论外国公司商业贿赂犯罪的世界意义

论外国公司商业贿赂犯罪的世界意义

在全球化时代，商业贿赂是一种影响国际社会和世界经济的恐怖主义现象。据有关数据显示,商业贿赂已超越了国界限制,全球每年用于商业贿赂的资金有近1万亿美元,69个国家的3600多家企业中有近40%在商业活动中具有贿赂行为。(1)例如,在非洲、中东一些国家中,海外投资企业围绕资源开发项目、基础建设项目,尤其是东道国政府部分国有企业的私有化项目,不断展开日益激烈的海外争夺战,加之一些新兴市场经济体中贪污腐败往往比较盛行,难免使得商业贿赂比较活跃。更为值得注意的是,中国作为当前世界最大的外资输入国,存在着更大的外国公司商业贿赂犯罪的空间,甚至已有学者惊呼“中国俨然已经成为‘洋贿赂’滋生的热土”。一、在全国新批设立外资企业情况根据商务部的数据统计,在中国境内的外商投资企业快速增长,例如,根据商务部的数据统计,仅2011年在全国新批设立外商投资企业27712家,实际使用外资金额1160.11亿美元。(2)中国目前作为世界最大的外资输入国,在迎接前所未有的市场繁荣和经济全球化的同时,也开始面临西方发达国家曾经或者仍在面临的外国公司商业贿赂问题。(一)企业主要生产企业基于长期对在华外国公司商业贿赂犯罪的持续关注,笔者对国内外新闻媒体关于在华外国公司商业贿赂的案例进行了检索和整理,并对其准确性进行了考证。总结发现,在2003年至2012年的十年间,几乎每年都有关于在华外国公司商业贿赂的案件被曝光,而且被曝光的涉案公司多集中在大型的全球500强企业(如表一所示)。表一中部分关于外国公司在华商业贿赂犯罪的数据,曾得到了媒体和社会公众的广泛关注,具有典型的代表意义,可以视为外国公司在华商业贿赂犯罪发展现状的一个缩影。从这些数据可以看出,跨国公司已经开始轮番登上中国商业贿赂榜单。据南开大学的一份调查报告显示,半数以上接受调查的公司表示曾经为开拓市场实施过商业贿赂。(1)另据国内一家民间经济分析机构的一份研究成果显示:在华外国公司行贿案件一直呈上升趋势,在中国近十年内调查的50万件腐败案中,至少64%与国际贸易和外商有关。(2)客观地讲,从媒体对于上述外国公司商业贿赂案件的曝光来看,中国司法机关和社会公众已经开始注意在华外国公司的违法犯罪行为,并且随着中国整体经济实力的提升,中国社会对外国公司长期的盲目崇拜已经开始变得趋于客观化。实际上,沃尔玛行贿案、家乐福受贿案、力拓贿赂门等案件都是由中国司法机关积极查处,这就表明了中国司法机关正在逐步加强对在华外国公司商业贿赂犯罪的惩治。(二)民生行业的业贿犯罪向关涉国民经济根伴随中国经济开放水平的提高,外国公司几乎融入到了中国民众日常生活的所有领域,商业贿赂犯罪也随之渗透到大部分的民生行业中,并逐渐开始向关涉国民经济命脉的行业扩展。面对日益泛滥的在华外国公司商业贿赂犯罪行为,中国司法机关的打击力度却稍显滞后,以至于许多曾引起社会轰动的案件都是由国外司法机关“代替”中国来“清理门户”。1.农企行业或领域集中存在于商品零售行业,核心领域逐渐被净化据“透明国际”(TransparencyInternational)统计资料显示,随着中国世界经济大国地位的确立和对外开放力度的加大,中国已逐渐成为外国公司商业贿赂的重灾区,其中,尤以医疗、商品零售、电信和建筑领域中的商业贿赂现象最为严重。实际上,从笔者近年来所持续关注的案例来看,医疗器械、通信、IT以及商品零售行业已经成为在华外国公司商业贿赂犯罪所普遍染指的“高危行业”(如图一所示)。