知识产权司法鉴定制度的完善

知识产权司法鉴定制度的完善

该专栏由北京安博达知识产权有限公司署名。地址:北京市海淀区蓟门里小区和景园A座3单元102室邮编:100088电话62374897/62056212(总机)传真203新鉴定主义编者的话:近两年来,我国司法机关开始实施知识产权司法鉴定工作市场准入制,然而,全国仅有北京的5家知识产权司法鉴定中心持证开业。2007年年初,在南京举行的“中国商业秘密保护论坛暨知识产权司法鉴定研讨会”上,知识产权司法鉴定工作被提上了一个前所未有的高度。2007年10月1日,新的《司法鉴定程序通则》已经实施。知识产权鉴定在知识产权诉讼中将会更加全面地发挥作用,其制度设计也亟待完善。于是,本刊邀请了几位专家结合工作实践畅谈对此问题的看法,为我国知识产权司法鉴定制度的发展建言献策。同时,也希望引起读者的共鸣和讨论。『背景知识』知识产权司法鉴定,是指在诉讼过程中,鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断,并提供鉴定意见的活动。根据不同的鉴定内容,委托人需要向鉴定机构提供不同的鉴定材料。鉴定的一般范围如下。(1)商业秘密案件:权利人主张的信息是否不为公众所知悉;权利人主张的信息是否具有经济性、实用性;被控侵权方的信息与权利人的非公知信息是否相同或相似等。(2)专利案件:被控侵权产品或方法的技术特征与专利的技术特征是否相同或等同;公知技术抗辩理由是否成立;被控侵权产品的外观设计是否与外观设计专利相同或者相近似;专利是否具备新颖性、创造性;专利说明书是否充分公开技术方案等。(3)著作权案件:作品的原创性;被控侵权作品与权利人的作品是否相同或相似等。(4)技术合同案件:技术成果是否达到合同约定的技术标准或存在重大技术缺陷;所交付的技术文件资料是否符合合同约定的标准;履行合同所做的技术指导是否符合合同约定的技术服务内容等。(5)商标及其他案件:被控侵权商标与注册商标是否相同或相似;被控侵权物的包装、装潢与知名商品特有的包装、装潢是否相同或相似等。现状浅谈我国的知识产权司法鉴定工作起源于20世纪90年代中期。随着我国知识产权法律制度的逐步确立与完善,知识产权案件逐渐增多。司法机关和行政机关在办案过程中遇到一些分属各个领域的专业性技术问题,就需要不同的技术专家予以协助解决。为此,最高人民法院和当时的国家科学技术委员会经过协商,在1995年以《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》联合发文,确定了在科技纠纷案件中进行鉴定的一系列问题。在最高人民检察院和国家科也可以委托国家科学技术部或各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定。当时的鉴定主要涉及专利、著作权和技术合同纠纷。从20世纪末开始,各地的知识产权案件大量增加,案件类型涉及商业秘密、专利、技术合同、著作权、商标、外观装潢等各个方面。涉及的技术领域包括软件、化学、机械、医药、农业、生物、冶金、材料、电子、电力、通讯、环境工程、建筑等多个学科,社会上的知识产权鉴定机构如雨后春笋般应运而生。但是,由于各个机构的鉴定经验积累不同、专家资源不同、专家水平不同、管理制度不同,涌现出大量问题,比如,重复鉴定问题、鉴定周期过长问题、鉴定范围超越权限问题、鉴定人不按照法院要求出庭质证等等,导致案件当事人和鉴定委托机关投诉的情况不断出现。为此,国家有关机关正在考虑如何对鉴定机构和鉴定人员进行规范。全国人大常委会于2005年2月通过《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》,根据该规定,国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行强制登记管理制度。除此三类外,还包括根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。