商业银行破产的法律问题研究

商业银行破产的法律问题研究

破产管理人的履职理念我国《企业破产法》使用了一个广泛使用的管理概念，它是指在破产清算、和解、重组和重组过程中，由监督和管理人。破产管理人是指负责人，负责破产资产和破产事务的人。不同法系国家和地区的破产法对破产管理人有特定的称谓,如英国破产法中存在官方接管人(OfficialReceiver)、受托人(trustee)和清理人(liquidator)的概念和制度,法国商法典中的破产管理人(Syndie)制度则分为两种:一是司法管理人,二是受托清理人。116无论该机构的称谓有何不同,它都是破产程序中极其重要的一个机构,肩负着破产财产的管理、破产方案的拟定和执行等一系列重要事项。国外有关商业银行破产管理人法律制度的研究较为成熟,商业银行破产管理人的履职理念也随着实践的发展而不断完善,经历了从维护债权人利益到维护存款人利益,再到维护金融稳定和防范金融风险过程,与一般的企业破产管理人相比,商业银行破产管理人职责履行的标准要求更加严格谨慎。因此如何构建和完善商业银行的破产管理人制度意义重大,笔者在下文拟从已进入破产清算程序的破产管理人的担当者、选任和监督三个维度入手,对相关制度进行论述,以期对破产管理人制度的构建有所助益。一、中国银行破产管理人员出勤制度的建立(一)由指定清算组破产《商业银行法》规定:商业银行被宣告破产的,由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组进行清算。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(简称《指定管理人规定》)第18条明确了人民法院可以指定清算组为管理人的情形,而商业银行破产即可归入该条第3规定的情形:有关法律规定企业破产时成立清算组的,根据《企业破产法司法解释》第48条的规定,清算组的工作人员是由法院从上级主管部门、政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等政府部门抽调的公职人员组成的,由于这些公职人员一般有本职工作,从事商业银行破产事务属于“副业”,难以保证其全身心投入破产事务中。而《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(简称《确定管理人报酬规定》)第15条明确指出清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬,这样更加难以激发政府公职人员参与企业破产清算事务的积极性,也难以保障破产清算事务的高效完结。(二)破产清算事务从业人员缺乏对社会中介机构的需求《指定管理人规定》也认可社会中介机构作为商业银行破产管理人参与商业银行破产清算事务,虽然避免了上文中提到的由有关部门、机构的人员组成的清算组担任破产管理人可能引发的问题,但是由于银行业自身的特殊性,需要具有金融学、统计学、经济学等多重知识背景,以及对商业银行业务经营以及破产事务有丰富经验的专门人才担任商业银行破产管理人,但现有的律师事务所、会计师事务所中的从业人员多为法律或会计方面的专才,破产清算事务从业人员虽然具备从事破产清算事务的工作经历,但商业银行破产清算事务的处理所需要的是具有商业银行专业知识背景和从业经历,同时兼有上述社会中介机构从业人员特定优势的复合型人才,加之实践中缺乏对商业银行破产管理人从业人员的资质认证和考核,因而现有的社会中介机构在作为管理人的担当者处理商业银行破产事务时未必能完全胜任这一职位的要求。(三)行业监督管理机构正是由于现有法律规定的由有关部门、机构的人员组成的清算组或社会中介机构担任商业银行破产管理人并非最佳选择,因此建立由存款保险机构担当专门的商业银行破产管理人就变得很有必要。