本案应启动非法证据排除程序

金博大律师事务所本案应启动非法证据排除程序对王某某不应批准逮捕注：为保护当事人隐私，所有人名均为化名，并对辩护词内容进行相关保护性调整。金博大律师事务所接受涉嫌强奸一案犯罪嫌疑人王某某亲属的委托，并指派我们担任其侦查阶段的辩护人。接受委托后，我们经过会见，了解到本案存在证据失实，并导致本案极可能错误的严重问题，因此，辩护人在连续两次会见，并制作笔录后，特向贵单位提示法律意见如下:一、本案应启动非法证据排除程序；二、对王某某不应批准逮捕；三、本案应予撤销。以下为详细的法律意见：第一节基本案情一、会见时王某某陈述的案发过程犯罪嫌疑人王某某，通过网络认识卖淫女欢欢并向该欢欢买春，过程中该欢欢称自己系16岁。2017年6月27日晚，王某某醉酒后，与欢欢再次联系，双方约在****快捷酒店，王某某前往买春。到达房间后，王某某等到的是一名身高160cm左右、体态较胖，打扮较成熟的一女孩子，王某某见该女子开口说话，显系方才农村出来、涉世未深的女孩，便问其年龄，该女孩自称16岁。王某某嫌其太胖，让其离开，该女孩当时未带手机，便使用王某某的手机通过微信语音与欢欢联系，后欢欢电话与王某某联系，称该女孩刚从老家出来，希望王某某照顾她。于是王某某与该女孩发生性关系。当晚嫖资为400元。之后二人洗澡结束准备离开房间，该女孩在开门的时候，门外的警察推门而入，案发。二、会见时王某某陈述的侦查过程警察进入房间后，首先要求王某某与该女孩交出身份证和手机，王某某依言交出，该卖淫女孩未带身份证和手机，一名警察问该女孩年龄，该女孩称自己16岁，过程中，王某某未注意到该二警察使用执法记录仪。到达派出所后，王某某与该女孩暂时关在一个房间时，王某某未见该女孩携带身份证和手机。目前，侦查人员共询问王某某三次。第一次，侦查人员未进行同步录音录像。在问及女孩年龄时，王某某称自己不知道，但该女孩自称16岁，在签字时，王某某注意到笔录中记录的是看上去该女孩14岁左右，向侦查人员提出异议，侦查人员称反正都只是拘留半个月，不用改，未将该处予以修改。第二次制作笔录时，系一工作人员使用苹果手机进行同步录音录像，侦查人员讯问王某某知道那女孩的年龄时，王某某称不知道，但女孩自称16岁，并解释那女孩的身高、体态和乳房发育情况比较好，不像未成年，但侦查人员仍然记载为看上去该女孩14岁左右，签字时王某某提出异议，侦查人员仍称改不改都是拘留半个月，没有必要改后，王某某签字捺指印。第三次笔录，系一侦查人员使用执法记录仪进行同步录音录像。王某某仍然那女孩看上去十五六岁，侦查人员仍然记载为看上去14岁左右。王某某并注意到，他自己称那个女孩看上去“傻傻的”，意即刚从农村出来，没见过世面意思，但侦查人员记载为看上去比较“幼稚”。该次笔录，王某某虽继续提出异议，侦查人员仍未应要求进行修改。三、相关分析依据的证据辩护人会见笔录。第二节本案应启动非法证据排除程序一、王某某对女孩年龄的认知对案情意义重大根据刑法修正案九，取消了嫖宿幼女罪，从而嫖宿幼女的行为适用刑法第236条强奸罪第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，定性处罚。根据最高法2003年1月17日的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”根据最高法、最高检、公安部、司法部2013年10月23日《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定，“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”在本案中，虽然该“被害人”系卖淫女，不存在王某某的强迫行为，但笔录记载王某某对于该女孩的认知系“看上去十四岁左右”，看上去“比较幼稚”，从而将本案中王某某对被害人的年龄认识置于前述批复与意见规定的构成强奸罪的境地。