国际工程担保完整版

国际工程担保目录工程担保的涵义国际工程担保的主要种类国际工程担保制度的基本模式国际工程中的银行保函实务1.工程担保的涵义1.1工程担保的概念工程担保(ConstructionGuarantee)是指担保人(银行、担保公司、保险公司、其他金融机构、商业团体、同业)应工程合同一方(即被担保人或称委托人)的要求向另一方(即权利人或称受益人)做出书面承诺，保证如果被担保人无法完成其与权利人签订的合同中规定应由被担保人履行的义务，则由担保人代为履约或做出其他形式的补偿。1.工程担保的涵义

而保证人在赔付之后即获得向被担保人追偿的权利。由于保证担保机制，合同缔约的对方(受益人)的合同权利得到了妥善的保护，并将被担保人违约的风险转移给了保证人。而保证担保通过保证人向被担保人追偿的机制，将合同信用风险最终又转移回了风险源，从而增强了被担保人的履约自律。1.工程担保的涵义1.2工程担保的作用提高业主的信息甄别力惩戒机制使承包商减少了道德风险及其逆选择行为激励政府的市场规制诱使承包商的信息披露应该公开性与真实性1.3工程担保的起源和发展1.3.1工程担保在国外工程担保最早起源于美国，首先出现的是以个人身份为其他人的责任、义务或债务提供的个人担保。

为了解决个人担保存在的局限性，1894年，美国国会通过了“赫德法案”，要求所有的公共工程必须事先取得工程担保，并以专业担保公司取代个人信用担保。这表明，公共工程担保制度得到美国联邦政府的正式确认。1.工程担保的涵义1.工程担保的涵义1908年，美国保证业联合会成立。

1909年，托尔保费制定局成立。直到1947年，托尔保费制定局一直为美国保证业联合会会员公司制定费率，后来该局并入美国保证业联合会。美国国会又于1935年通过了“米勒法案”，要求签订新建、改建、修复10万美元以上的联邦政府工程的同时，均要求承包商必须提供全额的履约保证以及付款保证。1.工程担保的涵义按照下列标准确定付款保证金额： ①对于100万美元以下的工程，付款保证金额取合同价格的50%； ②对于100万~500万美元的工程，付款保证金额取合同价格的40%； ③对于超过500万美元的工程，付款保证金额取250万美元。1.工程担保的涵义

同时，“米勒法案”还规定，担保公司的营业资格交由美国财政部负责，财政部将每年公布资质合格的担保公司名单。到了1942年。美国又有许多州议会通过了“小米勒法案”，该法案规定，凡州政府投资兴建的公共工程项目需事先取得工程担保。从此，公共工程保证担保制度开始并广泛实行。1.工程担保的涵义除了美国有关法律规定之外： ①日本《建设业法》在“合同的保证”中规定了预付款保证，德国的《建筑工程合同管理条例》(VOB)第17条就是关于工程担保的内容。 ②《世界银行贷款项目招标文件范本》、FIDIC合同条件、英国ICE的《新工程合同条件(NEC)》、美国建筑师协会AIA《建筑工程标准合同》都针对工程担保进行了具体规定。1.工程担保的涵义1.3.2工程担保在国内1999年，北京市建委出台了《关于进一步加强工程招标投标管理的若干规定》和《北京市政府投资建设项目管理暂行规定》，提出“逐步推行发包付款保函制和承包履约保函制，并将其纳入招标程序管理”，这是全国第一个以地方行政规章的形式出台的有关工程建设履约担保的规定。2000年出台《北京市推行工程保证担保制度试点工作实施方案》，提出了试行保证担保的品种包括：投标担保，履约担保，预付款担保，分包商、材料供应商的投标、履约担保，业主支付担保等。1.工程担保的涵义2004年1月3日，建设部、发改委等八部委在关于贯彻《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》的实施意见中，提出积极推行工程保证担保制度,包括业主工程款支付担保、承包商履约担保、分包工程款担保和劳动者工资支付担保等。2004年，建设部发布“关于印发《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》的通知”，对工程保证担保的种类、担保形式、有效期、担保金额、担保责任做出了详细规定，成为建设行业推行工程保证担保的第一部规范性指导文件。1.工程担保的涵义2005年5月11日，建设部出台了“关于印发《工程担保合同示范文本》(试行)的通知”，对全国开展工程保证担保业务的持续、规范发挥了积极作用。2006年12月，建设部发布“关于印发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》的通知”，进一步明确了工程保证担保制度的重要意义，提出3项规范工程保证担保行为的管理制度：①建立对专业担保机构从事工程保证担保业务的登记和定期考核管理制度；②建立保函集中管理制度；③建立工程保证担保活动信用管理制度。1.工程担保的涵义2002以来，各大城市开始了一些试点工作： ①杭州市制定了《杭州市房地产开发建设项目工程担保暂行办法》在房地产项目中进行工程担保试点； ②深圳、天津、宁波、青岛、沈阳等城市也制定《建设工程担保实施办法》，其中宁波市还规定了担保上限为50万元，深圳市上限为80万元，天津、沈阳等城市还规定“业主支付担保可以采用分部分、分阶段滚动担保，分段结算”； ③各地的担保金额一般在承保价的10%～15%。1.工程担保的涵义

