银行个人理财业务的契约关系研究

银行个人理财业务的契约关系研究

近年来，中国银行的个人财务管理服务发展迅速，但前银行在业务实践中的夸大收入、隐瞒风险和欺骗客户行为的批评也越来越受到重视。在金融海啸引发的全球经济市场巨大动荡中,诸多个人理财产品更是损失惨重,引发了大量纠纷和诉讼。围绕规制银行个人理财业务的理论和制度设计,学术界和实务界从推介、研讨方面已经做了一些努力,不少跨法系、跨领域的规则如适当性义务、告知义务等被介绍进来并在一定程度上得到适用,信义义务等概念也开始被提及。然而由于缺少权威的司法解释和足够的审判经验,法院对银行个人理财业务中双方义务履行的判断标准并不十分清晰,理论界也多停留在对义务的抽象描述层面,具有实践指导意义的系统研究尚不多见。本文从分析国内银行个人理财业务纠纷的典型案例出发,根据其中产品和契约类型的差异,梳理挖掘此类业务中银行与客户之间不同的义务配置,提出了一个新的分析框架。一、根据该法，银行在个人金融业务中的义务的定义(一)银行关于个人金融欺诈的典型案例1.吴其傅的诉讼2007年5月,吴其傅在渣打银行上海浦西支行购买了10万元“金猪宝贝”理财产品。该产品为保本浮动收益型理财产品,挂钩美国上市的4家股票,到期日为2009年12月3日,投资者每半月可在指定赎回日根据届时公布的赎回价格提前赎回。2008年3月28日渣打银行因吴其傅反映投资收益等事由回函称:因受美国次贷危机等影响,该理财产品目前收益为零。2008年4月16日,吴其傅向法院提起诉讼,请求撤销双方签订的理财产品合同并要求渣打银行赔偿经济损失。两审法院均判吴其傅败诉。2.刘南诉公车提前驳回案2008年2月,刘南在荷兰银行北京东方广场支行购买了“荷兰银行/AIG聚集中国农产品总回报指数”挂钩结构型存款第三期——澳元理财产品,共投资5万澳元。该产品为保本浮动收益型理财产品,产品投资收益与“荷兰银行/AIG聚集中国农产品总回报指数”挂钩,到期日为2013年3月1日。2008年9月,刘南提前赎回该产品。刘南认为银行在向其推销产品的过程中,未对其进行风险承受能力的评估,亦未就该理财产品的高风险性进行详尽说明,且银行还存在诱导、欺诈、隐瞒事实等行为,导致自己提前赎回造成经济损失人民币142621元,故起诉要求银行赔偿经济损失及利息。两审法院均未支持刘南的诉讼请求。3.以存款货币支付存款、挂钩货币的汇率。根据初2008年7月18日,方利在汇丰银行北京燕莎中心支行办理了“双利存款”。该产品为非保本型理财产品,集定期存款和外汇投资于一身。客户需要选择两种货币——存款货币及挂钩货币,并可以根据当时的汇率市场情况和对其走势的判断选择存款货币与挂钩货币的协议汇率;双利存款到期时,银行会根据厘定日的汇率,来决定以存款货币还是挂钩货币支付本金、定期存款利息、期权费。方利存入111440.18加元和179510.00美元,挂钩货币为澳元。2008年8月15日,银行按协定汇率,以挂钩货币形式向方利支付303040.27澳元。由于当时澳元贬值,到期日市场汇率低于协定汇率,方利蒙受了损失。方利诉至法院,要求撤销相关文件,归还存款及赔偿损失,法院一审未支持其请求。(二)银行义务的履行法院认为,个人与银行签订的理财合同容易造成双方的信息不对称。银行应承担真实、完全、准确的信息披露义务以及风险提示义务;银行不得利用优势地位订立不公平的格式条款,同时还应履行必要的告知义务。如果银行在相关说明文件上披露了产品内容、交易方式、收益风险等信息,文字表述无歧义,达到了正常人足以理解的程度,且客户签字确认其已充分知晓,即可说明银行履行了信息披露和风险告知义务。