从涉案的行业来看,在华外国公司商业贿赂集中发生的领域多存在于商品零售、医疗器械、家用电器、IT通信等民生行业,这种现象不仅威胁到相关民生领域的市场发展环境,而且对于国民生活也将产生极为严重的影响。更为值得关注的是,从新近侦破的“力拓商业贿赂门、商业间谍门”来看,一些在华外国公司已经将其商业贿赂犯罪的魔爪伸向钢铁等关涉国家经济安全乃至国家安全的重要领域,这应成为今后严密防范和打击的重要方向。例如,2010年3月,上海市第一中级人民法院对力拓案被告人胡士泰等人作出一审判决,认定胡士泰等人犯非国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑十四年到七年不等。(1)2.商业贿收权的形式值得注意地是,在华外国公司商业贿赂已经不再简单的局限于直接的权钱交易,而是在手段上日益呈现出多样化的特征。从行贿手段上讲,外国公司往往选择为相对人安排出国旅游、安排对方子女留学、进行关联交易、聘请高薪顾问等形式,这些行贿手段从形式上往往极为隐秘,一般很难被发现。尤其是“中间人”的出现,更是给在华外国公司商业贿赂犯罪的治理带来严重障碍。一般而言,跨国公司通过“中间人”通道主要完成五种形式的利益输送(如图二所示):直接给付,例如,2006年11月,北京市第一中级人民法院发布判决书称,IBM高管通过中间人的安排,多次以“服务费”的名义向中国建设银行原行长张恩照行贿,往往将赃款汇入中间人在香港汇丰银行的账户,之后转交张恩照,总计22.5万美元。(2)3.“潜规则”之显示客观地讲,中国作为发展中国家和新兴经济体,也存在着诸多的商业贿赂诱因,从日益频发的沃尔玛案、朗讯案、德普回扣案、IBM案、家乐福案以及新近发生的力拓案、戴姆勒案等在华外国公司商业贿赂案件中,已不难发现部分行业内部的“潜规则”之诟。在一些外国公司的商业交易中,通过“回扣”、“提成”、“咨询费”等形式换取在华的交易机会,在某些行业中已经得到普遍的默认,并几乎成为行业“潜规则”。例如,通过商务部关于全国药品行业“药品回扣”的调查数据即可对国内商业贿赂现状管窥一二:在全国药品行业,仅药品回扣一项,每年就侵吞国家资产约7.72亿元,约占全国医药行业全年税收收入的16%。(1)二、外国公司的犯罪行为更易扩散,不利于刑事法的防治在华外国公司商业贿赂问题已经日显严峻,但是中国大部分民众乃至司法机关对外国公司仍存在过度的盲目乐观印象中,某种程度上激发了外国公司犯罪行为的滋生和扩散,也更加不利于在华外国公司商业贿赂犯罪的刑法防治。对此,应当全面反思在华外国公司商业贿赂犯罪的治理现状,以期在此基础上提出有针对性的应对方案。(一)、对外国公司的认知偏差在20世纪80年代的一代人的记忆中,各地在改革开放的市场经济浪潮下,竞相招商引资,并且为吸引外资而设置了大量的优惠政策。如果说早期的经济政策可以理解为经济发展落后、盲目引入外资,但是就在最近几年仍然存在对于外国公司的过度优惠。例如,早在2006年,曾有媒体爆料安徽黄山市为招商引资推行交通“绿卡”事件,即符合相关条件的外企享受一定限度内的交通违章免罚、车辆过境免费及免除路检等优惠。(2)这种对于外国公司过度的礼遇,使得在华外国公司面对中国消费者乃至中国法律规范,敢于屡次试法。另一方面,对于在华外国公司的传统“恩遇”,也某种程度上为外国公司的商业贿赂犯罪行为提供了机会,在一些外国公司触犯中国法律后,甚至厚颜的声称:“不行贿就不可能在中国做成生意”。(3)部分外国公司对于中国政府和中国消费者的信任视而不见,甚至以犯罪行为回报中国市场的“厚爱”。