商业贿赂的现状与对策

商业贿赂的现状与对策

在2005年反腐败斗争领域的国际法治过程中，最受关注的是联合国反腐败条约的生效于2005年12月14日。而我国于2005年10月27日批准联合国反腐败公约,也是我国法治建设中的一件大事。作者认为,我国应采取联合国反腐败公约规定的多样化的法治措施治理商业贿赂,并推进反腐败领域国际法治与中国法治的良性互动。一、跨国洗钱商业贿收商业贿赂的问题由来已久,但经济全球化的发展使商业贿赂逐渐成为全球性的问题。我们首先看几个实例。瑞典的博福斯公司为在印度获得一份价值11亿美元的武器合同,将4700万美元汇入瑞士银行有关人员的秘密账户,其中2000万美元通过长期经手秘密交易的印度商界要人欣德加兄弟在日内瓦注册的一家公司转手。意大利特拉利马财团为获得建造利马电气火车的特许,对秘鲁前总统阿兰·加西亚进行贿赂,将该财团的100多万美元通过洗钱的方式转变成阿兰·加西亚的个人财产。商业贿赂与利用国际金融系统进行跨国洗钱的联系可以追溯到20世纪30年代。1932年迈耶兰斯基(MeyerLansky)在瑞士银行开立账户来掩饰贿赂给美国路易斯安那州州长休伊朗(HueyLong)的秘密资金,作为休伊朗允许他及其同伙在新奥尔良开设赌场的回报。迈耶兰斯基利用愿意提供帮助的瑞士银行以所谓贷款的方式,将他存入银行的贿赂资金转移到休斯朗的账户上。通过这种洗钱方式,贿赂资金被披上了合法的外衣,休伊朗可以自由地使用这笔贿赂资金并逃避法律的制裁。在这里,迈耶兰斯基使用了一种被称为“外国贷款回流”的跨国洗钱手段,即以外国银行贷款的名义掩饰犯罪收益。联合国在1995年的一份报告中指出,政府官员受贿是一个日趋严重的问题。报告列举的一份统计资料表明,军火商为出售武器和电信设备向政府部长和有关官员行贿,每年使有关国家损失45亿美元。在1988年至1992年世界十大军火商获得的合同中,贿赂占总额的15%。根据有关资料统计,全球每年GDP的三分之一是利用银行保密和公司保密等工具转移到“税收保密天堂”,逃避其税收义务。在我国,商业贿赂问题也严重危害我国市场经济的正常发展。以广西银兴公司行贿成克杰案为例,1994年至1998年5年间,广西银兴实业发展公司(国有公司)为达到获取“南宁市江南停车购物城工程”和“广西民族宫工程”等项目的建设权、压低工程用地的土地出让金、获取银行贷款等目的,以付购地款、购钢材款等名义,将国有公司人民币近3837.7461万元的巨款交付给成克杰及其情妇李平。广西银兴公司通过贿赂,在市场竞争中占据优势地位,其他守法的竞争者的合法权益必然受到侵害。通过上述案例我们可以看出经济全球化下商业贿赂所具有的特性:(1)商业贿赂的国际性。商业贿赂的国际性既表现在商业贿赂的主体、商业贿赂的对象、商业贿赂的资金涉及到多个国家,也反映出商业贿赂是国际社会共同面临的严重问题。(2)商业贿赂的贪利性。商业贿赂就是为了获取不当利益,获取不当利益的贪心没有止境,从而导致贿赂不择手段。(3)商业贿赂的隐秘性。现代社会多种支付手段的发展给商业贿赂的隐秘性提供了更方便的工具。(4)商业贿赂的复杂性。由于许多商业贿赂是通过中间商、通过各种真假难辨、虚虚实实的公司进行所谓的业务交易,给商业贿赂遮盖了多层面纱。(5)商业贿赂的危害性。商业贿赂的危害性不仅在于它破坏了合法的经济交往、合法的市场,还严重危害诚实守信的价值观、道德观,严重腐蚀行使公共权力的国家公职人员,破坏法治和可持续发展。2005年最令人震惊的商业贿赂是联合国“食品换石油”项目涉及的联合国官员。雅科夫列夫是联合国“食品换石油”项目负责采购的官员。联合国独立调查委员会查明雅科夫列夫在任职期间从承包联合国项目的多家公司受贿95万美元。商业贿赂的国际性和严重性要求国际社会采取有效的法律措施治理商业贿赂。二、《联合国跨国公司行动法则》由于跨国公司贿赂的往往都是有关国家的政界要员,并牵涉到不少的国家,单靠一国的国内法采取单方行动很难奏效。因此,自20世纪70年代开始,国际社会寻求通过国际法律合作措施治理商业贿赂。联合国大会1974年12月12日通过的《各国经济权利和义务宪章》明确规定每个国家有权管理和监督其国家管辖范围内的跨国公司的活动,并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和社会政策。