(7)-7.第七章 证据与证明刑事诉讼法学

第七章证据与证明第一节证据制度概述一、概念《刑事诉讼法》第50条可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：(一)物证；(二)书证；(三)证人证言；(四)被害人陈述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(六)鉴定意见；(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；(八)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。二、证据的基本属性（一）证据能力-对应证据的合法性也称证据资格，是对证据的法律要求，一项证据要称为法庭认定事实的根据，必须以具有证据能力为前提条件。形式要件：八种形式之一；实质要件：证明案件真实情况。（二）证明力-对应证据的关联性也称证明价值，是对证据的事实要求，即围绕真实性与相关性解决证据与待证事实证明程度的强弱。三、证据的基本特征（一）客观性是指证据必须是客观存在的事实，不以人的主观意志为转移，任何主观想象、虚构猜测、假设、意断、梦境以及来源不清的道听途说等等并非客观存在的事实，都不能成为刑事诉讼中的证据。根据证据的客观性理论，在言词证据中，具有证据价值的，只能是其对案件事实的陈述，而不能是其对案件的意见或者看法。注意：1、书证的复印件也具有客观性，必须与原件核对无异；2、物证只能是特定物，不能是是种类物；3、言词证据不能用其中的判断、猜测作为证据，例外：鉴定意见，证人根据一般的生活经验做出的推断性证言符合客观事实的，可以作为证据。（二）关联性也称为相关性，是指证据必须与案件事实有客观联系，对证明刑事案件事实具有某种实际意义，反之，与本案无关的事实或材料，都不能成为刑事证据。1、关联性是证据的一种客观属性，不是办案人员的主观想象或者强加的联系，而是根源于证据事实同案件事实之间的客观联系。2、证据与案件事实相关联的形式是多种多样、十分复杂的。其中最常见的是因果联系，即证据事实是犯罪的原因或结果的事实；其次是与犯罪相关的空间、时间、条件、方法、手段的事实。它们或者反映犯罪的动机，或者反映犯罪的手段，或者反映犯罪过程和实施犯罪的环境、条件，或者反映犯罪后果，还有反映犯罪事实不存在或犯罪并非犯罪嫌疑人、被告人所为等。3、证据的关联性是证据证明力的原因。证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小，取决于证据本身与案件事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。4、不具有关联性的证据类似行为、品格证据、特定的诉讼行为、特定的事实行为、被害人过去的行为、表情（三）合法性1、证据必须依照法定的程序收集。2、证据必须符合法定的证据形式。心理测试结论、警犬辨认等不符合证据的法定形式，不能作为认定案件事实的根据。3、证据经过法庭的质证程序才能作为定案的根据，未经法庭质证的证据，不能在判决中使用。四、刑事证据制度基本原则（一）证据裁判原则1、含义证据裁判原则，又称证据裁判主义、证据为本原则，是指对于案件事实的认定，必须有相应的证据予以证明。没有证据或者证据不充分，不能认定案件事实。2、内容（1）认定案件事实必须依靠证据，没有证据不能认定案件事实。（2）用于认定案件事实的证据必须具有证据能力，即具有证据资格。（3）用于定案的证据必须是在法庭上查证属实的证据，除非法律另有规定。（二）自由心证原则1、含义自由心证原则是指证据的取舍、证据的证明力大小以及对案件事实的认定规则等，法律不预先加以明确规定，而由裁判主体按照自己的良心、理性形成内心确信，以此作为对案件事实认定的一项证据原则。2、内容自由心证原则包含两方面的内容，一是自由判断，二是内心确信。（1）自由判断是指除法律另有规定的以外，证据及其证明力由法官自由判断，法律不做预先规定。法官判断证据证明力时，不受外部的任何影响或法律上关于证据证明力的约束。（2）内心确信是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念，并且应达到深信不疑的程度，由此判定事实。“内心确信”禁止法官根据似是而非、尚有疑虑的主观感受判定事实。（3）相对的自由自由心证并非完全的自由，只是“相对”的自由，它要受到整个法律体系中的一系列法律制度和规定的制约，法官应当在适用各种证据规则并慎重考虑庭审证据调查与辩论的全部过程的基础上，依据自由心证对案件事实做出判断。第二节证据的种类和分类一、证据的种类（一）物证1、含义物证是指以其外部特征、存在状态、物质属性等证明案件事实的物品和痕迹。2、常见种类（1）犯罪工具（2）犯罪行为侵犯的对象（3）犯罪现场遗留下的物品或痕迹（4）犯罪行为产生的物品3、物证的主要审查内容（1）物证是不是原物，物证的照片、录像、复制品与原物是否相符。物证的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据。（2）物证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定。（3）物证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变。（4）物证与案件事实有无关联。（5）与案件事实有关联的物证是否全面收集。物证的来源非常重要，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明其来源的，不能作为定案的根据。法考相关：物证的照片系以其内容证明案件真实情况，故认定为书证。（二）书证1、含义书证是指以文字、符号、图画等所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或物品。2、书证的主要审查内容（1）书证是不是原件，复印件是否与原件相符。（2）书证的来源。（3）书证的收集、保管，以及书证是否全面收集等。以下两种情形的书证不得作为定案的根据：一是书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的；二是在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的书证，未附笔录或者清单，不能证明书证来源的。（三）证人证言1、含义证人证言是指当事人以外了解案件事实的人，就其感知的案件事实向公安司法机关所作的陈述。2、证人的资格（1）了解案件事实。（2）具有辨别是非、正确表达的能力。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。但是，虽然生理上、精神上有缺陷或者年幼，如果能够辨别是非并能够将自己所了解的案件情况准确表达出来，也可以作为证人。对于证人能否辨别是非、能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。（3）证人应为自然人，且具有不可替代性。单位不具备证人资格。