存款保险机构一般具有以下职能:首先,采用现场或者非现场检查等方式监督被保险机构安全、稳健地从事银行业务活动的经营,防范可能存在的经营风险,及时督促被保险机构采取改进措施以消除可能存在的非系统性风险,并对有关责任人员进行处置;其次,对于已经出现经营风险的被保险机构进行救助和监管,防范金融风险的进一步扩散;最后,其最重要的职能是补偿存款人的利益损失和维护社会信用秩序。我国的银行业监督管理机构同样履行上述前两种职能,但由于缺乏必要的资金支持,他们不能在商业银行出现金融风险后于第一时间对广大存款人进行救助,以消除社会公众对出现金融风险的银行经营状况的焦虑,维护银行业系统的整体安全和稳定。在存款保险机构的设置上,主要有以下几种观点:或是由政府和银行共同出资成立存款保险公司,该公司接受银行当局的直接领导,直属于银监局。或是由财政拨款、央行认购、所有投保机构按净资产的一定比例缴纳,平时资金主要靠收取保费来获取,在特别时期可经财政担保后向社会筹集或向央行贷款。或是完全由政府全额出资设立存款保险基金,同时设立存款保险公司,来负责管理和运作存款保险基金。该公司是国有独资的有限责任公司,直接隶属于国务院。或是先在国务院领导下组建一个由政府、央行和金融机构共同出资的全国性的相对独立的存款保险公司。由于世界各国存款保险机构的设置都是在考虑本国国情的基础上建立的,并不存在一个统一的完美模式,因此根据我国的实际状况,可以考虑采用第一种观点即由政府和商业银行共同出资设立存款保险机构,该机构接受银行监督管理机构的直接领导,并且以立法的形式明确规定存款保险机构作为专门的商业银行破产管理人担当者。之所以采用这种观点的原因是:商业银行一旦出现经营风险进入破产程序,虽然可以动用存款保险金进行财务救助,但也有可能出现存款保险金数额有限、难以完全弥补广大债权人损失的情况,此时以政府信用作为担保,以财政拨款的方式对债权人的损失加以弥补,更有利于银行信用的维护,从而遏制可能产生的挤兑行为,从根本上维护银行业体系的稳定安全。同时,将存款保险机构置于银行业监督管理机构的直接领导之下,一方面可以充分利用银行业监督管理机构已经成熟的资源优势,如大量具有丰富银行业从业经历的工作人员、完善的权力资源在不同层级机构中的配置模式等;另一方面可以对存款保险机构进行严格的监督,防范存款保险机构自身可能出现的腐败问题,保证破产清算过程的公开、公正进行。二、破产管理人制度的选任原则立法中破产管理人的选任一般有三种模式:法院选任;以债权人会议选任为原则,以法院或其他有权机构选任为补充;以法院选任为原则,债权人会议选任为补充。由于法国、意大利、日本、韩国等大陆法系国家均采用法院选任模式,因循大陆法系传统的我国也是由法院选任担任破产管理人职责的机构或个人,债权人会议如认为法院选任的人员不合适,只能向法院提出异议,申请人民法院予以更换,而不能直接另为选任(我国《企业破产法》第22条明确规定:管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法,由最高人民法院规定)。我国法院在长期处理企业破产清算事务中积累了丰富的实践经验,也培养了一些对破产清算案件具有审判心得的工作人员。此外,司法权力所具有的权威性和终局性,更易保证破产清算程序公开、公正地进行,使得破产清算财产能够在相关利益者之间实现公平分配。由于我国商业银行破产管理人制度改革的思路尚不明确,因此是采取循序渐进式的改革方式对现有制度进行不断完善,还是采取建立存款保险人机构方式对现有制度进行大规模改变,尚需相关专家学者进行多方论证。根据我国现有的商业银行破产清算实务进行选择,若采用前者的改革路径,不会对现有制度造成太大影响,但是改革之后对商业银行破产管理人制度的裨益也是有限的;若采用后者的革命路径,必然涉及到相关法律制度之间的协调、相关部门机构职权的重新配置,如若在时机成熟之前提前实行,反而会对现有的法律制度造成负面的影响,因此极需谨慎对待。有鉴于此,若要采取法院选任模式,对现有法律制度进行完善,应在坚持法院主导的前提下,赋予债权人会议和银行业监督管理机构更多的参与权。