笔者认为,在外国公司犯罪已日益成为市场经济发展的难题的背景下,目前针对外国公司的招商引资政策某种程度上可能会损害中国市场竞争秩序,甚至威胁中国的经济安全和国家安全。因此,当前我们迫切需要的就是从思想上打破对外国公司的浪漫性认识,从政策上对相关司法实践予以科学的引导,使得外国公司犯罪尽可能的回归“现实”,得到合法合理的全面评价。(二)立法的体系性失衡现行刑法典对于一些商业贿赂犯罪作了明确规定,但范围过于狭窄,使得这些法规难以应对全球化背景下的外国公司商业贿赂犯罪,已经明显地滞后于当前的社会现实。现行刑法典关于商业贿赂犯罪的制裁体系包括九个罪名,分别是非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪以及单位行贿罪。从上述罪名体系来看,可以将其划归为私营部门内的贿赂犯罪、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪以及贿赂本国公职人员罪三大类别,基本涵盖了《联合国反腐败公约》关于“贿赂犯罪”罪名体系的内容。但是,从我国商业贿赂犯罪的罪名设置来看,现行刑法典中并没有关于商业贿赂犯罪的具体罪名,对商业贿赂的内涵也缺乏统一、权威的立法规定和司法解释,导致目前商业贿赂犯罪罪名体系严重失衡。可以说,由于商业贿赂犯罪与一般的贿赂犯罪,在概念、罪质以及构成要件等方面均存在较大差异,将其附属于一般贿赂犯罪罪名体系中已经愈发显得不合适。对此曾有学者建议在公司、企业人员受贿罪和单位受贿罪之外,单独设立商业受贿罪和商业行贿罪。(1)尽管此类建议在短期内尚无法提上立法议程,但表明刑法理论界已经开始对完善商业贿赂犯罪罪名体系展开了研究和关注。此外,现行刑法典对于商业贿赂犯罪立法的体系性失衡,还表现为刑罚适用的严重过剩和不足。其一,现行刑法典关于商业贿赂犯罪制裁体系存在严重的刑罚过剩。在刑罚设置上,我国刑法对于情节特别严重的受贿罪规定了死刑,这不仅与当前限制非暴力犯罪死刑的理念相违背,而且在司法实践中也罕有因受贿罪被判处死刑的罪犯,由此严重导致受贿罪的刑罚过剩。其二,在商业贿赂犯罪的刑罚阶梯中,除了自由刑和生命性之外,对于财产刑的设置也存在严重缺失。目前,现行刑法典只有对于“数额巨大”或者“情节严重”的贿赂犯罪设置了财产刑,而且对于每种犯罪仅单一地规定了一种财产刑,无法使司法机关根据具体情况选择适用罚金或者没收财产,(2)从根本上违背了商业贿赂作为贪利型犯罪的罪质特征。(三)司法宽容原则从当前打击海外企业商业贿赂的司法实践来看,无论是对于中国企业海外贿赂犯罪,还是对于在华外国公司商业贿赂犯罪,整体上表现为过度的司法宽容。1.打击商业剥削犯罪不力面对在华外国公司的商业贿赂行为,基于长期以来的“超国民待遇”传统和“招商引资”政策,对外国公司给予了普遍的“宽容”,在执法过程中担心针对外国公司的反贿赂行动可能不利于引进外资,从而在刑事司法实践中普遍存在在华外国公司商业贿赂犯罪的打击不力,主要表现为大部分涉外商业贿赂犯罪案件的调查、处理大都由外国司法机关主导进行,国内司法部门很少积极开展调查。如前所述,中国司法机关面临在华外国公司的日益多发的商业贿赂犯罪,已经采取了一定的防治措施,但仍需指出的是,这种司法现状仍存在严重的滞后与不足。综合部分案件看来,在许多曾经“引爆”社会舆论的重大案例中,最终居然是由国外司法机关主导对于涉案公司实施处罚(如表二所示)。朗讯公司、德普公司、艾利丹尼森公司,以及最近的戴姆勒公司,都因在华实施商业贿赂犯罪被美国司法部和证交会判处巨额罚金,这让中国司法机关情何以堪?2.