证人优先原则。3、证人证言的审查内容(1)证言的内容是否为证人直接感知；(2)证人作证时的年龄，认知记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；(3)证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；(4)询问证人是否个别进行；(5)询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；(6)询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；(7)证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；(8)证言之间以及证言与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。4、证人出庭作证制度（1）证人出庭作证的情形A.公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。B.人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前述规定。（2）证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，法院可以准许其不出庭作证：A.在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；B.居所远离开庭地点且交通极为不便的；C.身处国外短期无法回国的；D.有其他客观原因，确实无法出庭的。具有上述规定情形的，可以通过视频等方式作证。（3）强制出庭及例外A.经法院依法通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。B.强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。（4）证人拒绝出庭作证的后果A.证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诚，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。B.被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级法院申请复议，复议期间不停止执行。C.经法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。5、证人保护制度（1）人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。（2）对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：(一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；(二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；(三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；(四）对人身和住宅采取专门性保护措施；(五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。6、证人补助证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。（2008年四川延考试卷二第22题）公安机关在一盗窃案现场收集到犯罪嫌疑人张某书写的一张字条，收缴了被盗电视剧录像带、DVD光盘、书籍等，被盗超市提供了被盗物品清单。下列哪一选项是正确的？BA.该字条是书证B.电视剧录像带和DVD光盘是物证C.收缴的被盗书籍是书证D.被盗物品清单属于证人证言（2009年试卷二第24题）张某、李某共同抢劫被抓获。张某下列哪一陈述属于证人证言？DA.我确实参加了抢劫银行B.李某逼我去抢的C.李某策划了整个抢劫，抢的钱他拿走了一大半D.李某在这次抢劫前还杀了赵某（四）被害人陈述1、含义被害人陈述是指刑事案件中的被害人就自己所知道的案件事实向公安司法机关所作的陈述。被害人既可以是自然人，也可以单位，与证人资格不同。2、被害人陈述中往往包括三部分内容：一是其对案件事实的陈述；二是对案件事实的分析判断；三是诉讼请求。其中具有证据价值的只能是对案件事实的陈述。（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解1、含义犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解也称口供，是指犯罪嫌疑人、被告人就其涉嫌犯罪事实向公安司法机关所作的陈述。2、情形（1）供述：即犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行或者犯罪事实的陈述；（2）辩解：即犯罪嫌疑人、被告人否认自己实施了犯罪行为或者自己应予从宽处罚的陈述；（3）攀供，即犯罪嫌疑人、被告人揭发同案共犯犯罪事实的陈述。如揭发共同犯罪人另外实施的其他犯罪行为，则不属于口供，应为证人证言。3、对口供运用的特定要求对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确定、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。由于共犯口供的性质仍然是口供，因此，即使共犯就案件事实供述基本一致，也不得确定其有罪。（六）鉴定意见1、含义鉴定意见是指国家专门机关就案件中的专门性问题，指派或者聘请具有专门知识的鉴定人进行鉴定后出具的判断性意见。2、分类（1）法医类鉴定：包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定等。（2）物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。（3）声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。3、鉴定意见的特点（1）对象：专门性事实问题；（2）鉴定意见的形式必须是书面的《鉴定书》；（3）鉴定意见包括肯定性意见和倾向性意见两种，后者不是严格意义上的鉴定意见，不能作为定案的根据使用，只能供办案人员参考。4、鉴定人出庭作证制度（1）鉴定人应当出庭作证的情形公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。（2）鉴定人拒绝出庭的后果A.经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。B.鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。C.