根据该规定,司法部于2007年8月7日发布《司法鉴定程序通则》。该通则已于10月1日起开始执行。知识产权司法鉴定机构本不在强制登记管理范围之内,但一些机构还是主动按照有关规定,在司法行政部门进行了鉴定机构和鉴定人的登记。迄今为止,在最高人民法院和在司法行政机构登记的知识产权司法鉴定机构共有50余家,这些机构运营状况有较大差别,有的每年有百余起鉴定委托,有的鉴定工作已陷入停顿,此种现象,与机构的经营指导思想、工作人员水平、专家库资源、工作质量有很大的关系。知识产权司法鉴定机构从产生到发展壮大的10余年间,鉴定的主题也有了很大的变化。开始的时候,法院委托较多的是专利案件,判断涉嫌侵权技术的特征与专利技术特征是否相同或等同。后来,商业秘密案件的鉴定量逐渐上升,超过了专利案件的鉴定量,而且刑事案件的比重越来越大;大量技术问题并不复杂的案件,由法官直接判断或者咨询专家即作出判决。近年来,在司法界有一种观点,主张取消鉴定制度,由当事人分别聘请专家作为专家证人,由合议庭根据其发言作出判断。也有的法院聘请专家作为合议庭成员。这些都是有益的尝试,但其可行性值得商榷。学技术委员会联合发布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》中也指出:检察机关办理涉及科技人员的案件,要加强与各级科委的配合和联系,对于技术成果的性质、用途、归属等专业技术问题,应当委托省级以上科委推荐的专家进行鉴定。根据上述文件的精神,国家科委成立了国家科委知识产权事务中心(现科学技术部知识产权事务中心),并指令其接受法院、检察机关及有关的单位委托,承办涉及科技纠纷案件的鉴定和评估工作。此后,全国各地也陆续成立一些机构从事知识产权案件的鉴定工作。1998年,最高人民法院根据各法院审判知识产权案件的实践经验,在《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中明确指出:如果没有法定鉴定部门,可以由当事人协商选择鉴定部门进行鉴定,协商不成的,人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门,我国关于司法鉴定的立法现状2001年8月31日,司法部发布《司法鉴定程序通则(试行)》。该通则对司法鉴定机构与鉴定人的管理、鉴定的回避、鉴定的委托与受理、鉴定的实施、鉴定文书的出具、鉴定人出庭等一系列问题作出了详尽的规定。但是,由于知识产权案件的鉴定不同于传统的法医、物证类等鉴定,具有其特殊性,因此,知识产权司法鉴定机构的统一管理进程进展比较缓慢。2002年3月27日,最高人民法院发布《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》,该规定指出:人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人(以下简称鉴定人)名册,根据鉴定对象对专业技术的要求,随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定;人民法院司法鉴定机构应当对提出申请的鉴定人进行全面审查,择优确定对外委托和组织司法鉴定的鉴定人候选名单;人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则,组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托;诉讼双方当事人协商不一致的,由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中,选择受委托人鉴定。此后,最高人民法院的司法鉴定中心根据该规定,逐批在《人民法院报》上公开了鉴定机构名册,各省市法院也相继公布了本地区的鉴定人名册,凡是列入各地名册的机构均可跨地区接受委托,进行鉴定工作。