债权人会议自不必说,银行业监督管理机构对商业银行的经营状况相对比较熟悉,且具有相当的专业优势,发挥其积极效用对于商业银行破产清算过程的顺利完成大有裨益。(一)破产管理人的任务性和法《指定管理人规定》允许符合《企业破产法》规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员,主动向人民法院申请编入管理人名册。而人民法院一般根据本辖区内社会中介机构以及社会中介机构中个人的实际情况,结合其执业业绩、能力、专业水准、社会中介机构的规模、办理企业破产案件的经验等因素制定管理人评定标准,由评审委员会根据申报人的具体情况评定其综合分数。《企业破产法》《指定管理人规定》对成为破产管理人的积极和消极条件均有概括性的规定,积极性的条件包括要求具备相关专业知识并取得执业资格,消极性的条件包括不得因故意犯罪受过刑事处罚;不得曾被吊销相关专业执业证书;不得与本案有利害关系等不宜担任管理人的情形。《指定管理人规定》进一步对“不得与本案有利害关系”一项内容加以详细规定,使得选任破产管理人的制度规定更加具有可操作性。从学理上加以概括,编入管理人名册的机构或个人均应符合以下两项要求:1.独立性。一方面是指利益归结上的无关性,即破产管理人与破产所涉当事人不存在直接或间接的利益关系,其处理破产事务不受其他法律主体的干涉或影响;另一方面是指职权来源的法定性,即破产管理人虽然是由法院及其他利益相关者选定的,但其职权并非基于这些主体的授权,其仍然要严格依据法律法规的规定行使职权,如有不适当履行职权的情形,同样要承担相应的法律责任;此外,还包括破产管理人实施损害债权人或其他利害关系人的合法权益后,应当独立承担相应的法律后果。2.专业性。“破产制度的有效运作,在很大程度上依赖于运作机构或人员的素质和能力。如果允许不适合的机构或人员滥竽充数于破产管理人的行列,不仅会使债权人对有限的破产财产进行分配的期望大打折扣甚至落空,而且会使破产程序的合理秩序蒙上阴影。”商业银行的破产财产主要表现为大量的低信用等级贷款,其债权人主要为存款人,大部分存款人为个人储户,存款数额较小且十分分散,这就需要破产管理人具备统计学以及金融学的知识背景,否则很难将大量的不良债权变现,在债权人之间实现公平受偿。对于破产管理人的资格条件,各国立法规定并不相同,如在英国,清算人必须是合格的破产执业人,即必须参加政府承认的职业团体,通常由具有执业资格的律师或会计师构成。在法国,清算人一般为在观察期内曾经充当债权人代表的那个人。240韩国《金融业结构促进法》规定,金融监督委员会在金融机构解散或破产时,可以不考虑商法第531条及破产法第147条的规定,把总统令所规定的金融专家、存款保险公司的官员或者职员推荐为清算人或者破产管理人。如果法院认为金融监督委员会推荐的人有丰富的金融知识,能够有效率地执行清算人或者破产管理人的职务时,应该选任为清算人或者财产管理人。前文已提及,若我国采用第一种改革路径,其应有之义必然包括对破产管理人从业人员的资格认证考试以及后期持续性的考核和培训,考虑到我国现在还不存在破产管理人资格认证考试,但已经具备比较成熟的法律专业人才和会计专业人才选拔机制,可以规定已经取得《法律职业资格证》和《注册会计师资格证》的人士,同时具备5年以上商业银行破产事务处理经验的人员可以向银行业监督管理机构申请列入商业银行破产管理人从业人员名单。由于商业银行所具有的特殊性,待到将来条件具备之时,有望组织进行专门的商业银行破产管理人从业人员资格认证考试。(二)细化破产管理人名册的编制1.名册制度。依据《指定管理人规定》的内容,人民法院设置了管理人名册制度使破产管理人的选任更加公开、公正,即由人民法院根据辖区内社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量,编制管理人名册,并对管理人名册实行动态管理,根据企业破产案件受理情况、管理人履行职务以及管理人资格变化等因素,对管理人名册适时进行调整、增删,以不断适应企业破产事务的处理。