存在问题： ①市场主体对工程保证担保需求不足； ②工程保证担保费用没有资金来源； ③占用企业授信额度较大，给建筑企业造成了较大的资金压力； ④工程保证担保市场运行不规范，譬如缺乏对工程担保机构的管理、部分工程保证担保失去了应有的作用、担保机构出具的保函不规范、工程保证担保费率不规范；

⑤缺乏对实施工程保证担保后的有效市场监管。1.工程担保的涵义1.4工程保险与工程担保之间的异同分析

相同点 ①运作方式极其相似，两者都要遵循国家的相关法律和规章制度，在管理组织、会计、索赔及提交程序等都是相似的；

②两者都是避免工程风险的重要形式，相辅相成；

③保证担保具备保险的基本特征。1.工程担保的涵义

不同点工程保险工程保证担保当事人由保险公司和投保人通常不涉及第三方由三方当事人组成(即业主、承包商和保证人)申请人投保人(不唯一)被保证人受益方受益人(不唯一)业主或其他权利人承保的风险投保人自己无法控制的、偶然的、意外的风险，投保人的故意行为属于除外责任被保证人违约或失误的风险目的将工程风险从投保人转移给保险人，最终由保险公司承担风险损失。最终保障投保人经济利益，被担保人为了满足对方要求提供的信用保障。承保风险程度保险公司作为唯一的责任人，将对投保人的意外事故负责。保险公司所承担的风险明显要高于保证担保公司。只有当被保证人的所有资产都付给保证人，仍然无法还清保证人为履约所支付的全部费用时，保证人才会蒙受损失损失追偿保险公司负担赔偿全部或部分损失，无权向投保人进行追偿保证人有权追索作为履约所支付的全部费用赔偿责任当投保人出现意外损失时，保险公司只需支付相应数额的赔偿，无须承担其他责任。被保证人因故不能履行合同时，保证人必须采取积极措施，保证合同得以继续履行完成赔付在保险中，即使没有发生意外事故，投保人交纳的保险费也不再返还当承包商或业主正常履行合同之后，工程保证当如期返还，只有一方没有正常履约，另一方才能没收对方提供的工程保证保费是保险公司根据保险合同中规定风险发生情况下，弥补保险标的损失需要的费用是担保公司根据被担保人的信誉、财务状况、以往履约记录收取的一定的手续费用与施工合同关系保险合同可以独立于施工合同存在，施工合同由于保险合同中规定风险而失效，保险合同依然有效工程担保合同是施工合同的从合同，施工合同失效，担保合同也随之失效承保期限一般从项目开始到建成后营运一短时间，可以根据投保人意愿进行选择有明确的时效性，一般根据工程项目的进展不断交替有效2.国际工程担保的主要种类2.1投标保证担保(BidsuretyBond)投标保证是保证人保障投标人正当从事投标活动所做出的一种承诺，其有效期通常比投标书的有效期长28天。投标保证金额一般是如何规定的？投标保证一般是如何操作的？投标保证的意义何在？2.国际工程担保的主要种类2.2履约保证担保(PerformancesuretyBond)

履约保证是保证人保障承包商履行承包合同所做出的一种承诺，其有效期通常应截止到承包商完成了工程施工和缺陷修复之日。履约保证包括两种做法：一种做法是由银行提供履约保函；另一种做法是，由担保公司提供担保保证书。上述两种做法一般是如何操作的？2.国际工程担保的主要种类

此外还有一种做法，在接到中标通知书后，中标人可以按照招标文件的规定直接向业主交纳履约保证金。在承包商不能正常履行合同义务的情况下，业主将没收履约保证金。这种做法并不属于履约保证担保的范畴。

履约保证金额一般是如何规定的？银行履约保函、FIDIC、世界银行贷款项目、美国联邦政府工程等的要求一样吗？2.国际工程担保的主要种类2.3业主支付保证担保(EmployerPaymentsuretyBond)