为了更进一步规范社会鉴定机构,知识产权司法鉴定在其产生、发展的10余年间,鉴定机构的内部制度不断完善、鉴定水平逐步提高、有关部门对鉴定机构和鉴定人的管理也日益规范,现行知识产权司法鉴定存在的问题但即便如此,在实践中暴露出的大量问题常常引起案件当事人、司法机关以及社会各界的不满,也引起了我们的思考。1.算方法作出比如,知识产权鉴定机构的鉴定范围基本是对专业性的技术问题进行判断,但有的机构曾对价值性进行鉴定,而这种鉴定理应由资产评估机构依据一定的计算方法作出。有的鉴定机构的鉴定结论代替法院作出了“判决”,例如在商业秘密案件的鉴定中,众所周知,秘密构成与否要结合信息的公知性、经济性与实用性、保密措施的适当程度进行综合判断,而保密措施涉及保密制度、保密协议等若干证据材料,保密措施是否恰当不属于由技术专家判断的专业性技术问题,况且这些证据材料的真实性尚需在庭审过程中作出判断,但有的鉴定机构在鉴定结论中,直接认定当事人所主张的信息构成商业秘密,这是非常不适当的。2.完善知识产权司法鉴定制度的建议及其救济知识产权鉴定结论是专家们将技术与法律相结合作出判断的产物,不可否认对某些问题的判断存在一定的主观因素,例如,对于专利技术特征的等同性判断就存在人们日常所说的灰色地带,随意性过大,导致不同鉴定机构、不同专家得出相反的结论,使案件最终的判决具有极大的不确定性。虽然,对这些问题的判断难有一定之规,但行业内应当加强这方面的研究与讨论,尽量争取把握统一的标准。3.鉴定机构内部制度不健全有的机构对专家的筛选制度不完善,造成应当回避的专家没有回避;有的机构没有对专家讲明在鉴定中应当把握的法律原则,造成鉴定结论不宜被法院采信;有的机构对专家的要求或保护制度不严格,造成专家受到当事人的骚扰,影响了科学客观结论的作出;有的机构仍然不按照有关规定履行出庭质证的义务,造成鉴定结论不能作为审判的证据。我们曾经听说过这样的案例。某机构作出了一个鉴定结论,其中的一位专家签署的工作单位是某大学,后经当事人调查,该大学从来没有这位专家的记录;还有一个机构,在接受当事人单方委托出具鉴定结论后带专家出庭质证,结果专家在庭上被公安机关委托鉴定机构的专家问得哑口无言。庭后,该专家承认自己做了一个错误的结论,但苦叹这个结论的作出是身不由己的。完善知识产权司法鉴定制度的建议现存的问题还很多,无法一一列举,针对这些问题,我们认为,应当采取一些措施逐步改变这种现状。1.短时间内不宜取消知识产权司法鉴定制度我国实施知识产权审判制度的时间还不长,大多数法官不具备理工科专业的背景知识,而一个由多位专家共同作出的、能够将技术与法律良好结合的鉴定结论可以帮助法官在短时间内弄懂技术问题,剩下的就是在质证过程中解决疑问。至于专家陪审员制度,虽有其可取的一面,但是,学术问题常常存在争论,单个专家陪审员的观点有可能误导合议庭结论的作出。另外,当前我国信用制度尚不完善,如果采取专家证人制度,则专家证人难免要各为其主,在法庭上尽可能善于表达以得到法官的认同,结果可能导致法官判断的失误。2.完善鉴定人的权利和保护刚刚施行的《司法鉴定程序通则》比较详细地规定了鉴定工作的有关问题,但是,对于鉴定人的权利和保护以及枉法鉴定、故意作出错误结论的惩罚措施等都需要进一步明确。例如,采取鉴定人协会的形式,让行业的自律作用充分发挥。当然,如何避免同业恶意竞争,保证所有会员得到公正待遇,需要在协会建立之初给予充分考虑。3.特殊决定的知识产权鉴定机构不同于传统法医、物证鉴定机构的最大不同点是兼职的鉴定人众多,鉴定人不固定,这是由知识产权案件的特殊性决定的。《司法鉴定程序通则》要求一般鉴定结论的作出需在30个工作日内,而每一个案件都会涉及不同的技术领域,为了保证鉴定结论的准确性,鉴定机构随时要聘请新的专家组成鉴定小组,有时委托人只能给鉴定机构几天的鉴定时间,而仅鉴定人的申报有时就需要20天的时间,因此,如果鉴定人的审批能够适当加快,将会促进鉴定工作的进步。4.我国司法实践中,已经存在着过多的质证知识产权案件的鉴定人员一般都是品格高尚、学识渊博的技术专家。作为知识分子