旅游市场导游私拿回扣与同级支付的法律问题研究

旅游市场导游私拿回扣与同级支付的法律问题研究

所谓旅游促销，是指旅游产品的供应商为销售产品而向旅游团队收取的各种费用。这一收入尚未实际记录，也没有在合同和其他合同中公开。从法律角度来看，这是一种商业贿赂。而小费则是旅游者额外给导游等旅游服务人员的钱,也叫小账,它的本意是旅游者出于对导游的优质服务的感谢或奖赏,主动给予导游的报酬,它是作为一种默契存在于旅游者和导游之间的。但由于导游往往通过索要的方式取得小费,这就引发了违反旅游者意愿的小费问题。一、返回和要求的随机费用一段时间以来,在我国旅游市场导游私拿回扣、索要小费之风盛行。其原因主要表现在六个方面。(一)游走不动,增加了游客的收入导游的职业特点是劳动强度大,劳动时间长,需要在外独立运作,风险性较大,并要求其具有较高的知识水平和修养。目前国内导游的收入主要由基本工资、带团津贴、回扣和小费构成,劳动保险由旅行社代买或自己购买。由于旅行社之间的竞争非常激烈,利润率越来越低,甚至出现了不可思议的零团费、负团费现象,旅行社为了压低成本争取客源,一般给导游的工资是很低的,有的旅行社甚至不付导游工资,带团津贴也比较低,严重时还要导游倒贴所谓“人头费”给旅行社。导游为了获得其应得的报酬,弥补这种不对称,最方便的方法就是拿回扣与小费。由于小费可以产生工资所不可能带来的极高的收入效应,同时具有随时性的特点,因此很多导游都把索要小费作为重要的收入来源。导游回扣的主要形式是购物回扣、景点参观回扣以及餐饮回扣。导游常能从景点购得低价门票,游客则按票面价格付款,其中差价就成了导游回扣收入的一部分。购物回扣则是导游收入的重要来源,通常定点商店给导游的回扣与小费是相当高的,与司机和旅行社分成后,数额也是相当可观的。近年来,鉴于游客对导游极力劝说购物的反感,有些商店又推出了“人头费”,即导游只要带游客到商店购物,不管游客是否消费,商店都会按游客人数给导游费用,称为“茶水费”。(二)旅行社对适应未来市场的意图近年来,导游回扣与小费越来越普遍,甚至出现了这样一种现象:旅行社的利润率越来越低甚至亏损,而导游个人却成了旅行社业内最先富起来的人。面对这么大的诱惑,旅行社也逐渐失去了对导游索要回扣与小费管理的兴趣,转而参与瓜分回扣与小费。有的旅行社直接或间接向导游征收人头费。旅行社根据游客的客源地把人头费分成不同等级,如果导游所带的旅游团成员来自经济发达地区,则要交的人头费就高一些。有的旅行社采用直接交收的方式收取,有的采用抵扣交通票据的方式间接收取。有的旅行社还给导游分配“购物签单”指标,完不成任务,给旅行社带来人头费损失的,要导游偿还。(三)旅行社及旅行社需要为企业提供越界的补贴旅游产品的特点之一是其不可储存性,另外,旅游产品的同质化又加剧了竞争,所以旅游企业为最大程度减少损失,尽一切努力销售自己的产品,不吝采取非法回扣的促销方式,主动向为其提供客源的导游及旅行社提供可观的回扣,旅行社及导游追求利益的本能使其专门为回扣多的企业输送客源。(四)学校职业道德观念淡薄,缺乏职业道德意识回扣的产生是外部环境和内部环境共同作用的结果,而索要小费现象的产生则主要是内部环境使然,即导游个人的职业观念淡漠,缺乏对职业纪律与职业道德的充分感悟与体会、遵守。导游对待业务并不是完全从职业热诚出发,竭诚服务,而是把游客当作赚取额外收入的对象。(五)旅行社的对于优化价格具有局限性消费者大都追求所谓“物美价廉”,由于旅游产品的异地性和生产与消费的同时性使得旅游者在消费旅游产品之前不能确切了解其所购买的产品质量,加之绝大多数国内旅游者的旅游观念还停留在“到此一游”上,所以他们过多地追求低价格,这种需求导致旅行社的产品价格过高则得不到足够的客源,因此旅行社竞相降低价格。旅行社为维持经营只能采用降低餐饮标准、减少旅游景点、压缩游览时间、增加购物次数、向旅游供应企业收取各种人头费、回扣与小费等经营方法。(六)弘扬病料,弘扬透气性多数旅游主管部门存在着“家丑不可外扬”的心理,采取“对内处理问题,对外弘扬正气”的管理手段。他们担心如果公开违法现象会损害当地的旅游业形象,引起游客大量减少,所以对于游客的投诉信、投诉电话及投诉案例多采取内部处理的方式,不公开曝光,因而惩罚的力度达不到震慑违法者和警示旅游者的目的。二、返回和要求的风险游客、导游、旅行社、整个旅游行业乃至国家,都可以说是导游回扣和小费问题的受害者。