论破产程序中管理人选任的必要性

论破产程序中管理人选任的必要性

中国的新破产法引入了世界上普遍存在的破产管理制度，赋予了管理在整个破产过程中的中心地位。破产程序能否公平、公正、高效地进行,破产程序中债权人的利益能否得到切实保障,各种利益冲突能否得到妥善的解决,都与管理人密切相关。管理人如何选任成为新破产法实施后理论界和实务界难以回避的问题,成为研究的热点。破产管理人选任制度与一国的国情、文化、破产法理论研究有着密切的关系。破产法的立法理念、立法理论、破产管理人的法律地位、破产法的程序结构等方面对破产管理人的选任制度产生影响。虽然我国新破产法及最高人民法院的司法解释规定了管理人的选任制度,但仍存在缺陷。本文从破产管理人的选任主体、方式、资格、选任时间、更换等方面,分析了我国现阶段破产管理人选任制度理论和实践操作中存在的一些问题,并提出了完善该制度的措施,以期有益于该制度的合理设计。一、破产管理者的选拔和方法(一)破产管理人的选任各国立法规定的破产管理人的选任主要有三种立法模式:一是由法院选任,法院选任为大多数大陆法系国家所采取的选任方式,如法国、日本、意大利等国都采取这种做法。法院选任模式的法理基础在于破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序,破产具有一般的强制执行性质,国家为保护私权而选任破产管理人,因此突出法院在破产程序中的主导地位。破产管理人并非全体债权人的代理人,也不是破产债务人的代理人,所以破产管理人不宜由债权人会议选任。二是由债权人会议选任,如英国、美国、加拿大等国家的破产法就实行这种立法模式。三是法院选任与债权人会议选任相结合,这种模式以我国台湾地区和德国为代表。我国新《企业破产法》第22条规定:管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。从该规定可知我国新《企业破产法》采用的是法院主导型的选任模式,债权人会议对破产管理人不满意时仅可申请更换,是否更换法院有决定权。关于破产管理人的选任究竟由谁来担任,在新破产法立法过程中就有不同的意见。基于我国的国情,新破产法选择了法院主导型模式。我们认为新破产法在管理人的选任方面给予法院过多的权力,将管理人选任有关决策的权力分配给法院有可能产生一系列问题:第一,将破产管理人选任权完全交给法院和法官,难免发生权力寻租问题,导致破产管理人选择不当,损害债权人和债务人的合法权益。第二,法院对管理人的准入设置限制,这与法院的职能不符。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《指定管理人的规定》),指定管理人的流程是:先由高级人民法院或高级人民法院授权中级人民法院编制管理人名册;编制管理人名册的人民法院应当组成专门的评审委员会,制定管理人评定标准并决定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单;审理破产案件的法院从管理人名册中指定管理人。以上规定可以看出法院在选任破产管理人时拥有极大的权力。编制管理人名册的机制,是能否公平、公正选任管理人的基础。对候选人来说,能否编入管理人名册在某种程度上意味着其能否取得管理人市场的准入资格。然而法院对管理人的准入设置限制,由法院确认管理人是否具备了一定的能力,这与法院的职能不符。另外管理人名册制定的标准也很模糊,这进一步加大了债权人和利害关系人监督的难度。我们认为破产管理人的选任也不能完全由债权人来决定。完全由债权人选任破产管理人也存在很大的问题,容易导致效率低下以及大债权人侵害中小债权人的利益。在破产法的发展过程中逐步产生免责制度维护债务人的正当利益,通过和解、重整制度预防破产发生,进而维护社会利益等其他社会调整作用。所以现阶段“双轨制”的选任模式即融法院选任和债权人选任为一体的选任模式成为全球破产法发展的趋势,各国根据本国的具体情况来完善本国的选任制度。我国企业破产法的立法目标是多元化的,兼顾债权人、债务人和社会公共利益,我国在设计破产管理人选任制度时应体现出来,立法应尽量避免形成由某一方独掌破产管理人选任权的局面,合理分配权力,从而符合破产法的立法宗旨。(二)对管理人的选任更加透明和高效根据《指定管理人的规定》,法院指定管理人有三种方式:一是法院直接指定;二是随机方式;三是竞争方式。我们认为三种方式有利也有弊。我国破产管理人的选任可以采取一些相应的措施来完善:一是引入管理人竞争机制与摇号相结合的方式确定管理人,使破产管理人的选任更加透明和高效。实践证明,法院采取“抓阄”方式确定管理人,并不是一个最优的选择。在指定管理人的过程中法院应更多征求债权人的意见,引入管理人竞争机制,让有关单位、中介机构针对个案出具完整的工作预案,在基本符合个案管理人要求的基础上,再通过公开摇号的方式来确定具体案件的管理人。而不是仅仅在某些个案中引入竞争机制。二是建立管理人分级管理及业绩考评机制。加强管理人队伍的长效管理机制,我们认为设立管理人行业协会,由管理人行业协会对中介机构进行分级管理,不同等级或资质的管理人根据债务人企业破产管理的难易程度,选出相应等级的管理人出任。同时,要完善对管理人的考评机制,建立管理人的业绩档案。考评由法院或行业协会组织,采取向债权人、债务企业问卷调查的形式来进行。二、管理人的资格要求破产管理人业务素质的高低和道德水平状况的高低是破产程序得以进行的重要条件,许多国家和地区的立法都规定只能由具有专门知识与技能的人或组织担任,因为破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业行很强的事务,一般包括律师、会计师或一些专业的破产清算公司的工作人员。