合同范本之买卖合同解释第九条

买卖合同解释第九条【篇一：买卖合同司法解释六】篇一：《买卖合同司法解释》及6月5日新闻发布稿?最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释?已于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，现予公布，自2012年7月1日起施行。二○一二年五月十日法释?2012?7号最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过）为正确审理买卖合同纠纷案件，根据?中华人民共和国民法通则?、?中华人民共和国合同法?、?中华人民共和国物权法?、?中华人民共和国民事诉讼法?等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。一、买卖合同的成立及效力第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。二、标的物交付和所有权转移第五条标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。第六条根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。第七条合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。第八条出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。第十条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第二部分标的物交付和所有权转移知识点4：电子信息产品的交付如电子书，众合录音，无实物载体。两种方式电子信息产品或者权利凭证即第五条标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。知识点5：超过约定数量交付的处理第六条根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。（代为保管的合同费用，可以要求出卖人支付）买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。原因是出卖人的瑕疵履行。出卖人是受益者，买方是善意协助义务。知识点6：交付义务已履行之证明第八条出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。区分了增值税专用发票和普通发票，增值税发票一般不能作为付款的凭证，普通发票没有例外可以作为已经交付的凭证。因为其开税时间有任意性。因为先开发票后交付的情形存在。因此增值税发票不能作为其已经履行交付的凭证。普通发票具有收据的功能，一般不存在先开票后交货的情形，前提是合同约定，和当事人之间习惯知识点7：多重买卖场合下的履行规则第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（先行受领交付，先行支付价款，依法成立在先合同）（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持第十条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（先行受领交付的，先行办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的。交付优先于登记）（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。第三部分标的物风险负担前提风险负担非归因于任何一方当事认定的原因导致该标的物毁损灭失。知识点8：代办托运之认定第十一条合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。代表托运的界定。（约定了交付地点，交付地点后所有权和风险都转移给买方。没有约定交付地点，货交第一承运人后，所有权和风险都转移给买方）第一百四十一条出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。第一百四十五条当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。知识点9：标的物需运送场合的风险负担第十二条出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。约定了交付地点，无论是将交付给买受人还是承运人，风险均转移）知识点10：出卖人的货损告知义务第十三条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。对合同法144条的补充知识点11：种类物特定化前的风险负担第十四条当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。（风险负担应该以标的物的特定化为前提）第四部分违约责任（标的物的检验违约责任知识点12：质量瑕疵的违约责任承担（权利瑕疵担保责任、质量瑕疵担保责任。检验期合同法157、158）第二十三条标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实【篇二：2012,买卖合同司法解释】最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，现予公布，自2012年7月1日起施行。二○一二年五月十日最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过）法释〔2012〕8号为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。一、买卖合同的成立及效力第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第四条人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。二、标的物交付和所有权转移第五条标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。第六条根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。第七条合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。第八条出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。第九条出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。第十条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。三、标的物风险负担第十一条合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。第十二条出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。第十三条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。第十四条当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。四、标的物检验第十五条当事人对标的物的检验期间未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定，认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。