由于刘南诉荷兰银行案和方利诉汇丰银行案中,客户均手写了“本人已经阅读上述风险提示,充分了解并清楚知晓本产品的风险,愿意承担相关风险”的字句并签名,因此法院均未支持客户提出的对银行告知义务履行瑕疵的质疑。而且,在法院看来,告知义务形式上的履行瑕疵并不一定影响对义务履行的实质判断。在吴其傅诉渣打银行案中,吴其傅并没有亲笔抄录“风险提示”,而是口头授权下,银行人员代为填写,随后在该页文本上签字确认。法院认为,“尽管银行工作人员这一做法不符合工作要求,在履行提示风险的程序性义务上存在一定瑕疵,但未达到违反告知义务的严重程度”(俞巍等,2008)。法院还考察了银行对客户适当性的判断情况。在方利诉汇丰银行案中,银行提供了方利签字确认的《特定风险承受能力评估问卷》和《投资适当性核查》,问卷显示方利特定风险承受能力为“进取型”,法院随即认可了银行的适当性义务的履行。关于客户在银行个人理财业务中的义务,吴其傅诉渣打银行案的主审法官认为,客户所从事的是投资行为,构成“商”行为,而非一般个人所从事的消费行为,因而,客户应当具备较一般民事行为中民事主体更高的注意义务。该注意义务体现在,客户应尽可能结合自身的财务状况和理财需求、理财产品的特点加以深入了解,充分了解理财产品中的各种风险与收益,并采取合理的资产投资组合,注意所购买理财产品的风险,慎重进行投资(俞巍等,2008)。在另一案件中,法院甚至提出客户应“通过咨询相关理财专家独立判断是否认同产品的投资方向”(2)。因此,客户在未审阅理财产品内容的情况下就草率签字的行为是难以想象的,以此为理由主张重大误解或银行未尽告知义务的吴其傅和方利均未获法院支持。综合上述判决可以发现,目前法院对银行个人理财业务中银行义务的关注主要集中于告知义务,这也是现实纠纷中最关键的争议,当然对适当性义务履行的考察也是重要内容。由于举证的复杂性,法院较倾向于通过对合同、产品说明书及客户签章的形式审查,实现对银行义务履行的实质判断。这种判断方法的合理性值得推敲,而且依赖表面证据的司法倾向,很可能将监管者的事前监管和银行的风险管理继续导入更注重义务履行的形式而忽略实质的方向。法院在判决中也并未明确银行的适当性义务和告知义务究竟应该履行到何种程度,以及在不同情形中对不同客户是否有不同的要求。由于我国专门规制银行个人理财业务的法律规范中并未直接规定客户的义务,因此法官在吴其傅诉渣打银行案中提出的对客户应具有较一般民事主体更高的谨慎注意义务的要求,无疑是司法实务界的一大创造。问题在于这一创造是否具备充分合理的依据。购买理财产品的行为是否足以使普通的消费者一跃而成为与银行对等的商主体,从事投资行为是否就要被施加更高的义务。诚然,客户作为投资者,应当具备基本的审慎,尤其在签名确认某项具有权利义务内容的文件时,更应有合理的谨慎。但是,不研究产品和契约的具体情况,仅因客户是投资者即不作区分一概施加更高的谨慎注意义务,很容易造成银行与客户之间权利和义务的不对等。二、不同类型的金融产品对银行个人金融产品的双方义务的影响(一)固定收益型与挂钩型基础资产挂钩的风险比较银行理财产品的名目和简单分类尽管直观,但并不能准确反映产品风险和收益的真实情形。一方面,并不能说某些理财产品因为具有衍生品性质或者与许多基础资产挂钩就意味着风险一定很大,市场上存在相当多风险很小的固定收益型的挂钩型理财产品。另一方面,也并不是说某项基础资产比其他资产的风险更小、收益更大,与该项基础资产挂钩的理财产品的风险和收益情况就会好于其他产品。