破产管理人的任职资格包括积极资格和消极资格。积极资格就是指什么样的人可以担任破产管理人。我国新《企业破产法》第24条第1款规定:管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。该条第2款规定:人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。被指定为管理人的社会中介机构及其成员应当具备法律和财务知识,以及企业管理、金融、贸易等相关专业知识。但是企业破产法并没有对破产管理人设置专门的执业资格,更没有设置管理人的考试制度。只是规定凡依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所,具有律师、注册会计师等专业的执业人员均可以担任管理人,以避免造成新的市场准入障碍。这种制度的设置并不能理所当然地选任出合适的破产管理人。如何检验破产管理人的能力及知识,各国所采取的方法不一样:一是法律没有规定设立专门的针对破产管理人的考试,如日本、法国、德国、澳大利亚等等。二是必须通过特殊的专门针对破产管理人的考试,并进行实际操作后才能担任破产管理人。如在英国作为专职管理人,必须首先通过专业特殊考试,并具有3年以上从事破产事务的经验。管理人每年应接受至少50小时的培训。由于我国破产管理人制度引进的时间短,所以其在短时间内尚未能形成像律师或注册会计师这样的执业资格体系,而且律师和会计师本身具备一定的破产清算专业知识,是否有必要专门建立执业管理人资格体系呢?我们认为有必要建立这样的执业资格体系,包括可能由相关部门组织全国统一的管理人执业资格考试以及进行实践技能考核。因为破产事务是一项十分复杂的的综合性业务,不仅大量的法律事务与非法律事务交织在一起,而且可能面临破产清算和破产重整康复的双重任务,对管理人的素质、能力的要求高于一般的律师、会计师、破产清算师。消极资格是指哪些人不适合担任破产管理人。具体来讲,各国通过排除的方式规定何人以及具备何种条件时不能担任破产管理人。例如:英国破产法规定,破产管理人必须不是尚未解除债务责任的破产人;不是经法院判决宣告犯有精神病或无行为能力的人。另外,法国破产法规定,企业主或法人企业领导人的第四等亲以内的任何亲属或姻亲,均不得担任破产管理人。我国企业破产法第24条第3款还规定了破产管理人的消极资格,该条规定有下列情形之一的,不能担任管理人:(1)因故意犯罪受过刑事处罚的;(2)曾被吊销相关专业执业证书;(3)与本案有利害关系;(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。一个对破产管理相关知识非常熟悉的破产管理人如果没有良好的职业道德,那么也不可能维护好各方利害关系人的合法权益。我们认为仅仅在选任时是无法考评破产管理人的职业道德,只能是一个长期考察的过程,所以有必要建立行业协会对其进行相应的考评。三、设立临时管理人制度依据法院受理破产案件时间的不同,可以将世界上破产管理人选任时间分为两种模式:一种是破产受理主义,另一种是破产宣告主义。破产受理主义是指在破产案件受理时就选任了破产管理人,而破产宣告主义只在破产案件宣告时才选任破产管理人。采取破产受理主义一般都建有临时管理人制度,而采取破产宣告主义的国家一般没有设立临时管理人制度。根据我国新破产法第13条的规定:人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。从该规定可以看出我国采用的是破产受理主义,法院在裁定受理破产案件的同时指定破产管理人,但是我国并没有建立临时管理人制度。临时管理人是指法院受理破产申请后至破产宣告前这一阶段由有关机关委托的接管债务人的财产并予以占有和处分的人员。设立临时管理人制度体现了对债权人利益的周密保护。一方面防止了债务人在破产案件受理后恶意处分财产,及时对破产财产进行监管;另一方面有利于债权人实现意思自治并对法院选任破产管理人的权力一种制度制约。法院可以在破产案件受理后先行指定临时管理人待第一次债权人会议召开后可由债权人会议视临时管理人的具体工作情况作出是否予以更换的决定。我国没有建立独立的临时破产管理人制度,而是把临时破产管理人和破产管理人混在了一起,赋予了破产管理人双重的身份。但赋予破产管理人双重身份的不足之处在于两者的职责不同,临时管理人的职责倾向于收集和统一债务人财产,是后面清算活动的基础。而破产管理人的职责更多倾向于依照破产程序合理地清算和分配财产,达到结束破产程序的目的,所以我们认为在今后的立法中应考虑设置临时管理人制度。四、破产管理人的选任为了保持破产程序高效、有序地进行,破产管理人一旦被选定是不能随意进行更换,破产管理人也不能随意辞职。但是由于破产管理人在履行职责的过程中违反了法律的规定,表现出严重缺乏能力、严重失职以及未披露利害冲突关系等时,为了维护利害相关人的合法权益,并通过更换制度对破产管理人的工作进行监督,有必要对破产管理人进行更换。谁有权决定更换呢?对此我们认为应采取谁选任谁解任的原则。就我国企业破产法的规定而言,现阶段在选任破产管理人法院主导的情况下,应当由法院做出最终的决定,但是应当听取债权人会议以及相关利害关系人的意见。我们也不能忽略给予破产管理人充分的解释权。依据《指定管理人的规定》只允许破产管理人进行书面的说明,这从程序上未免不合理。我们应当保障破产管理人有充分的说明情况的机会,让其陈述事实与理由,也能够使法院有更多了解破产管理人执行职务的机会。如果破产管理人被解任,破