同时允许符合《企业破产法》规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员,主动向人民法院申请编入管理人名册。人民法院根据本辖区社会中介机构以及社会中介机构中个人的实际情况,结合其执业业绩、能力、专业水准、社会中介机构的规模、办理企业破产案件的经验等因素制定管理人评定标准,由评审委员会根据申报人的具体情况评定其综合分数。《指定管理人规定》第22条规定,对于经过行政清理、清算的商业银行破产案件,人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。当然,由于各地区实际情况不一,各地区人民法院可结合本地区实际情况对《指定管理人规定》中的名册制度进行本土化的实行,实现对破产管理人名册的良好管理。考虑到商业银行作为金融机构破产的特殊性,建议各地区人民法院在编制管理人名册时能够根据不同企业的特殊性分别编制不同的管理人名册,以适应不同行业企业在破产时对破产管理人特定资质的特殊要求。当然即使同属于金融机构,商业银行、证券公司、保险公司在破产清算过程中对具有特定资质的人才的偏重也是各有不同的,如果要实现资源的最优化配置,则随着现实情况的发展,不断细化管理人名册编制制度无疑是最佳选择。2.竞争制度。《指定管理人规定》第21条指出商业银行破产案件,人民法院可以公告邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与指定管理人的竞争,评审委员会根据案件的特点,综合考量社会中介结构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素,从不少于三家的社会中介机构中择优制定管理人,同时确定一至两名备选社会中介机构,作为需要更换管理人时的接替人选。以竞争制度选定商业银行破产管理人,公告邀请参与商业银行破产管理人竞争的中介机构时,应明确依据破产商业银行自身的特殊性确定参与此次竞争的中介机构所应具备的基本资质,并且在确定入围的社会中介机构后予以公示,在公示期内接受社会各界的广泛监督,并对被提出异议的社会中介机构实行尽职调查,以确定其是否完全符合竞争公告中所确定的基本资质,如若不符合相关资质要件,除对相关责任人进行处罚外,对该弄虚作假、不符合公告资质要求的中介机构给予一定时间内不得担任商业银行破产管理人的处罚,以此避免不必要的人力、物力资源的消耗和浪费。同时,在确定管理人时,除了考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素,最好能设一个破产方案呈报环节,由参与竞争的中介机构提交为拟参与的商业银行破产事务量身定做的破产方案。最后,参与竞争的社会中介机构应遵守竞争规则,不得以不正当方式谋取管理人职位,对于不符合管理人独立性要求的情形,一旦发现应主动申报,要求退出竞争,尤其应严格恪守保密条款,不得将在竞争过程中知悉的商业银行破产相关的信息对外泄漏,以免造成公众恐慌,发生挤兑风险,不利于金融秩序的稳定和安全。三、破产管理人的法律处罚机制《企业破产法》第25条对破产管理人的职责范围作了明确规定,第26、28、29条对破产管理人特定职权的行使要求经人民法院同意,但如果仅仅靠破产管理人从业人员的职业操守和道德意识对其职务行为加以约束,往往难以达到最佳效果,这就需要来自于外部监督主体的监督以及创设法律处罚机制,对违反法律规定行使职权的或者消极不作为的破产管理人给予法律制裁。依靠制度对破产管理人进行监督,建立完善的监督机制,可有效避免在商业银行破产事务中可能产生的渎职或者腐败行为。(一)破产管理人的义务—监督标准《企业破产法》第27条规定:“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。”