银行个人理财产品的风险和收益与其名目、挂钩资产均无实质联系,关键在于风险承担和收益分配方式是如何设计的,而不论其设计如何复杂,对其风险和收益的分析大都可以分解为以下三大要素。1.银行理财收益分配算法的研究(1)可能损失的程度。根据可能损失的不同程度,可以分为保证收益、保本浮动收益、本金可能完全损失、本金可能损失至负数等四种情形。保证收益型和保本浮动收益型产品并不一定没有损失。由于浮动收益并不确定,有可能是零收益,考虑机会成本的话,此时的损失应是该笔资金投资于其他产品或者市场所能获得的最大收益。而根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(以下简称《银行个人理财管理办法》)第二十五条的规定,保证收益应是有附加条件的,银行可以调整期限或者转换币种,当银行将合同期限调整延长时,相当于降低了整个合同期的收益率;当银行以其他币种支付时,客户则可能面临汇兑损失。本金可能完全损失甚至出现负数的理财产品则属于高风险产品。很多银行个人理财产品的设计都可能将客户暴露在血本无归乃至巨额亏空的高风险下。在方利诉汇丰银行案中,客户实际上充当了看跌期权的卖方,理论上存在本金完全损失的风险(1);而在轰动一时的“打折股票案”中,客户不仅将已投入的本金完全损失,还须依据合同约定继续投入,损失不断扩大,直至合同期满,即存在本金可能为负数的情形。(2)损失概率。任何投资都要面临市场风险,银行理财也不例外。然而,市场风险的判断十分复杂,无论是对银行还是客户来说,这一命题夹杂着诸多主观因素和不确定性。因此,笼统地谈银行理财产品的市场风险意义不大,而损失概率作为可量化的判断标准可以从一个方面反映出银行理财产品损失的可能性。理财产品的设计是复杂的,但其设计的基本思路是共通的,即根据历史数据测算收益或者损失概率,并在此基础上构造产品。市场上银行理财产品的损失概率同样是经过测算的,只是这种测算能力通常只有银行才具备。损失概率并不是一成不变的,在某些情况下其变化趋势还可以通过主观经验判断。以吴其傅诉渣打银行案为例,“金猪宝贝”为保本浮动收益型产品,挂钩美国雅培、美泰玩具、迪士尼公司、儿童天地4只美国股票,从产品推出时(2007年5月)的情况看,该4只股票所涉及的婴幼儿产业一直表现不俗且收益可期,因此该产品投资损失概率较小。结合可能损失的程度和损失概率两个要素,“金猪宝贝”在推出时确属低风险产品,但产品推出后金融危机对美国服装、玩具等消费相关行业的影响开始凸显,导致产品的损失概率逐渐增大,从而致使该理财产品的风险性要素组合发生变化。2.基金单位认为银行的生产企业实际利率以预期转化率为主(1)收益概率。如同损失概率一样,由于银行理财产品合同中规定了若干可以获取收益的条件,而这些条件的发生概率是可以计算的,因此,客户的收益概率也可以计算。同样,收益概率也要受客观经济环境变化的影响。目前大多数理财产品合同中都标明了预期收益率,预期收益率即是在收益概率基础上再计算的结果。(2)收益率。银行理财产品既有产品说明书上载明的预期收益率,也有合同到期后计算的实际收益率。预期收益率是事前推算的,实际收益率是事后确定的,应以何者表示产品的收益率在银行个人理财业务纠纷中也有争议。例如,刘南诉荷兰银行案中,刘南提出“银行销售的理财产品收益率为零,违反了《银行个人理财管理办法》第三十九条第二款商业银行不得销售不能独立测算或收益率为零或负值的理财计划”的禁止性规定。银行则认为其“向刘南销售的是到期保本型理财产品,但不保证收益,不是销售收益率为零或者是负值的理财产品”。