(一)部门无法准确了解所征收的税收回扣的非法性主要体现在它是旅行社、导游与旅游供应企业之间的账外交易。这笔收入不入账,税收部门就无法确切知道导游和旅行社的实际收入,也就无法知道该向其征收多少税金,这无疑造成了国家税收的损失。同时小费现象的普遍存在使得导游人员的隐性收入在广度、深度等方面都更为突出,国家工商管理部门对于这种具有很大随意性的交易无从监督,从而造成税务机关无法准确地征收税款。(二)大型游客的购买行为目前回扣与小费已经成为导游收入的最主要来源,而这种收入也有极大的不稳定性。随着导游回扣与小费事件的频繁曝光和旅游者的渐趋成熟,旅游者的消费越来越理智。旅游者虽然追求较低的线路报价,但这并不意味着他一定去大量购物,如果导游安排购物次数太多或由于其不购物而对其服务态度恶劣,他就会向有关部门投诉。此外,游客的购买行为还受到商品的品种和质量、游客的支付能力、购物环境、游客情绪等等非导游能控制的因素影响,因此,虽然导游目前的收入较为可观,但这种以回扣与小费为导游主要收入来源的报酬机制使导游对收入的稳定性非常不乐观,多数导游抱着“过一日,赚一日”的态度来对待导游工作,这非常不利于导游服务质量的提高。而且目前小费现象的存在一方面降低了导游行业的职业声誉,另一方面严重地侵蚀了导游人员的职业道德,使得他们以赚取额外的收入作为从事职业的动力与追求,这严重破坏了以服务为根本目的的导游职业文化。(三)旅行社的报价在消费者采用旅游这种消费形式的初期,由于旅游知识的缺乏、我国旅游基础设施的不完善,加之旅行社报价的低廉,许多旅游者都委托旅行社安排自己的旅行生活。但是,由于导游人员为了获得高额回扣与小费而通过加快游览步伐、减少讲解内容等手段来节约出购物时间,这些行为又多数被导游控制在旅游者无法投诉的范围之内,因此,许多旅游者选择不再借助于旅行社旅游。(四)或学养人员工资回扣与小费现象与旅行社价格竞争是互为因果的,旅行社为了生存不得不参与价格竞争,较低的价格要求较低的成本,所以旅行社会降低甚至不给导游人员工资,导游人员只能利用职务之便寻求收入来源,即回扣与小费,而回扣与小费反过来又成为旅行社利润的补充。无形中,旅行社成了导游索要回扣与小费的指使者或同谋。这样要让旅行社通过严格的管理来制止导游拿回扣与小费就几乎不可能了,更何谈要求导游提高服务质量呢?所以我们不应把批评的焦点集中在导游身上,而应该从现行的体制和管理方式上寻找根源和解决办法。三、关于论文食谱和其他费用的法律分析(一)劳动报酬的给付早在2002年1月,国家旅游局就针对旅游行业佣金问题公布了一项重大措施,宣布在中国首次建立公开合法的佣金收授制度,允许旅行社收取佣金,并纳入税务财务管理。但措施也明确规定:导游个人不允许收佣金,旅行社必须与聘用的导游人员签订劳动合同,明确劳动报酬和返回佣金比例,并纳入企业核算体系内规范管理。从民法角度看,为委托人提供订约机会或充当订约介绍人,由委托人付给报酬的法律行为叫居间。居间人所取得的合法报酬,习称佣金。佣金具有的主要法律特征有:(1)中间人具有合法经营资格;(2)它是中间人在商业活动中所得的劳动报酬;(3)必须以明示的方式给付。旅行社是依法设立的“有营利目的,从事旅游业务的企业”5,它是“沟通旅游产品生产者与消费者的重要流通环节,是通过提供中间商服务获取收益的企业,其经营的是从旅游单项产品的生产商处批量低价购进产品,经打包整合后销售给旅游者,从中获得差价收益,或者作为代理商从生产商处获得佣金收入”。可见旅行社是取得佣金的合法经营主体,佣金存在于旅游食、住、行、游、购、娱等各环节。导游和旅行社之间是代理关系,当旅行社委托导游带团时,委托代理关系就在他们之间产生了。根据民法规定,代理人“在代理权限内,以被代理人的名义实施民事行为”。336“受托人处理委托事物取得的财产,应当转交给委托人。”430“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”461作为被代理人的旅行社“必须在游客购买旅游产品时,与旅游者签定一个包括参观游览项目、旅游行程、拟住宿酒店的档次、就餐次数和标准以及安排购物次数等内容的详细的双方权利和义务的旅游合同”,导游必须在旅行社与旅游者合同约定的范围内行使自己的代理权。“导游工作虽然涉及的行、住、食、游、购、娱中包括购一项,但导游在其中起的作用是翻译与辅导作用,以帮助旅游者更好地完成购物任务,解答各种难题,介绍有民族特色的纪念品。”