破产管理人履行勤勉义务和忠实义务是对其履行职务行为的基本要求,也是监督主体考察破产管理人是否依法履行职务的原则。首先,破产管理人在管理破产事务时,要尽一定的注意义务。大陆法系国家规定的注意义务为善良管理人的注意义务,英美法系国家破产管理人适用受托人的相关规定,依据信托法,信托人要履行谨慎义务,谨慎义务比注意义务的要求要更加严格,其底线为善良管理人的注意义务,但如若受托人具有更高技能,则应以该更高技能作为衡量受托人是否尽谨慎义务的标准。其次,忠实义务是指受托人对受益人负有唯一的为受益人利益而管理信托事务的义务,严禁在信托管理中为自己或第三人谋利。联系到商业银行破产管理人这一特定主体,忠实义务即指商业银行破产管理人要严格依照法律规定履行职权,维护债权人利益,维护金融秩序稳定,不得在破产事务处理过程中为自己以及第三人谋取不正当利益。我国《企业破产法》第25条对破产管理人应当履行的职责作出了明确的规定,由于在不同的破产程序中,破产管理人的具体职责并不相同。这样笼统的规定,既不利于对破产管理人履行职务的行为提供有效的指导,也使监督机制出现了漏洞。因此在对破产管理人应当履行的职责作出一般性规定的情况下,如果能根据不同的破产程序对破产管理人的职责作出明确规定,则有利于破产管理人制度的完善。(二)对破产管理人的监督1.外部监督。《企业破产法》第23条规定了对破产管理人进行监督的最重要的两类主体:法院和债权人会议。考虑到商业银行的特殊性,并且前文已经提到建立专门的商业银行破产管理人———存款保险机构并受银行业监督管理机构的直属领导,因此有必要将银行业监督管理机构纳入监督主体的范围。首先,法院作为监督主体最大的优势在于其具有其他监督主体所不具备的独立地位,以使其与破产事务相关各方的利益群体不存在利益牵涉,实现对商业银行破产管理人的有效监督,司法裁判极大的权威性更能保证法院对商业银行破产管理人形成巨大的威慑力,使其谨慎地处理破产事务。但是,法院作为监督主体的弊端是:随着我国诉讼案件的增多,审判人员的工作已经在超负荷运转,期望审判人员对破产事务的处理过程进行全程多方位的监督,往往是不现实的;此外,法律并未对发现管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形时如何进行调查核实并更换破产管理人的程序作出详细规定,这些内容仍然有待于在立法中加以明确。其次,债权人会议作为监督主体所具有的弊端是:企业的债权人人数往往很多,尤其是商业银行的债权人大多为个人存款人,人数众多,如果要求破产管理人在管理破产事务的过程中,接受每一个债权人的监督,势必影响效率,而且在实践中由于各个债权人对自身利益的关切程度不一,对破产管理人的监督积极性也就大相径庭,因此采取债权人会议而非单个债权人监督的方式是符合破产事务实际需求的选择。但在大陆法系国家,债权人会议享有的权力往往受到法院的限制,英美法系国家,债权人会议则享有广泛、有效的监督权。综上所述,完善我国的破产管理人监督机制,需要强化以下制度:(1)减少法院对破产事务的工作量,将法院对破产事务的监督从微观细化方面转向宏观大向的指导,根据监督主体的特性,在维护法院监督作用主导性的前提下,将监督权力在法院、债权人会议以及银行业监督管理机构之间进行合理配置,防止“一头独大”的现象,这样在监督主体之间也可以形成相互制衡的良性关系,避免任何一方的独断专行;(2)强化债权人自治,使债权人会议作为独立的监督主体,但同时对其权力行使进行必要的限制。债权人会议是债权人自主意思表达的机构,由于其是非常设机构,不利于其监督职权的行使,因此通过债权人会议选定专职的监督代表,经法院认可后履行监督职责可以更好地维护债权人的利益。由于现有的债权人会议的权力行使受制于法院,因此可以考虑扩大债权人会议选定的监督代表的权力范围,并将其所享有的权力以法律的形式加以明确规定,包括对破产管理人的质询权、文件和账目的查阅权、债权人会议的召集权等内容。同时,考虑到债权人大多不熟悉银行业