1974年宪章的这一原则对于国际社会采取法律措施预防、禁止和惩治跨国公司贿赂外国官员的罪行具有十分重要的意义。1975年7月10日,美洲国家组织通过了《关于跨国公司行为的决议》,该决议第1条指出跨国公司对于外国官员的贿赂行为是一种犯罪行为,需要加以预防、禁止和惩治。1979年5月25日联合国通过的《关于非法支付的国际协定》进一步推进了预防、禁止和惩治贿赂外国官员罪的国际法律合作的进程。1979年协定明确规定了对于非法支付的犯罪行为的预防、禁止和惩治以及国际合作规则。这一文件构成了联合国关于跨国公司行为守则的重要基础。根据联合国经济及社会理事会通过的决议成立的跨国公司委员会,于1983年5月21日通过了《联合国跨国公司行动守则草案》。该守则明确规定关于非法支付的国际协定中所确立的原则应适用于禁止跨国公司贿赂的领域,明确规定不干涉国内政治事务,不干涉政府间关系以及不行贿是跨国公司必须遵守的行动准则。跨国公司在其交易中不得表示愿意提供、答应或给予任何款项、礼物或其他利益,以作为该公务人员对有关交易履行或不履行职责的报酬。跨国公司就有关交易支付给任何公务人员或中间人的款项,均须保持准确记录,如业务所在国主管当局提出要求,跨国公司须提交这些纪录,以便业务所在国主管当局就有关付款进行调查或起诉。1997年11月21日经济合作与发展组织通过《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》(以下简称“1997年经合组织公约”),这是国际社会第一个专门治理国际商业贿赂的国际公约。该公约明确界定“贿赂外国公职人员罪”,有关贿赂是指“提议给予、承诺给予、事实上给予不当利益”的核心思想被其后的所有国际公约所继承。公约要求各缔约方应采取必要的措施将贿赂外国公职人员的行为依法定为犯罪。针对商业贿赂的国际性,公约确立了治理商业贿赂的一系列创新性的国际法律合作措施;针对商业贿赂的贪利性,公约规定了没收的措施;针对商业贿赂的隐秘性,公约规定了反洗钱的措施;针对商业贿赂的复杂性,公约规定了法人责任;针对商业贿赂的危害性,公约规定了民事、行政和刑事多种形式的制裁措施。从针对商业贿赂行为本身的措施发展到针对商业贿赂的资金流向的法律措施,从制裁商业贿赂的自然人到制裁商业贿赂的法人,它在治理商业贿赂方面具有重要作用①1。尽管1997年经合组织公约确立了治理商业贿赂的一系列创新性的国际法律合作措施,但仅靠该公约确立的国际法规则不能解决国际社会面临的全球性的商业贿赂问题。首先,从公约的适用范围而言,由于它只是经合组织通过的国际公约,而经合组织的成员国非常有限,因此该公约的适用范围相当有限。其次,从公约处理的问题而言,它的重点在于解决跨国公司行贿外国公职人员的问题,并没有解决公职人员受贿的问题。第三,从公约采取的措施而言,主要是从制裁的角度考虑治理商业贿赂,这还没有摆脱传统的治理商业贿赂的单一思路。第四,商业贿赂的出现和泛滥有非常复杂的原因,仅靠治理商业贿赂并不能从根本上解决问题。2000年11月15日联合国大会通过《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(以下简称“2000年联合国公约”),继承并发展了1997年经合组织公约关于治理商业贿赂的国际法律规则②2。该公约的制定反映了全球范围的国际社会的共同意愿,一百多个国家参与了公约的制定。2000年联合国公约所确立的“腐败犯罪”包括行贿和受贿行为,解决了1997年经合组织公约没有考虑的公职人员受贿的问题。它不仅将洗钱规定为犯罪,还采取了治理洗钱和反腐败的预防措施,从而改变治理商业贿赂的单一思路。该公约还完善了1997年经合组织公约提出的“法人责任”措施。应该说,2000年联合国公约综合治理的规定进一步构筑了治理商业贿赂的国际法治网络,但由于它并不是专门针对腐败的国际公约,国际社会决定在此基础上制定一个专门打击腐败行为的国际公约。2003年10月31日联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》(以下简称“2003年公约”)。它是国际社会在控制腐败方面的第一个全球性和全面性的国际公约,是联合国历史上第一部全面指导国际反腐败斗争的法律文件。