司法实践中打击对象失衡的倾向从商业贿赂犯罪的主体属性来看,其犯罪行为人可以分为行贿者与受贿者、自然人与单位两对对合概念,从司法平等和司法打击策略上来看,对于上述不同犯罪主体应体现出重点突出的特征。但是,源于对商业贿赂犯罪打击重点的理解偏差,使得司法实践中打击对象失衡的问题由此而生。具体言之,司法实务部门乃至刑事立法中,对于实施行贿的外国公司一直处于比较宽容的态度,普遍认为外国公司实施商业贿赂行为,大部分源于市场内部规则的消极应对,属于犯罪的“弱势群体”。因而在立法给予行贿者过度立法奖励的同时,司法实践部门也对于实施商业贿赂的外国公司存在过度的宽容。另一方面,出于对外国公司的“爱护”,司法实践中面对相当一部分外国公司实施的商业贿赂行为,惩治力度和数量均占很少一部分,受到刑事处理的多为个人或者相关中间人。在司法实践中,大部分涉案外国公司往往丢卒保车让中间人做“替罪羊”。三、商业贿罪的有效防治对策在目前海外投资迅速涌入中国、在华外国公司商业贿赂问题日益凸显的情势下,应充分借鉴和吸收目前国内外反击外国公司商业贿赂的成功经验,严厉防治在华外国公司商业贿赂犯罪行为,避免中国成为所谓“洋贿赂”的热土。(一)中国国内的预防体系伴随着国内外投资规模的迅速增长,中国日益崛起为世界最大的外国资本输入国,与之相适应,中国国内的刑事立法体系和刑事政策也应承担起防治外国公司犯罪的责任。具体到在华外国公司商业贿赂犯罪而言,为了避免外国公司犯罪的泛滥,也为了维护中国市场经济的长远发展和国家司法权威,有必要重新思考、确立符合中国经济现状和国家经济地位的外国公司犯罪的刑事政策。1.打击商业剥削行为在海外资本涌入中国的时代背景下,中国刑事立法与司法在调控外国公司犯罪行为中发挥的角色功能应当予以提高,加大对在华外国公司犯罪的制裁和惩罚力度。2009年召开的第十七届中央纪委第三次全会和国务院廉政工作会议明确指出:今后要加大查办商业贿赂案件的力度,既要惩处受贿行为,又要惩处行贿行为;既要查处国(境)外经济组织在我国内地的商业贿赂行为,也要查处我国企业在境外的商业贿赂行为。之所以做出此种司法方略,是因为犯罪具有传染性和共生性,要想根除商业贿赂犯罪,必须同时严厉惩治在华外国公司和中国海外投资企业的商业贿赂犯罪。在华外国公司为了在中国抢占市场份额,可能去实施商业贿赂犯罪,为了建立健康有序、公平公正的后方市场,有必要加大对国内商业贿赂犯罪的打击力度,尤其是应当修正以往过于放纵在华外国公司商业贿赂犯罪的做法,通过司法信号引导我国企业重新反思商业贿赂的犯罪成本,引导其向健康的市场竞争模式发展。另一方面,从美国打击外国公司犯罪的实践来看,在完善罚金刑制度之外,还可以参照美国《反海外腐败法》,通过高额的罚款来遏制日益猖獗的在华外国公司犯罪行为。(1)这是因为公司犯罪的发生是多种因素综合作用的产物,不仅与刑事法网的严密程度有紧密的联系,还与其他制度性的因素有着不可分割的联系,对于尚未构成犯罪的公司违法行为应设置较为严厉的行政处罚机制。(2)因此,防范公司犯罪,尤其是在华外国公司犯罪的有效策略,应当是在加强刑事打击力度的同时,加快行政责任的及时跟进,最大限度的从行政处罚予以完善。2.商业质控的立法缺失在肯定立法进步的基础上,还应当进一步着眼于商业贿赂犯罪发生的具体领域,针对海外商业贿赂多发的商业领域做出有针对性的刑事立法应对。进而言之,制裁商业贿赂犯罪的前提和基础,是对“商业贿赂”等专门概念加以统一,明确制裁和打击对象。