业主支付担保是指业主通过保证人为其提供担保，保证业主将按照合同规定的支付条件，如期将工程款支付给承包商。业主支付保证担保金额一般多少？2.国际工程担保的主要种类2.4预付款保证担保(AdvancedPaymentsuretyBond)为保证承包商将业主预先支付供承包商周转使用的款项用于工程建设，防止承包商挪作他用、携款潜逃或宣布破产，需要保证人为承包商提供同等数额的预付款保证，或者提交预付款银行保函。随着业主按照工程进度支付工程款并逐步扣回预付款，预付款保证责任随之逐渐降低直至消失。预付款保证金额一般为工程合同价的10%~30%。2.国际工程担保的主要种类2.5付款保证担保(PaymentsuretyBond)

它又称承包商付款保证，是保证承包商依照工程进度按时支付工人工资、分包商及材料设备供应商费用的担保形式。一般情况下付款保证附于履约保证之内，也可通过专门文件进行规定。 问题：为什么业主强制规定此担保？2.国际工程担保的主要种类2.6保修保证担保(MaintenancesuretyBond)

维修保证也称质量保证，是保证人为承包商提供的，保证工程保修期(或称缺陷责任期)内出现质量缺陷时，承包商应当负责维修的担保形式。 问题：维修保证与履约保证可能有何关系？它们对工程保修期分别有何影响？2.国际工程担保的主要种类

维修保证的保证金额，一般为合同价的1%~5%。实行维修保证，对于维护业主的合法权益，具有积极意义；对于促进承包商加强企业内部的全面质量管理，尽量避免质量缺陷的出现，也具有激励作用和约束作用。有些工程则采取暂扣合同价款的5%作为维修保证金。2.国际工程担保的主要种类2.7分包保证担保(SubcontractorsuretyBond)当存在总包分包关系时，总承包商要为各分包商的工作承担完全责任。总承包商为了保护自身的权益不受损害，往往要求分包商通过保证人为其提供保证担保，保障分包商将充分履行自己的义务。2.国际工程担保的主要种类2.8差额保证担保(PriceDifferencesuretyBond)

如果某项工程招标设有标底，通常在中标价格低于标底超出10%的情况下，为了保证按此中标价格不至于造成工程质量的降低，业主往往要求承包商通过保证人对于标底与中标价格之间的差额部分提供担保。当采取合理最低价评标原则时，更能发挥差额保证的重要作用。2.国际工程担保的主要种类2.9完工保证担保(CompletionsuretyBond)为避免因承包商延期完工后将工程项目占用而遭受损失，业主可要求承包商通过保证人提供完工保证，以此保证承包商必须按计划完工，并对该工程不具有留置权。如果由于承包商的原因，出现工期延误或工程占用，则保证人应承担相应的损失赔偿。2.国际工程担保的主要种类2.10反担保(CountersuretyBond)

由于担保金额很多，而收取的保证费较少(不足2%)，因此保证人承担的风险是相当大的。被保证人对保证人为其向权利人支付的任何赔偿，均承担对于保证人的返还义务。保证人为了防止向权利人赔付后，又不能从被保证人那里获得补偿，可以要求被保证人提交反担保，作为保证人出具保证的前提条件。 问题：反担保的形式一般有哪些？2.国际工程担保的主要种类2.11其他担保形式除了工程保证担保之外，国际上还存在着其他一些类型的工程担保形式，如： ①保证金(WarrantMoney)； ②保留金(RetentionMoney)； ③工程抵押(MortgageontheWorks)； ④工程留置(LienontheWorks)。 问题：前述担保的受益人主要是谁？为什么？3.国际工程担保制度的基本模式3.1国际工程保证担保采取的保函类型国际建筑市场上，工程保证担保采取的保函类型主要分为有条件保函和无条件保函。其中： ①在美国和受美国担保模式影响较大的美洲，有条件保函是最流行的担保形式； ②在其它的地方如东南亚地区，无条件保函则是更为流行； ③在欧洲，虽然传统上采用有条件保函，但是无条件保函的影响却日益剧增； ④而在中东，无条件的银行保函基本上是惟一被接受的担保方式。3.国际工程担保制度的基本模式3.1.1有条件保函有条件保函是指担保公司的赔付必须是基于被担保人的违约责任，其又可分为传统的有条件保函(即严格的有条件保函)和现代的有条件保函(即美式有条件保函)。传统的有条件保函源于欧洲，就传统的有条件保函索赔时，业主的索赔要求必须经承包商书面同意,或按照合同约定经过仲裁或法院判决，根据仲裁通知书或法院判决书上的金额执行。3.国际工程担保制度的基本模式