该公约在2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的基础上进一步加强了反腐败的国际法律合作,形成了治理腐败犯罪包括治理商业贿赂的更为完整、全面的国际法律合作的原则、措施和制度。三、预防和打击商业规划2003年公约所贯穿的是以法治原则为基础、采取综合性的法律措施控制腐败包括治理商业贿赂的思路。公约强调预防和根除腐败是所有各国的责任,而且各国应当相互合作。就公约对缔约国的具体要求而言,主要包括以下几个方面:2003年公约明确要求缔约国应采取“预防措施”反腐败。根据公约缔约国应承担的义务,我国应制定预防性反腐败政策和做法;应确保设有预防性反腐败机构;应在公共部门中建立促进透明度和防止利益冲突的制度;应建立预防腐败的采购制度;应建立预防洗钱的制度。2003年公约有关定罪和执法的内容非常广泛。根据公约缔约国应承担的义务,我国应采取措施将公约界定的腐败行为规定为犯罪。公约所界定的腐败犯罪是包括贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产、影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂、私营部门内的侵吞财产等各项腐败行为在内的腐败犯罪的总称。根据公约规定,我国应对参与腐败犯罪的法人追究责任。除对犯罪人的制裁措施外,公约还要求缔约国采取措施保护证人、鉴定人和被害人,保护举报人,以及采取措施消除腐败行为的后果。2003年公约所规定的国际合作的内容包括:引渡;被判刑人的移管;司法协助;刑事诉讼的移交;执法合作;联合侦查和特殊侦察手段。公约要求缔约国应当依照公约的规定在刑事案件中相互合作。在适当而且符合本国法律制度的情况下,缔约国应当考虑与腐败有关的民事和行政案件调查和诉讼中相互协助。2003年公约明确要求缔约国应在资产返还方面相互提供最广泛的合作和协助。公约所规定的资产追回的内容包括:预防和监测犯罪所得转移;直接追回财产的措施;通过没收的国际合作追回资产的机制;没收事宜的国际合作;特别合作;资产的返还和处分;金融情报机构;双边和多边协定和安排。2003年公约所规定的要采取技术援助和信息交流的内容包括:培训和技术援助;有关腐败资料的收集、交流和分析;通过经济发展和技术援助实施公约。公约第26条“通过经济发展和技术援助实施公约”强调缔约国应当通过国际合作采取有助于最大限度优化本公约实施的措施。公约还要求缔约国应当相互协调并同国际和区域组织协调,尽可能作出具体努力:加强同发展中国家在各级的合作,以提高发展中国家预防和打击腐败的能力;加强财政和技术援助,帮助发展中国家顺利实施公约。作为公约的缔约国,我国有义务按照公约的规定,建立综合性的法律机制,采取综合性的法律措施反腐败包括治理商业贿赂。通过经济发展和技术援助实施公约是2003年公约有关实施公约规定的一个重要特点。我国作为发展中国家,应特别关注公约有关加强发展中国家合作并向发展中国家提供技术援助实施公约的规定。(一)《公约》规定的贿收罪与其他刑法措施的区别刑法措施是控制贿赂犯罪必不可少的措施,也是2003年公约在治理商业贿赂方面所确立的重要措施。公约明确规定缔约国应采取措施将公约确立的贿赂行为规定为犯罪。与公约的规定相比,我国在通过刑法措施控制商业贿赂方面还是存在一定差距的。我国刑法第八章“贪污贿赂罪”规定了“受贿罪”和“行贿罪”。与公约相比,我国刑法规定的贿赂罪的区别主要在于:第一,2003年公约将贿赂分为贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以及私营部门内的贿赂,而我国的受贿主体一般是指“国家工作人员”,没有指出对外国公职人员或者国际公共组织官员的贿赂,也没有规定私营部门内的贿赂。第二,2003年公约中的贿赂犯罪与“不正当好处”有关:给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处;为其本人或者其他人员或实体索取或者收受不正当好处。而我国刑法中的贿赂罪与收受财物有关:给予国家工作人员以财物的,是行贿罪;非法收受他人财物的,为他人谋利益的,是受贿罪。