显然,刘南使用的收益率概念是指实际收益率,而银行则使用了预期收益率概念。《银行个人理财管理办法》第三十九条第二款中的“收益率”确实指向不明。如果将其理解为实际收益率,那该条款相当于禁绝了所有非保证收益型产品;如果将其理解为预期收益率,那客户怎么会买、银行怎么敢卖一款连预期收益率都不是正数的产品呢?究其立法原意,本文倾向于将此处的“收益率”理解为预期收益率。当然,前提是预期收益率应为经过科学测算的结果,而不是随意或夸大了的宣传(1)。实际收益率受诸多现实因素影响,并不能体现理财产品本身的收益设计情况。此外,收益率的分布区间也是考量收益率的重要因素。如果收益率是有上限的,则意味着收益封顶,当触发某种条件时,无论市场再如何向有利于客户的方向变化,客户的收益也要被锁定;如果不封顶,则意味着收益可能无限。如果收益率有下限,尽管其是浮动的,也具备保证收益型理财产品的特征。3.提前终止的配置流动性本是银行与客户都要面临的风险,但基于其在理财产品构造中的特殊地位以及对双方权利义务的重要影响,同时为具体讨论方便,本文将其从风险中单列出来。(1)合同期限。合同期限越长,流动性就越差,不确定性就越强,客户承受的风险就越高,要求的收益理应越大。(2)提前终止条件。提前终止条件是对合同期限的调整或者否定,将增加产品的流动性。由于一方对合同的提前终止在降低自身风险的同时,可能相应限制了对方的收益或者提高了对方的风险,因此提前终止权利的配置十分重要。根据双方提前终止权利配置的不同,可以分为仅银行有权终止、仅客户有权终止、银行与客户均有权终止、银行与客户均无权终止四种情形。在保证收益型理财产品中,设定银行的提前终止权较为常见。根据《银行个人理财管理办法》的规定,保证收益型理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益,应是对客户有附加条件的保证收益。附加条件可以是对理财计划期限调整或币种转换等权利(2)。另外,在大部分非保证收益型理财产品中,特别是外汇理财产品也常常都规定了银行拥有相应的期限调整权利(闻景,2006)。客户的提前终止权在实务中一般表述为赎回权,其行使往往受到行使时间和赎回费用等诸多限制。例如,刘南诉荷兰银行案中的理财产品3个月后方可获得每月一次的提前赎回机会,前3个月提前赎回费用高达本金的3.75%,此后每3个月递减0.25%,直至4年后才不收取提前赎回费。(二)风险、收益、流动性因素的匹配是银行适当性义务和告知义务履行的前提分析理财产品风险性、收益性、流动性要素的匹配情况是判断产品的风险和收益不对称性的一个重要途径。高风险性、低收益性、低流动性的产品无疑是风险和收益最不对称的,对客户而言可能具体表现为本金可能完全损失或损失至负数、损失概率大、收益概率小、收益率有上限且比较低、合同期限长、客户无权提前终止合同等,上述要素同时存在的情况属极端个例。根据风险性、收益性、流动性要素的匹配情况,对风险和收益的不对称性可借助图1加以判断。图1中,三个维度分别代表风险性、收益性和流动性的增加。不同区域即表示不同大小的风险性、收益性、流动性的匹配,深灰色区域代表前文所述高风险、低收益、低流动性,即风险和收益最不对称的极端情况,浅灰色区域则相反,代表低风险、高收益、高流动性的情形。根据三大要素的匹配情况判断风险和收益的不对称性,对银行适当性义务和告知义务的履行有重要意义。对产品风险性、收益性、流动性因素的匹配是银行履行适当性义务的前提。适当性义务履行的关键在于实现客户与业务或产品的匹配,客户要具有成为该理财合同对手方的适当性,该产品合同也要具有成为客户投资对象的适当性。