没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，法院应当通报司法行政机关或者有关部门。（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、含义勘验笔录，是指办案人员对与犯罪有关的场所、物品、尸体等进行勘查、检验后所作的记录。检查笔录，是指办案人员为确定被害人、犯罪嫌疑人、被告人的某些特征、伤害情况和生理状态，而对他们的人身进行检验和观察后所作的客观记载。辨认笔录，是指犯罪嫌疑人、被害人、证人按照法定程序对可能与案件相关的人、物或者场所进行辨认时由办案人员所作的记录。侦查实验笔录，是指侦查人员按照法定格式制作的，用于描述和证明侦查实验过程中发生的具有法律意义的事实状况的书面记录。2、特点（1）制作主体具有特定性。勘验检查笔录可以由侦查人员、检察人员、审判人员制作，而辨认笔录、侦查实验笔录只能由侦查人员制作，其他机关和个人无权制作。（2）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录属于对侦查活动的客观记录，内容都是客观存在的案件事实的有关情况，不应当包括记录人员的主观意见。（3）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录多属于间接证据。勘验、检查辨认、侦查实验等笔录是对某些侦查活动中有关人、物、场所、行为等的记录，这些记录本身不能直接证明曾经发生的案件主要事实，但它们可以与其他证据相结合，比如物证、鉴定意见等，来共同证明案件事实。（八）视听资料、电子数据1、含义视听资料，是指以录音、录像、计算机磁盘等记载的音像信息来证明案件事实的资料。电子数据，是指在案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。2、电子数据的种类(1)网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；(2)手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；(3)用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；(4)文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。3、电子数据的形成时间电子数据是案件发生过程中形成的，对于“案件发生过程中”不应做过于狭义的理解，例如，性侵害犯罪发生前行为人与被害人在网络上的聊天记录、网络诈骗实施前行为人设立的钓鱼网站等，只要与案件事实相关的，均可以视为“案件发生过程中”形成的电子数据。如果是在刑事诉讼启动之后，公安司法机关为了收集、固定和保全证据而制作的录音、录像等，不是视听资料、电子数据。例如，在询问证人、被害人，讯问犯罪嫌疑人、被告人过程中进行的录音、录像，应当分别属于证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述；勘验、检查中进行的录像，应当是勘验、检查笔录的组成部分。但是，该资料用于证明讯问、询问或勘验、检查程序是否合法这一争议问题时，则属于视听资料、电子数据。（2017年试卷二第92题）甲、乙二人系药材公司仓库保管员，涉嫌5次共同盗窃其保管的名贵药材，涉案金额40余万元。一审开庭审理时，药材公司法定代表人丙参加庭审。经审理，法院认定了其中4起盗窃事实，另1起因证据不足未予认定，甲和乙以职务侵占罪分别被判处有期徒刑3年和1年。关于本案证据，下列选项正确的是：BA.侦查机关制作的失窃药材清单是书证B.为查实销赃情况而从通信公司调取的通话记录清单是书证C.甲将部分销赃所得10万元存入某银行的存折是物证D.因部分失窃药材不宜保存而在法庭上出示的药材照片是物证二、证据的分类（一）言词证据与实物证据（根据表现形式不同）1、言词证据（1）含义：是以人的陈述作为存在和表现形式的证据。（2）分类：证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录。（3）表现形式：可口头、可书面、可录音录像2、实物证据（1）含义：以实物、文件等物质载体作为存在和表现形式的证据。（2）分类：物证、书证、勘验检查笔录。3、侦查实验笔录，有人的陈述，则为言辞证据，如果没有，则是实物证据。4、视听资料、电子数据一般是实物证据，如果里面有人的陈述证明案件事实，则是言词证据。（法考观点，与教材有区别）（二）原始证据与传来证据（根据证据来源不同）1、原始证据：直接来源于案件事实且未经复制或者转述的证据。2、传来证据：从原始出处以外的来源获取的证据。3、区分意义：（1）原始证据的可靠性大于传来证据，证据收集时尽量取得原始证据。（2）在无法收集原始证据或者收集原始证据确有困难时，可以用传来证据替代原始证据，经查证属实的传来证据，可以作为定案的依据。（2008年试卷二第74题）下列哪些选项属于实物证据？ABDA.杀人案中现场勘验笔录B.贪污案中证明贪污数额的账册C.强奸案中证明被害人精神状态的鉴定结论D.伤害案中证明伤害发生过程情况的监控录像（三）有罪证据和无罪证据（根据证据的内容和证明作用不同）1、含义有罪证据，是指能够证明犯罪事实的发生、犯罪行为是犯罪嫌疑人或者被告人所为的证据。无罪证据，是指能够证明案件事实没有发生，或者犯罪行为不是犯罪嫌疑人、被告人所为的证据。2、要求有罪证据以实现对犯罪嫌疑人、被告人定罪为目的，它要求基于定案的证据必须具有证据能力和证明力，要求证据之间能够形成锁链，对案件事实的证明需要能够排除合理怀疑，结论具有唯一性，不能排除合理怀疑时则不能对被告人定罪。在刑事诉讼中，只要有一个无罪证据经过查证属实或对其不能进行合理解释，就不能对被告人定罪，它无须形成证据锁链，对证据数量也没有要求。（四）直接证据与间接证据（根据证据与案件主要事实的证明关系不同）1、含义（1）直接证据，是指能够独立、直接证明案件主要事实的证据。直接证据不必经过推理过程即可证明案件主要事实。这里仅仅要求直接证据能够证明案件主要事实，而不需要用其单独证明案件的所有事实。所谓主要事实，指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施。能够直接肯定某人犯罪；能够直接否认某人犯罪；能够否认犯罪的发生。（2）间接证据，是指不能独立、直接证明案件主要事实，而需要通过推理并与其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。单个间接证据，不能证明案件主要事实，它只能证明与案件主要事实有关的某一事实或者情节。但是，多个间接证据可以相互关联，形成一个具有内在联系的证据链，通过推理判断来证明案件主要事实。除上述三种直接证据外，其余均为间接证据，物证肯定是间接证据。2、区分直接证据和间接证据都可以是原始证据或传来证据。被告人口供一般是直接证据，实物证据一般是间接证据，其他言词证据多为直接证据，但也有间接证据。