第三,2003年公约规定的贿赂犯罪并不一定实际得到好处,许诺给予、提议给予或者实际给予公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处也属于犯罪的范围。而我国刑法中的贿赂罪一般是实际收受财物。刑法措施既是打击犯罪的基本措施,也是打击腐败犯罪的基本措施。缔约国只有采取协同一致的刑法措施,才能有效打击腐败犯罪。与其他国际刑法公约类似,2003年公约也将刑法措施作为控制腐败犯罪的基本措施,但与其他国际刑法公约不同在于:2003年公约发展了惩治腐败犯罪的非刑事措施,更具体而言,是发展了惩治腐败犯罪的民事措施和行政措施。2000年联合国打击跨国有组织犯罪公约已经规定了刑事制裁和非刑事制裁的一般原则,2003年公约在此基础上进一步使该原则具体化。公约强调要消除腐败行为的后果,而消除腐败行为的后果仅靠刑罚措施是无法实现的。这进一步表明了它在控制腐败犯罪方面的新思路:不仅要使腐败犯罪的责任人成为承担刑事责任的主体,还要建立机制使腐败犯罪受害者得到救济和赔偿,使腐败犯罪的责任人也成为承担民事责任的主体。在控制犯罪方面,将刑事责任、民事责任与行政责任结合,将刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼结合,打破了传统控制犯罪仅考虑刑事制裁的方式,这是该公约的突破,也对我国控制商业贿赂提出了新的思路。(二)预防商业贿犯罪的措施对公共事务和公共财产予以妥善管理是2003年公约的基本宗旨,也是国际实践证明的行之有效的治理商业贿赂的预防性措施。我国应当根据公约的规定采取必要步骤,建立对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度。这类制度可以在适用时考虑到适当的最低限值,所涉及的方面应当包括:(1)公开分发关于采购程序及合同的资料,包括招标的资料与授标相关的资料,使潜在投标人有充分时间准备和提交标书;(2)事先确定参加的条件,包括甄选和授标标准以及投标规则,并予以公布;(3)采用客观和事先确定的标准作出公共采购决定,以便于随后核查各项规则或者程序是否得到正确适用;(4)建立有效的国内复审制度,包括有效的申诉制度,以确保在依照本款制定的规则未得到遵守时可以诉诸法律和进行法律救济;(5)酌情采取措施,规范采购负责人员的相关事项,例如特定公共采购中的利益关系申明、筛选程序和培训要求。我国应当根据公约的规定采取适当措施,促进公共财政管理的透明度和问责制。这些措施应当包括下列方面:(1)国家预算的通过程序;(2)按时报告收入和支出情况;(3)由会计和审计标准及有关监督构成的制度;(4)迅速而有效的风险管理和内部控制制度;(5)在本款规定的要求未得到遵守时酌情加以纠正。我国应当根据公约的规定,采取必要的民事和行政措施,以维持与公共开支和财政收入有关的账簿、记录、财务报表或者其他文件完整无缺,并防止在这类文件上作假①3。2003年公约最大的创新在于要求预防性反腐败政策应体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉正、透明度和问责制这些国际实践证明行之有效的反腐败的原则,这将使得反腐败政策的制定和执行从杂乱无章的运动化措施转变为和谐有序的法治性措施。预防洗钱是治理商业贿赂的重要措施。我国应当按照公约的规定,对银行和非银行金融机构,包括对办理资金或者价值转移正规或非正规业务的自然人或者法人,建立全面的国内管理和监督机构,以便遏制并监测各种形式的洗钱。这种制度应着重就验证客户身份、保存记录和报告可疑交易作出规定。由于金融机构及其雇员履行金融交易报告的义务是与其所承担的保密义务相冲突的,因此法律在给他们施加报告义务的同时应当免除他们因履行这一义务而违反保密义务的责任,否则他们就会陷入两难的境地。在这方面,可以参考金融行动特别工作组2003年建议书的规定。该建议书的第14条规定:如果金融机构及其主管、官员或雇员的报告是善意的,即使他们并不确切地知道相关的犯罪是什么,也不论是否有非法活动存在,他们都应当受到法律的保护,不因违反合同或任何法律、法规或行政规定的信息披露的限制而承担刑事和民事责任。