前一个适当性的判断可以通过了解客户信息解决,后一个适当性的判断可以通过了解产品信息解决,而要了解的最根本的产品信息就是其风险性、收益性、流动性因素的匹配情况。三大要素的匹配情况也直接影响银行告知义务的履行。风险和收益越是不对称,银行的告知义务就越重。很多时候,即使已经对前述风险性、收益性、流动性主要因素做出分析,也需要主观判断风险和收益的不对称性。此时,判断是否准确就成了一个关键问题,尤其是对客户而言,银行个人理财业务存在的信息不对称可能影响客户对产品风险和收益不对称性的判断,当银行不适当地推销产品或者故意夸大收益隐瞒风险时,甚至会导致客户产生错误的认识和判断,使其在追求高收益的同时,忽视、低估了其中隐含的风险(俞巍等,2008)。信息不对称造成的客户对产品风险和收益不对称性的判断与真实情况之间的差距,需要银行履行告知义务来填补。事实上,国内银行个人理财业务的监管者已经认识到根据风险程度区分义务履行要求的必要性,例如,在适当性义务的规定中,要求银行对于与股票相关或结构较为复杂的理财产品尤其应注意选择科学、合理的评估方法,防止错误销售(1),对于市场风险较大的投资产品,特别是与衍生交易相关的投资产品要遵循被动推荐的规定等(2);在告知义务的规定中,对保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划风险提示的内容要求也有所不同(3)。只是此类规定的立足点仍集中于对理财产品投资对象和收益率的形式判断,并不全面准确。从上述案例的判决书中也可以看出法院试图通过分析双方利益对称情况做出判断的思路。吴其傅诉渣打银行案中,法院认为,“金猪宝贝”作为到期保本型的理财产品,其收益结构、提前赎回的计算方法等内容,没有导致该项投资业务关系中银行与客户的利益失衡。然而这一“利益不失衡”结论的判断方法并不明确,如果使用三要素匹配分析所揭示出的风险和收益不对称程度,则更有助于提供指引。三、不同的合同类型对银行个人财务管理业务的双方义务的影响(一)吴其傅的描述银行与客户间的契约关系可以是一次性的,也可以是多次的、重复性的、长期的。在前述案例中,法院并未关注银行与客户的契约关系,也未从契约关系的种类出发做出区别判断,尽管从法院公开的判决和媒体报道的资料来看,这些个案中银行与客户的契约关系可能存在显著不同。在吴其傅诉渣打银行案中,根据银行的说法,吴其傅购买“金猪宝贝”理财产品时是拿着经过其本人许多批注的产品广告去的,并非银行主动向其推荐。而根据媒体报道引用的吴其傅自己的描述,吴是去银行存款,经理财顾问竭力推荐,被该理财产品的高收益打动,于是改变主意,将钱全部投入“金猪宝贝”(胡玲翁等,2008)。先抛开是否是银行主动推荐这一分歧不谈,至少有一点事实从双方描述来看是一致的,即吴其傅是被产品所吸引而做出的投资决定,换言之,是基于对产品预期收益的“信任”。方利诉汇丰银行案中的情况则不同。该案判决书显示,方利是汇丰该支行的VIP客户,银行指派专人作为其客户主任,对其进行一对一服务,时间长达一年之久。银行也承认,方利在双利存款交易前,曾在该行做过数宗保本的理财产品。方利称,在签署相关文件时,客户主任不停地说“我是你的客户主任,我给你服务,你就放心我的安排”,于是他“基于对客户主任的信任,在没有仔细阅读的情况下,匆忙签署了产品说明书”。究竟主要是基于信任产品还是信任银行进而达成个人理财合同,由于涉及客户的主观心理而较难判断,但从外在形式上,一个重要的判断标准是考察银行与客户间的契约关系。