美式有条件保函则是现在比较流行的一种有条件保函，它鼓励担保公司采取积极行动，来认定被担保人的违约责任。保证人在保函规定的担保额度内对承包商尚未履行的合同责任负责，同时也继承了承包商的合同权利。 问题：传统的有条件保函有何优缺点？美式有条件保函中担保公司如何负责？3.国际工程担保制度的基本模式美式高保额有条件保函的特点是：(a)承包商违约后，保证人在保函所规定的担保总额内将对承包商尚未履行的全部合同责任负责，但同时也继承了承包商的合同权利；(b)保证人有权自行选择代为履行合同的方式，包括：●提供技术、经济和管理上的支持，由原承包商继续履约；●引入新的承包商；●将未完工程另外发包并向业主支付因此增加的合同金额；●向业主直接赔付一笔业主能接受的赔偿金以买回保函。(c)鼓励担保公司的积极行动。3.国际工程担保制度的基本模式3.1.2无条件保函无条件保函即“见索即付(On-demand)”保函，持有此类保函的业主在索赔时,无须证明承包商是否违约，只需按照保函上的索赔程序和出示相关文件即可，保证人也必须无条件的付款。1992年4月，经国际商会执行委员会批准，国际商会458号出版物《见索即付保函统一规则》(UniformRulesforDemandGuarantees，以下简称URDG)正式出版 问题：此时，担保公司承担经济赔偿外，还要承担实际履行的责任吗？3.国际工程担保制度的基本模式

一般国家公共项目或者重大工程的承包合同中必须要求承包商购买无条件保函。保证人在开具无条件保函时，为了规避风险，往往会采取严格的反担保措施（指收取100%的保证金或者等额的抵押物，或者将担保金额严格控制在对承包商的授信额度内）。 问题：FIDIC推荐的是无条件保函吗？3.国际工程担保制度的基本模式图5-1承付保函的可能形式3.国际工程担保制度的基本模式表5-2有条件和无条件两种主要的担保模式的比较3.国际工程担保制度的基本模式表5-3无条件保函下承包商对抗业主不公正索赔的抗辩3.国际工程担保制度的基本模式3.2国际工程保证担保的保额要求国际工程保证担保对保额的要求，通常分为高保额和低保额两种。保额的高低一般和保函类型有关，低保额地区往往是无条件保函流行的地区，而高保额地区则流行有条件保函。

美国实行的是高保额，比如履约担保和付款担保都是100%，加拿大和墨西哥的担保制度与美国的相似，加拿大的履约担保达到50%，墨西哥的预付款担保也达到了20-50%3.国际工程担保制度的基本模式

欧洲国家则普遍采取低保额要求，法国和德国均采用5%的履约保函，英国、西班牙以及意大利等国家的投标担保和履约担保一般也不超过5%(意大利的履约担保为10%)。

澳大利亚的担保市场主要以私人投资项目为主，5%~10%的无条件履约保函是主要的担保品种，不过市场正在开始接受100%的美式有条件保函。

日本和韩国也正在将履约保函的保额提高至30%~40%3.国际工程担保制度的基本模式3.3国际工程保证担保的主要承保人通常情况下,国际工程保证担保的承保人是银行和担保公司。由银行作为保证人的，出具银行保函(BankGuarantee)，但由于银行不太善于经营风险，也不太喜欢卷入合同纠纷，因此银行更加愿意承包无条件保函，这种保函在欧洲最为流行；由担保公司充当保证人的，要开具担保保证书(SuretyBond)，美国是采用这种承包主体的主要国家，承保主体主要是保险公司。并且美国是世界上唯一具有成熟的注册公司制保证担保的国家，它的业务量占全球保证担保市场的2/3。3.国际工程担保制度的基本模式此外，还有两种非主流的承保主体的保证担保，一种是日韩的替补承包商保证担保制度，即保证人不是银行或者担保公司，而是没有中标的一家具有实际施工能力的承包商；还有一种就是由母公司充当保证人，为子公司担保。这种“母公司担保”(ParentCompanyGuarantee)已经得到NEC和新版FIDIC合同条件的确认3.国际工程担保制度的基本模式3.3.1高保额有条件保函模式高保额有条件保函的保额很高，所以担保公司在考虑承保时，必然会先对承包商进行资质预审，把不合格的承包商在投标之前排除掉。由于担保公司的利润直接受影响于承包商的合同履约情况，所以担保公司会提供切实有效的管理和控制风险的经验。3.国际工程担保制度的基本模式