《高法解释》第105条规定，没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：(1)证据已经查证属实；(2)证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；(3)全案证据已经形成完整的证明体系；(4)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；(5)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。（2007年试卷二第24题）公安机关勘验杀人现场时，提取了插在被害人胸部上的一把七首。从证据分类的角度看，该也首属于下列哪种分类？DA.原始证据、直接证据B.传来证据、间接证据C.实物证据、直接证据D.原始证据、间接证据第三节证据规则一、相关性规则又称关联性规则，是指只有与诉讼中的待证事实具有相关性的证据才允许在审判中提交。没有关联性的证据，不能被采信为定案证据；有关联性的证据，也不一定能够被采信为定案证据（非法证据排除）。包括正相关性，即证明争议事实的存在；也包括负相关性，即证明争议事实的不存在。不具有相关性的证据：（1）品格证据规则；（2）类似行为证据规则。二、非法证据排除规则*《刑事诉讼法》第56条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。刑事诉讼法之所以对非法方法收集的言词证据严格地予以排除，是因为非法方法收集言词证据，严重侵犯当事人的人身权利，破坏司法公正，极易造成冤案。之所以对物证、书证未规定绝对予以排除，是因为违法收集物证、书证的情况比较复杂，物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度，而且，许多物证、书证具有唯一性，一旦被排除就不可能再次取得。（一）非法证据排除的范围1、犯罪嫌疑人、被告人供述（不包括辩解）（1）采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述A.采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；B.采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；C.采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。D.重复性供述的排除：采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：(一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；(二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。2、讯问笔录没有经被告人核对确认的；3、讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；4、讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的；5、除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。（二）物证、书证强制排除情形：1、物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的；2、书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的；3、在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的；4、对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的。5、现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据。涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据。可补正（补正或者作出合理解释）的排除：1、勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；2、物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；3、物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；4、有其他瑕疵的。（三）证人证言、被害人陈述强制排除：1、采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述；2、采用非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。3、处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言；4、证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外；5、询问证人没有个别进行的；6、书面证言没有经证人核对确认的；7、询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；8、询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的；9、经法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。可补正排除：1、询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；2、询问地点不符合规定的；3、询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；4、询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。（四）被告人供述强制排除：1、讯问笔录没有经被告人核对确认的；2、讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；3、讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的；4、除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对述讯问进行全程录音录像取得的供述，以及)不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。可补正的排除：1、讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；2、讯问人没有签名的；3、首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。