吴其傅与银行只是一次交易关系,而方利是银行的固定客户,与银行进行过数次交易,较吴其傅而言,方利更易产生对银行的信任。推而广之,在典型的私人银行业务中,客户长期接受银行理财服务,在发达国家甚至不乏整个家族数代人都是同一银行的私人银行客户的情形,客户与银行间形成了建立在高度信任基础上的长期契约关系。(二)相关权利和义务的进一步分析,主要表现为对客户的契约关系根据银行与客户之间的契约关系是一次性契约、多次契约还是长期契约的区别,可以将客户分为不固定客户、相对固定客户和固定客户。此种划分的意义在于不同类型契约关系中,对双方义务履行的要求可能是不一样的。在一次性契约中,客户应该承担比多次契约和长期契约更高的审慎注意义务。当第一次与银行达成理财合同时,作为一名理财委托人在未阅读理财产品内容的情况下就草率签字是难以想象的(连建辉等,2007)。银行也应履行较高的适当性义务和告知义务,由于一次性契约中一般谈不上客户对银行的信任,因此银行无需承担信义义务。从一次性契约到多次契约、长期契约,银行对客户的适当性义务、告知义务的履行要求是逐渐降低的。“对长期的重复性交易的私人银行契约而言,正式规则发挥作用的空间受到了极大限制。即使这些正式规则是相当完美的,规则的执行也是不折不扣的,契约关系的顺利履行也是不可能的。在私人银行的服务提供过程中,私人银行客户经理与客户的关系是持续的,契约的经济活动更是复杂和多变的,银行契约的内容是高度不确定和繁琐的。这样,各方的责、权、利在事前是讲不清的,在事中或事后更是无法分得清的(连建辉等,2007)。这里分不清的权利和义务即包括需要以特定形式或程序履行的客户的审慎注意义务和银行的告知义务。私人银行客户不可能也不必要听取或接受银行对每一笔合同内容和交易风险的完全告知。他们通常没有时间去逐字研读动辄长达数十页的产品说明书和风险提示文件,而且认为既然选择接受该家银行的私人银行服务就是出于信任,在此基础上何必事事告知。适当性义务的履行则主要体现在银行接受客户成为其私人银行客户的连续过程中,在长期契约关系中发生每次交易时没有必要再逐一履行高要求的适当性义务。适当性义务和告知义务履行要求的降低,不代表银行对客户的义务降低了,因为在长期契约关系的情形中银行应承担对客户的信义义务。信义义务的承担意味着对银行勤勉促进客户最大利益的更高要求和对利益冲突的更严格规制,反过来可以促使银行更加审慎地发展私人银行客户,规范理财服务。本文认为,对于与银行形成了长期契约关系的理财个人客户,亦应采取类似的态度,除非银行能够举证为其私人银行与高端理财义务划出非常清晰而具有说服力的界限。研究银行与客户的契约关系从而进一步界定双方权利义务具有实践意义。以方利诉汇丰银行案为例,双利存款合同中的期权设计将客户置于收益封顶但本金可能完全损失的境地。其特点是收益小,风险大,合同期限较短,客户并无提前终止权,流动性一般。综合风险性、收益性、流动性各方面要素的匹配情况,该产品属于风险和收益较不对称型。如果不考虑银行与客户的契约关系,银行应承担较重的适当性义务和告知义务。该案中,银行提供的有方利签字确认的多份文件显示方利特定风险承受能力为“进取型”,即乐于接受在短、中及长期的高投资风险及波幅,去换取远高于通胀的回报潜力等,且其具有相关产品的交易经验。方利很难证明自己是不适格客户。在银行履行了适当性义务的基础上,如果银行履行了告知义务,那么方利作为有投资经验的外企主管,就其专业知识、投资能力而言,对双利存款合同的交易内容和风险不可能不清楚,基于“重大误解”要求撤销合同的理由是站不住脚的。