第十六条出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。第十七条人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。第十八条约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。第十九条买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。第二十条合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。五、违约责任第二十一条买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。第二十二条买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。第二十三条标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。价款已经支付，买受人主张返还减价后多出部分价款的，人民法院应予支持。第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。第二十五条出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的，买受人主张解除合同的，人民法院应当根据合同法第九十四条第（四）项的规定，予以支持。第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。第二十八条买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。第二十九条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。第三十条买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。第三十一条买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。第三十二条合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。第三十三条买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。六、所有权保留第三十四条买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。【篇三：商品房买卖合同解释】商品房买卖合同解释最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）共２８条，主要对商品房预售合同的效力，商品房销售广告、拆迁补偿安置、房屋面积缩水、商品房的交付使用及风险承担、商品房质量、商品房包销、商品房担保贷款（按揭）等方面如何具体适用法律作出明确的规定。其中，对出卖人严重违反诚实信用原则、损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，明确规定可以适用惩罚性赔偿原则。适用要点一：集资房，房改房，经济适用房不适用本解释法条原文第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本条是司法解释适用范围的规定适用要点：一，将商品房买卖合同的出卖人作了严格的限定，即仅仅指房地产开发企业；二，将商品房买卖合同的标的包括两类：现房销售和期房销售。商品房买卖合同仅指买受人与开发商之间签订的期房或现房销售合同。三，非房地产开发企业所开发的房屋，包括集资房、房改房、经济适用房不适用本《解释》。适用要点二：开发商没有取得预售许可证明，商品房买卖合同的效力及司法救济法条原文：1．《解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。2．《解释》第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进行商品房预售，应当依法向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现实中，由于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售商品房，严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。共12页，当前第1页123456789101112对于未取得《商品房预售许可证》的，商品房买卖合同效力问题适用要点如下：一、出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，因为违反法律、行政法规的强制性规定，应该认定为无效。《合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《城市商品房预售管理办法》第九条开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。从上述法律法规可以看出，行政法规《城市商品房预售管理办法》明确要求，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。而开发商在没有取得《商品房预售许可证》的条件下，违规与买受人订立的商品房预售合同的，此买卖合同的订立违反了我国法律的强制性规定，属无效合同。二、在司法实务中，有一种情况是可以认定为有效的，那就是：在起诉前取得商品房预售许可证明的。《解释》对此作了宽松的解释，对这是从鼓励交易原则出发而出台的司法解释。该条司法解释明确规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。三．司法救济：在商品房买卖合同订立以后，买受人发现开发商没有《商品房预售许可证》的，或者订立合同时开发商提供虚假商品房预售许可证明的，如果买受人想反悔的，这时可以选择下列方式：第一、起诉申请认定该合同无效，并可以请求双倍返还已付购房款。如果选择认定合同无效的，在实务中对购买人来说，还是有一定风险的，风险就在：在查询后到起诉前，开发商取得了商品房预售许可证明，该诉讼请求可能就不会得到支持。因为按照该解释第二条的规定，应当认定为有效。第二、申请撤销该合同，并可以请求双倍返还已付购房款。按照《民法通则》及《合同法》对撤销民事行为的规定，买受人在订立合同时只要在意思表示上有瑕疵，即一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。而开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；显然属于欺诈行为。故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实怎样认定？根据《城市商品房预售管理办法》第九条规定：开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。开发商没有按照该规定lsquo;向买受人出示rsquo;和没有在lsquo;售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号rsquo;，均应当认定为故意隐瞒行为。第三、如果开发商既有lsquo;故意隐瞒rsquo;或lsquo;提供假证rsquo;，又根本就不能取得《商品房预售许可证明》的，而导致商品房买卖合同的目的就根本不能实现的话，购买人还可以选择解除合同，并可以请求双倍返还。共12页，当前第2页123456789101112但是，如果选择解除合同的话，要特别慎重，因为合同的法定解除条件是有严格规定的。《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。