（四）鉴定意见1、鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；2、鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；3、送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；4、鉴定对象与送检材料、样本不一致的；5、鉴定程序违反规定的；6、鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；7、鉴定文书缺少签名、盖章的；8、鉴定意见与案件待证事实没有关联的；9、违反有关规定的其他情形；10、经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的。（五）检验报告（非法定证据形式）经法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。（六）勘验、检查笔录勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的。（七）辨认笔录强制排除：1、辨认不是在侦查人员主持下进行的；2、辨认前使辨认人见到辨认对象的；3、辨认活动没有个别进行的；4、辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；5、辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；6、违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。可补正排除：1、主持辨认的侦查人员少于二人的；2、没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；3、对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；4、辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；5、案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。（八）侦查实验笔录侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的。（九）视听资料、电子数据强制排除：1、经审查无法确定真伪的；2、制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。3、电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；4、电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；5、其他无法保证电子数据真实性的情形。可补正的排除：1、未以封存状态移送的；2、笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；3、对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；4、有其他瑕疵的。（二）非法证据排除的阶段和程序1、侦查阶段在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据;不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。2、检察院阶段（1）犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查、审查逮捕、审查起诉期间可以向检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的，检察院应当向侦查机关提出纠正意见。侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。检察院在审查起诉期间发现侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的，应当依法排除相关证据并提出纠正意见，必要时检察院可以自行调查取证。检察院对审查认定的非法证据，应当予以排除，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。（2）重大案件侦查讯问合法性的核查：对重大案件，检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。3、法院阶段（1）启动方式：A.法院依职权审查法庭审理过程中，审判人员认为可能存在刑诉法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。B.当事人及其辩护人、诉讼代理人申请（2）申请时间：应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。（3）申请条件：申请排除以非法方法收集的证据的主体，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，法院对申请不予受理。（4）法院对证据合法性的审查、调查A.开庭审理前，被告人及其辩护人申请排除非法证据的，法院应当在开庭审理前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交检察院。被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，法院应当召开庭前会议。检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况，听取意见。检察院可以决定撤回有关证据，撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。B.被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。对前述情形，法庭经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。C.先行调查是原则，法庭调查结束之前调查是例外；庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。（5）证据收集合法性的证明主体检察院应当对证据收集的合法性加以证明。（6）证据收集合法性的证明方法A.公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。侦查人员出庭陈述不属于证人证言。公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。B.被告人及其辩护人申请法院通知侦查人员或者其他人员出庭，法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。