程序启动后,一方要行使禁止权,一方要行使抗辩权,双方当事人都成为了背叛者。嘉祥鲁锦商标权人胜诉,表面上得到了赔偿,禁止了被告方的使用,但被剥夺使用鲁锦标志的鲁西南其他商家(据统计在菏泽地区有三四十家企业)会继续使用鲁锦标志来指代自己商标下的纯手工棉花布产品,商标权人需要不断发动侵权诉讼,除了诉讼费用和其他合理费用的支出外,商标权人还要投入大量的时间、精力和人力,势必会对商标权人的生产和销售带来不利影响,最终影响的是整个行业的发展。没有鲁西南老粗布独特工艺的吸引力支撑,商标权人单打独斗又能走多远呢?金华火腿系列案很有代表性,由于金华火腿四个字是浙江省食品公司的注册商标,致使当地多家按照传统工艺生产“金华火腿”的商家不仅业务全线受阻,甚至每年在“3·15”工商部门打假的时候都提心吊胆,终于在2001年“金华火腿”注册成原产地域名称后才扬眉吐气。假如鄄城鲁锦胜诉,鲁锦是通用名称的主张得到法院的支持,后果更为可怕。鲁西南织锦的独有特色将会被淡化,因为除鲁西南之外,山东其他地区、山东之外的其他省份类似或相同产品上也可以使用鲁锦标志,到那时,不仅曾经的鲁锦商标权人无能为力,就连鄄城鲁锦也成为受害者,同时也是始作俑者。等到我们想用国际社会通行的游戏规则来把鲁锦当作地理标志寻求保护的时候,会发现它只能算类属地理标志(GenericGeographicalIndication)———一个地名用作一类产品的标识,不是作为地理标志使用,不再有地理标志的功能,如法国的第戎芥末,早已属于通用名称了。按照国际公约的规定,地理标志一旦沦为通用名称,将不再有逆转为地理标志的机会。再者,根据TRIPs协议24条的要求,地理标志在产地国不受保护或停止保护,或在产地国停止使用,