依据上述条款之规定，有两种情形可以适用解除合同，一是因为未取得《商品房预售许可证》，而导致以后的商品房lsquo;交付使用rsquo;或者lsquo;产权办证rsquo;迟延，经催告后在合理期限内仍未履行的；二是因为未取得《商品房预售许可证》，而导致不能实现合同目的。附：相关知识：（摘自《宜昌律师寇志中房产支招系列》第一、商品房预售依据《城市商品房预售管理办法》的规定，商品房预售，是指房地产开发经营企业（开发商）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。第二、预售许可制度我国对商品房预售实行预售许可制度，开发经营企业进行商品房预售，应当依法向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》后才可进行预售。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。但现实中，由于种种原因，开发商却经常违法操作，在未取得《商品房预售许可证》的情况下，与购房者签订买卖合同，预售商品房，严重损害购房者的合法权益，由此引发了许多纠纷。第三、没有取得预售许可证商品房买卖合同的效力1法律：《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2行政法规：《城市商品房预售管理办法》第九条开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。3司法解释：最高人民法院《解释》中明确规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。适用要点三：商品房的销售广告和宣传资料能否构成违约？广告销售是楼盘的主要销售途径，广大的购房者对楼盘的了解也多是从广告和宣传资料开始，有相当部分的购房人根据楼盘广告所宣传的各种条件而决定是否购买该楼盘。实际交付的房屋或多或少与宣传不符，纠纷由此而生，但购房人维权难度大，这就是广告宣传内容和宣传资料会成为商品房买卖中投诉的热点的原因。本文从商品房的销售广告和宣传资料能否构成违约，构成违约的条件以及怎样维权方面做些讨论，以对广大的购房人以帮助。法条原文：《解释》第3条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。共12页，当前第3页123456789101112适用要点：1.开发商一般的商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，不承担违约责任；但作出符合法定条件的广告宣传，如果不兑现就有可能承担违约责任。该条司法解释认为，一般情况下商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，开发商不会因此而承担违约责任；但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，只要开发商作出的许诺符合上述条件，即使没有写进合同，如果与实际交付的不一致的就要承担违约责任。2.要开发商对广告宣传承担违约责任必须同时具备两个条件。条件一：说明和允诺的内容一定要具体确定。商业广告（含宣传资料）的内容符合出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定；内容具体确定，就是具体明确，从下面这个案例讨论：案例：李先生正在找房，看到某房屋销售广告交楼条件一梯两户、南北通风，李先生非常喜欢该楼盘，于是签署了该楼盘的《商品房买卖合同》。几个月过去了，当李先生满心欢喜的准备入住时，却发现楼盘的设计和当初广告上所写的完全不同，所谓的一梯两户、南北通风变成了一梯三户，就更谈不上南北通风了，这让李先生顿时有种上当受骗的感觉，立即要求与发展商解除合同。但发展商却表示广告上的一行小字已经写明了此广告解释权归于发展商，一切条款以正式签订的合同为主。该广告的内容没有载入合同，不具有法律效力，已签订的合同不能解除。除此以外，如果李先生要单方解除合同，发展商将会追究李先生的违约责任。李先生郁闷不已，诉至法院。在这个案例中，李先生对一梯两户型和一梯三户型房屋的看法直接影响到房屋的销售价格，发展商所作出的销售广告内容中，对户型设计作出了具体的承诺，因此应当视为一种要约，即使发展商在广告上注明此广告的解释权归发展商，但也不能据此来逃避相应的法律责任。对于该广告的说明，虽然没有载入预售合同，但也应视为合同内容，具有法律效力。所以，该案中的发展商已经违反了合同的规定，应当承担相应的违约责任。法院判决李先生胜诉。还要注意该解释中几个术语的含义：a．广告范围：广告是针对开发范围内所作的，对开发范围外所作的说明和允诺并不受此条款约束，这就涉及到广告宣传的范围问题，有一个业主投诉说我们小区开发商承诺的班车没有了，可开发商抗辩的很合情合理，我们一共有三期开发，这只是第一期，等到全部开发完了就会兑现的。b．广告：是指商业广告，商品房销售广告是指广义上的广告，包括媒体广告，如报刊杂志上的印刷广告、广播电视广告和招贴广告；售楼书及各种宣传材料；施工现场的广告牌；样板房展示等。c．说明和允诺：是指房地产开发商利用广播、电视、报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印制售楼宣传资料、设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时，作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述。共12页，当前第4页123456789101112d．相关设施：指商品房的基础设施和相关配套设施包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等等；公共配套设施包括商品房规划范围内以及商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施配套。条件二：对合同的订立和房价的确定有重大影响。对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，但什么是对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，实践中很难掌握。就此点而言，对开发商还是很有压力的，但对购房人诉讼来讲也是有很大风险的，这一点该怎么做，聪明的业主会在聪明的律师的指导下突破的，办案技巧在此不便讨论。该条款运用了《合同法》有关要约以及要约邀请的概念。根据《合同法》第15条规定，商业广告在一般情况下属要约邀请，但如果商业广告符合了要约要件即构成要约。符合上述两个条件的广告没有写入合同，开发商也要负违约责任。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。注意该条款与以前的《商品房销售管理办法》有很大的不同，《商品房销售管理办法》第十四条:房地产开发企业、房地产中介业务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。第十五条：房地产开发企业、房地产中介业务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。可以看出，在该解释出台以前，如果广告内容不写入合同，那么广告就不成为合同一部分，开发商就无须对广告内容承担责任。而这次的司法解释却特别严格，即只要广告内容构成要约，不管这些广告内容是否在商品房购销合同中表述，开发商都有可能因为不实承诺而承担责任。这是对购房人保护力度的加大。适用要点四：商品房买卖合同未能订立，能不能退还定金？在商品房买卖过程中，先签一份认购协议书然后交付定金，在有些地方干脆连认购协议也没有，直接交付一定数量的定金，待楼盘开盘后再签订商品房买卖合同，这已成为商品房买卖的一个惯例。然而，在具体实践中，有关购房定金的纠纷屡见不鲜。特别是一些购房者在交完定金后，由于种种原因不想买下订购的房子，那么在这种情况下，购房者已付