C.公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。（7）法律后果和处理方式A.当庭决定是原则，再次开庭时决定是例外：法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。（防止证据内容影响法官自由心证）B.经法庭审理，确认存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。C.法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。（8）二审阶段排除非法证据A.第二审中应当对证据合法性审查的两种情形：a.对一审的结论有异议的：检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审法院应当审查。b.一审中未申请，二审中申请且说明理由的：被告人及其辩护人在第一审程序中未申请排除非法证据，在第二审程序中提出申请的，应当说明理由。第二审法院应当审查。B.第一审法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审法院可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。C.检察院对证据收集合法性的举证时限：检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审法院依法排除有关证据的，检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。D.第二审法院对证据收集合法性的调查，参照上述第一审程序的规定。第一审法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审法院可以依法排除非法证据。三、最佳证据规则-针对书证1、含义也称为原始文书规则，是指在以书证来证明案件主要事实时，除非有法定例外情形，必须提供书证材料的原始件。在能够提供原始书证的情况下，提交由原始书证派生出来的复制件等材料，法庭不予采纳。2、例外(1)原件遗失或者毁损；(2)原件无法获得；(3)原件由对方掌握；(4)对于附属事项的证明。四、意见证据规则-针对证人证言，不含鉴定意见1、含义是指证人只能就其所亲身感知的案件事实作出陈述，而不得对案件事实作出推断性意见。2、确立意见证据规则的原因（1）意见证据侵犯了裁判者认定事实的权力。对于案件事实的认定由事实裁判者承担，他们可以根据现有证据得出对案件的事实裁判结论，而证人出具的个人意见则替代裁判者对案件事实作出送推断或者结论，存在侵犯裁判者权力之虞。（2）意见证据的客观性较弱，难以交叉讯问，无法保障当事人的质证权。意见是借助推理判断得出的观点或者结论是陈述者个人的见解，具有很强的主观性，往往缺乏客观评判标准，这会让控辩双方难以对意见证据展开有效质询。3、例外《刑事诉讼法解释》第75条第2款证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。五、补强证据规则1、含义是指为防止错误认定事实，在运用某一证明力薄弱的证据来认定案件事实时，法律规定需有其他证据予以补强的规则。主要适用于言词证据，包括口供的补强和其他言词证据的补强。补强证据中存在两个证据，以补强证据来补强主证据的证明力。2、补强证据应达到以下要求（1）补强证据应当具有独立的来源。补强证据与主证据应具有不同的证据形式，能够与主证据实质性分离。（2）补强证据与主证据具有共同的证明对象。（3）补强证据与主证据能够相互印证，呈现出同向性。3、相关法律规定《刑事诉讼法》第55条第1款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”针对被害人述、证人证言的补强，最高人民法院《解释》第109条规定：“下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：(一）生理上、精神上有缺陷，对案件事实的认知和表达存在一定困难，但尚未丧失正确认知、表达能力的被害人、证人和被告人所作的陈述、证言和供述；(二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言。（2012年试卷二第40题）关于补强证据，下列哪一说法是正确的？AA.应当具有证据能力B.可以和被补强证据来源相同C.对整个待证事实有证明作用D.应当是物证或者书证第四节证明的概念与分类一、概念（与教材有出入）刑事诉讼证明是指国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关出示证据，运用证明阐明系争事实，论证诉讼主张成立的活动。二、特征1、刑事证明的主体是国家公诉机关和诉讼当事人。公安机关和法院不是证明的主体。2、刑事证明的客体是诉讼中需要运用证据加以证明的事实。3、严格意义上的刑事证明只存在于审判阶段。侦查人员、检察人员在审前阶段对证据的收集审查活属于“查明”，而非“证明”。4、刑事证明受证明责任的影响或支配。5、刑事证明作为一种具体的诉讼行为，直接受各类诉讼法律的规范和调整。三、证明的分类（以证明对象性质为标准）（一）实体性证明控辩双方就案件的实体争议，运用证据向法官进行的论证说服情况。（二）程序性证明控辩双方或乙方就案件的程序性争议或程序性请求运用证据向中立的裁判方进行的论证说服活动。第五节证明的要素一、证明对象证明主体运用一定的证明方法所要证明的一切法律要件事实。（一）实体法事实-首要证明对象解决被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪轻罪重、应否处以刑罚、应处何种刑罚的问题。高法解释第64条：(1)被告人、被害人的身份；(2)被指控的犯罪是否存在；(3)被指控的犯罪是否为被告人所实施；(4)被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；(5)实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；(6)被告人在共同犯罪中的地位、作用；(7)被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；(8)有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；(9)与定罪量刑有关的其他事实。认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。（二）程序法事实对解决诉讼程序问题具有法律意义的事实。有关回避的事实；关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因和其他正当理由的事实；影响采取某种强制措施的事实；违反法定程序的事实。（三）免证事实(1)为一般人共同知晓的常识性事实；(2)人民法院生效裁