旅游过程中各旅游企业为销售自身产品,直接给导游的各种名目的好处费,是导游利用一定的控制权非法占有的“剩余索取权”。回扣既没有如实入账又没有在合同或者其他协定中公开约定,也就是说,旅游产品的供给方给回扣、导游索要或接受回扣都是违法的,属于商业贿赂行为。(二)更新观念,体现客户的意思自治一般来说,小费是旅游者出于对导游人员的优质服务的感谢或奖赏而主动给予导游人员的钱。客人付小费本身,表达的涵义颇为丰富。它既能代表客人对服务人员为自己付出的劳动的尊重,也可以表达客人对服务工作的肯定和感谢之情。从另一个层面来说,也体现了客人本人的文化修养和文明礼貌,客人对导游的优质服务付出他们所愿意付出的报酬,这已成为了国际惯例。但应该明确的是,付小费作为一种民事行为,关键是要尊重游客的意愿,体现当事人意思自治的原则。1999年国务院颁布的《导游人员管理条例》中明确规定,禁止导游人员以明示或暗示的方式索要小费。由此可见,在我国按现行法律规定,接受客人主动给予的小费不被认为违法,其违法性主要产生于导游人员取得小费的途径,即以任何方式索要小费都属于违法行为。四、提供的疏导政策对现存的私拿回扣与索要小费的行为如何规范管理,采取什么样的疏导政策,才能使导游在服务过程中既不会侵害游客的合法利益,又可以获得应得的报酬呢?这取决于市场经济的成熟度、制度的完善性和消费观念的理智性。(一)强化对游客的监督执法对于导游人员私拿回扣、索要小费的行为首先应该依法管理。健全我国旅游法制和加强对导游人员的行政监管主要应从以下几个方面着手:(1)根据《消费者权益保护法》和《合同法》的有关条款,健全旅游者权益保护法律制度,进一步明确旅游过程中各行为主体的法律权利义务。(2)完善导游人员计分管理制度和年审管理制度,加强对导游人员的动态管理。(3)加强旅游行政执法的力度,完善导游人员违法行为的责任追究措施,建立诸如旅游投诉责任追究制度、导游人员业绩考核公告制度等,充分发挥舆论监督作用。(4)加强对旅游企业的管理,对回扣的主要来源进行控制。(二)法律建设是旅游企业的法定职责,并强化旅行社的内部管理严格地说,导游收入的主要来源是旅行社支付的代理费和游客自愿支付的小费。导游私拿回扣和索要小费问题根源于旅行社和导游之间的利益分配关系的扭曲,解决这一问题的关键是要建立合理合法的导游报酬机制,从法律角度看,向代理人支付代理费是被代理人的法定义务。因此,首先,国家应该加强旅游法制建设,进一步明确旅行社建立合理导游报酬机制的法定职责。其次,应切实加强旅游行政监管的力度,严格按照现行的旅游法规的规定,对“未建立合法、公开导游报酬机制,致使导游人员私拿回扣”167的旅行社坚决予以行政处罚。第三,建立和健全旅行社公开、合理的导游报酬激励机制。一方面旅行社确定导游报酬时,要将不同级别的导游报酬分开来,鼓励导游人员不断提高自身素质技能;另一方面要实现以服务质量为导向的薪酬制度,让优质服务得到高额报酬。(三)社应筛选购物条款作为旅游中间商,旅行社是沟通旅游产品生产者与消费者的重要流通环节,是通过提供中间商服务获取收益的企业。为了保证这种中介费用或佣金的合法性,旅行社对待旅游者购物要像对待其他旅游产品一样,毕竟旅游过程包括了行、游、住、食、购、娱六个部分,旅行社对于其中任何一个部分的旅游供应企业而言,都是旅游供应企业与旅游者的中介。就购物来讲,首先,旅行社应精挑细选,针对不同旅游线路,确定出保证质量与服务的购物商店,并与其签订意向性合同,合同中确定购物商店给旅行社的中介费用及给付方式和比例。其次,对游客在商店的购物数量和金额采取两联单的方式,一联商店保存;另一联经导游确认后交给旅行社,这一联即是旅行社与购物商店结账的凭据,也是旅行社付给导游报酬的凭据。再次,按这种方式,就要求导游不能直接与购物商店发生回扣关系,他的报酬只与旅行社有关,旅行社可以根据导游的工作质量和数量,对导游全面考核,在确保导游稳定的基本收入的同时,向其提供效益工资。如果发现该购物商店有直接给导游回扣的现象,旅行社有权单方面解除合同,以后不再带团到这家商店购物。最后,要求导游人员只能带游客到这些旅行社已签订合同的商店购物。旅行社在接团时,可以事先向游客公布购物点及旅行社投诉电话,如果导游擅自增加或改变购物点以及发现导游私拿回扣与索要小费,旅游者可直接打电话向旅行社投诉。上述做法实际上就是把购物这一环节与住宿、交通等环节同样对待,就像导游不能擅自选择饭店一样,导游同样也不能擅自选择购物商店;旅游团的购物佣金应该像旅行社的其他佣金一样