尽管我国也采取了一系列法律措施控制商业贿赂,但与2003年公约的规定相比,我国在通过预防性措施控制商业贿赂犯罪方面还存在明显的差距。2003年公约所确立的预防性反腐败措施对于控制商业贿赂具有不可替代的独特作用,如果缺少了“预防性反腐败措施”,就不可能有效控制商业贿赂。因此,我国在控制商业贿赂方面,应改变仅仅通过刑法手段打击商业贿赂的传统单一方式。我们不仅要采用刑法措施惩治已构成犯罪的商业贿赂行为,也要采取强有力的预防措施减少和防止商业贿赂行为的产生和出现。只有采取综合性的法律措施,构建控制商业贿赂的法律网络,才可能真正做到有效控制商业贿赂。(三)完善国追回应相关法律制度2003年公约有关治理商业贿赂的国际合作原则和措施主要反映在第四章“国际合作”、第五章“资产的追回”的规定中。这些国际合作的规定包括:(1)引渡;(2)司法协助;(3)联合侦查与执法合作;(4)资产追回。该公约在引渡方面最大的突破在于引渡可以不考虑“双重犯罪”原则。我们知道引渡制度中之所以要以双重犯罪为基础,最根本在于各国主权平等和尊重缔约国各方的法律。但由于各国国情不同,各国的法律和法律规定的犯罪也不可能完全相同。如果将双重犯罪原则推到极端,将会阻碍各国的法律合作。2003年公约的新规定,正是适应国家之间国际合作的新要求。由于有“缔约国本国法律允许”这一前提条件,就有效地保证了在加强国际合作的同时又可以保证有效保护本国主权。2003年公约在控制腐败犯罪方面最突出的特点之一,就是规定了缔约国在返还资产方面的国际合作原则和措施。公约第五章第51条明确指出,按照本章返还资产是本公约的一项基本原则,缔约国应当在这方面相互提供最广泛的合作和协助。公约所规定的缔约国的合作和协助义务主要包括:建立预防和监测犯罪所得转移的制度;建立直接追回财产的制度;建立通过没收的国际合作追回资产的制度;建立确保没收的国际合作的制度;建立资产的返还和处分制度。这些规定对于我国追回应属于我国的财产,防止我国的财产被腐败者转移到国外具有重要作用。然而,除了“引渡法”,在关于国际刑事司法协助与合作的其他方面,我国并没有专门的法规。缺乏相应的有关国际合作的国内法规,无疑不利于我国有效开展反腐败的国际合作。我国应按照公约的规定,通过建立下述制度有效开展治理商业贿赂的国际合作。在这方面,2003年公约强调了对重点人的“强化审查”制度。根据公约的规定,各缔约国均应当根据本国法律采取必要的措施,以要求其管辖范围内的金融机构核实客户身份,采取合理步骤确定存入大额账户的资金的实际受益人身份,并对正在或者曾经担任重要公职的个人及其家庭成员和与其关系密切的人或者这些人的代理人所要求开立或者保持的账户进行强化审查①4。根据2003年公约规定,各缔约国均应当根据本国法律采取必要的措施:(1)允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼,以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权;(2)允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿;(3)允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时,承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权②5。通过没收的国际合作追回资产的机制是2003年公约控制腐败犯罪的新举措,为有效实施这一新举措,各缔约国应建立通过没收事宜的国际合作追回资产的制度。根据公约第54条规定,为依照本公约第55条就通过或者涉及实施根据本公约确立的犯罪所获得的财产提供司法协助,各缔约国均应当根据其本国法律:(1)采取必要的措施,使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令;(2)采取必要的措施,使拥有管辖权的主管机关能够对洗钱犯罪或者可能发生在其管辖范围内的其他犯罪作出判决,或者通过本国法律授权的其他程序,下令没收这类外国来源的财产;(3)考虑采取必要的措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