但是,现行刑法中尚无关于“商业贿赂”等专有概念的明确界定,对其内涵也没有权威、统一的立法规定和司法解释,直接导致现有的刑事立法规范缺乏可操作性。目前,最高人民检察院和最高人民法院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》已进行了有益的实践,对医药行业的受贿罪作出了明确规定:“医疗机构中的医务人员,利用开处方的职务便利,以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物,为医药产品销售方谋取利益,数额较大的,依照刑法规定,以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”广东省高级人民法院《商业贿赂犯罪法律适用指导意见》中明确对商业贿赂概念进行了规定:“商业贿赂犯罪”是指发生在经济活动领域内、以追求经济利益为目的、严重破坏社会主义市场经济秩序的贿赂犯罪行为。”尽管这一实践探索仅属于司法机关的一种具体尝试,但也表明目前中国完善商业贿赂犯罪刑事制裁体系方面所做出的重大努力。(二)违法成本低针对外国公司在中国社会责任缺失以及违法犯罪多发的现象,曾有学者指出这种现象主要是归因于在华外国公司“被宠坏了”,尤其是“中国法律处罚不严,违法成本低”。(3)因此,今后对于在华外国公司商业贿赂犯罪的刑法应对,恐怕更多的应该是加强刑事司法的执法意愿和执法能力。1.我国联合立法与司法对商业贿罪的出罪规定应当说,目前较为先进的当属美国《反海外商业贿赂法》(FCPA),目前我们除了需要借鉴和引进成熟的立法,更多的还应当是对治理海外商业贿赂之刑事司法理念的引进。对此,美国联邦检察官在麦道公司行贿案的起诉书中明确指出:“虽然这一犯罪行为的直接受害人是外国公司,但是就美国法律而言,其核心不在于对外国官员的贿赂,而在于未能以正当方式报告和说明这种贿赂行为,因而是具有诈欺性质的不正当竞争行为。”(1)从多年的司法实践来看,我国在打击商业贿赂犯罪方面存在一定的缺位,这种司法疲软的尴尬现状与我国严厉打击商业贿赂的态度形成强烈反差,典型的表现为立法与司法的严重脱节。鉴于此,今后的司法实践过程中,应当全面地贯彻国家严厉打击海外商业贿赂的刑事政策,不折不扣地的执行现有刑事立法规定,让一些意图通过商业贿赂获取不正当利益的行为人付出巨大的犯罪代价。具体到今后刑事司法的策略来看,应当全面的治理国内外的商业贿赂犯罪,做到内外兼修。2.加强与东道国的司法合作海外贿赂具有鲜明的跨国性和跨地区性特征,尤其在当前全球化日益加强的今天,海外商业贿赂犯罪更是已经成为席卷全球的“瘟疫”,因此仅靠中国单方的控制与打击,难以遏制其日益蔓延的势头。从美国惩治本国企业海外商业贿赂的实践来看,东道国的受贿者鲜有受到刑事责任追究的案例,因此,仅靠单方面的海外商业贿赂治理,其制裁对象仅限于本国企业或者向本国国家人员行贿的外国企业,对于东道国的受贿人则无法制裁,这就使司法惩治力度被削弱。有鉴于此,考虑到中国在打击跨国商业贿赂方面的司法经验尚存不足,中国今后应在坚持反对海外商业贿赂立场的同时,积极主动的加强与投资企业所在东道国在打击商业贿赂领域内的司法合作。另一方面,从中国打击在华外国公司商业贿赂犯罪的司法实践来看,许多的犯罪案件都是通过外国司法机关的披露获得线索,例如“朗讯门”事件、德普公司贿赂案以及中国建设银行原董事长张恩照受贿案,都是因触犯FCPA,经美国国内查处而反馈到我国的。(2)可以说,美国司法部门公布的相关反海外商业贿赂文件,无意间成了中国媒体“揪出”国家工作人员受贿