高保额有条件保函模式通常只采用三种主要的担保品种：投标担保、履约担保和付款担保。美式100%履约担保通常覆盖了预付款担保、维修担保、保留金担保等各类担保品种,其有效期一般至工程保修期满截止。所以上述三种担保品种可覆盖承发包合同的不同阶段。3.国际工程担保制度的基本模式3.3.2低保额无条件保函模式这种保函保额较低，一般为工程总投资的20%~30%，通常采用无条件形式。由于低保额无条件保函的保费通常要低些，且担保成本也不高，承包商投保的门槛较低，所以在非政府强制性推行的国家和地区，这种模式比较流行。 问题：此时业主能得到足够的保护吗？3.国际工程担保制度的基本模式3.3.3替补承包商保证担保模式该模式起源于日本，但它在日本的公共投资项目中已经被废除，在韩国也正在被废除，转而发展履约担保市场。 问题：为什么？ 答：首先，替补承包商不是专业的风险运营机构；其次，替补承包商的担保并不能完全给业主以经济上的保护。3.国际工程担保制度的基本模式此外，日韩国家在要求替补承包商的同时，还要求金融性的担保保函。在日本是强制性预付款担保制度，一般为30%~40%的预付款担保，承保人为政府批准的专门的预付款担保机构；在韩国，则是一种10%~20%的罚没性保函，承保人主要是会员制的建筑业联合基金。因此，日韩的替补承包商的保证担保并不是该国工程保证担保制度的全部。3.国际工程担保制度的基本模式3.4国际工程保证担保的市场机制分析

业主主导机制

——在国际工程承发包合同关系中，一般情况下，业主占有优势地位，也是保证担保产品的最终购买者，所以业主在这种情形中占有主导性。

——问题：此时业主倾向于高额or低额担保？Why？3.国际工程担保制度的基本模式

公平性机制

——由于无条件保函的不公平性，有条件保函便有了它生存的空间。

——有条件保函要求业主或者索赔人在向保证人索赔时，必须事先证明被保证人(即承包商)已经违约，而且赔付责任必须在保函的担保金额以内。它便于银行的操作，但缺点是索赔效率太低。

——对策：美式高保额有条件保函！？3.国际工程担保制度的基本模式

成本机制

——国际工程保证担保之所以会出现不同的担保模式，归根到底还是出自对担保成本的考虑。 问题：高保额有条件保函和低保额无条件保函的担保成本分别主要受什么影响？3.国际工程担保制度的基本模式表5-2各国和地区工程保证担保一览表3.国际工程担保制度的基本模式表5-2各国和地区工程保证担保一览表“同业担保”模式概念同业担保是指发包人要求承包人在签订合同提交一份有相同施工能力的承包人作为保证人，保证一旦承包人不能履行合同，则由该保证人代为履行。优势同业担保有利于强化建筑业内部的信用约束意识，既保证工程合同的如期履行，保证工程建设的正常进行，还将流向行业外部的保证费用留在了行业内部，有效地降低了管理成本。(1)“同业担保”的来源(2)“同业担保”的缺陷①同业担保企业承担了很大的风险，而没有相应的权益保障，造成同业担保缺乏内在的经济合理性。②同业担保企业的担保并不能完全给业主以足够的经济保护。(3)“同业担保”的安全性国外公共工程招投标模式比较执照资格审查招投标中标原则担保美国联邦政府无；部分州政府有无完全公开竞争最低价投标保函；履约保函；付款担保英国无资格预审制有限竞争最低价预付款担保、保留金担保、清偿担保、有条件履约担保，非强制性法国无无公开招投标综合考虑履约担保德国无业主决定是否采用资格预审公开招投标综合考虑履约担保，有免除条款日本有资格预审有限竞争报价地域最高限价的最低价履约担保4.国际工程中的银行保函实务4.1保函的主要种类

（1）投标保函(BidBond)随同标书一起递交，金额通常在招标文件中作出规定，一般约为投标者报价总金额的1%~2%，也有的规定一个固定的金额数。投标保函有效期与投标的有效期一致，一般为90天，最长的为120天至180天，在此期间投标人不得撤标。投标人中标后与业主签约时(或签约后10个工作日内)提交履约保函。 问题：如果业主要求承包商延长该保函有效期？4.国际工程中的银行保函实务（2）履约保函(PerformanceBond)它是合同生效的必要条件之一。其金额一般为合同总金额的10%，也有的规定一个固定的金额数。履约保函的有效期长于合同工期，只有在工程全面竣工，并获得由工程师签发的合格证后才予以退还。 问题：如果工程确实出现延期呢？4.国际工程中的银行保函实务（3）预付款保函(AdvancepaymentBond)

它的担保金额与业主所支付的预付款金额相等。由于预付款将逐月从工程进度款中扣还，故预付款的担保金额，也应随扣还后的余额