而如果王某某对该女孩的年龄认识并不能够得出王某某明知或应知该女孩为不满14周岁的幼女，则王某某不构成犯罪。因此本案中，犯罪嫌疑人王某某对被害人年龄的认识成为本案的焦点问题。二、王某某会见陈述自己不知道被害人系幼女的合理性分析根据律师会见笔录，“进来一个女孩，长得比较胖，身高1米6左右，穿着黑色的马夹，白色半透明的中短裙，穿着比较成熟，看着举止言谈傻傻的，没见过世面，农村出来的……那个女孩的乳房发育很好，不像未成年”。辩护人见不到被害人，但如果王某某陈述为实，王某某显然无法判断该女孩不满14周岁：（一）从被害人角度，王某某无法判断其系幼女1.从身体发育情况看。近年内由于营养较好，很多女孩的性发育提前。本案涉案的被害人，虽然不足14周岁，但身高1.6米左右，体态较胖，按王某某所陈述，乳房发育很好。如果这是事实，显然，王某某从身体发育情况，无法判断被害人不足14周岁，相反，会相信被害人已经16岁了。辩护人也注意到，王某某当晚一开始并不想和被害人发生性关系，原因是该女孩比较胖，这显然是由于不符合王某某的审美观的问题，也不涉及年龄的问题。2.从言谈举止看作为正常人，任何人都不会相信，13岁是小学刚毕业的年龄，小女孩会出来卖淫。从王某某的会见笔录中看，“看着举止言谈傻傻的，没见过世面，农村出来的”，其本意显然是被害人刚从农村出来，没见过世面。显然，半夜出来卖淫的一个女孩，其言谈举止，也没有让王某某判断出该女孩子不满14周岁。3.从衣着特征看从会见笔录中，“穿着黑色的马夹，白色半透明的中短裙，穿着比较成熟”，该女孩当晚穿着比较成熟，并以“半透明”、“黑色”展示性吸引力，王某某显然也不能从衣着特征上判断该女孩系不满14周岁的未成年人。4.从生活作息规律看根据王某某陈述，王某某与“欢欢”联系买春时，已是凌晨，等到酒店后就更晚了。后半夜仍然在外面过夜，过夜生活，显然不是一个正常的不满14周岁的未成年人的生活作息规律。当时已经后半夜，无法让人相信不足14岁的幼女会外出卖淫。（二）从王某某的角度，不能判断被害人系幼女王某某的笔录中提到了两个问题，辩护人认为，均导致王某某的判断下降：1.当晚王某某醉酒根据《ICD-10精神与行为障碍分类》，醉酒会导致意识水平、认知、知觉、情感或行为、或其他心理生理功能和反应的紊乱。当时王某某醉酒后，其意识水平、认知能力出现下降，属于正常的生理问题，显然会影响王某某的判断，从而加剧了其对被害人年龄的判断力下降程度，根据王某某当晚醉酒的情况，其轻信被害人陈述，相信该被害人年齡系16周岁是合理的。2.介绍人的影响向王某某介绍该被害人卖淫的，是那名叫“欢欢”的女孩，该“欢欢”此前向王某某介绍自己16周岁，王某某此前已向“欢欢”买春。“欢欢”当晚告诉王某某，该被害人系刚从老家出来，让王某某照顾她，意即该被害人系卖淫女，且未提醒系幼女的情况下，王某某显然也不能从“欢欢”的介绍卖淫过程中得到警示，从而，其也不能从卖淫的介绍人处得到被害人系幼女的信息。（三）结论综上，王某某的解释，我们能够得出结论：在案发时，王某某并没有怀疑被害人所自述的“16岁”。三、辩护人要求贵单位启动非法证据排除程序1.有证据证明王某某辩解自己以为被害人年满14周岁根据王某某会见时的陈述，在****快捷酒店时，未注意到两位警察是否使用执法记录仪，但当警察问被害人年龄时，被害人称自己十六岁；在制作笔录时，第一次虽然没有同步录音录像，但第二、三次制作笔录时，进行了录像。接受侦查人员调查时，王某某解释了自己为什么认为被害人不会是幼女的原因，并强调自己不知道该被害人系幼女的事实，但笔录与录像不符。如果审查两次的录像，应当能够查到是否存在相关细节。在案发现场的询问中，被害人表示自己系“16岁”，如果警察当时依法使用了执法记录仪，应当能够查到是否存在相关细节。2.侦查人员存在非法取证嫌疑根据我国刑事诉讼法第50条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”行为人是否明知被害人是否年满14周岁，关系到犯罪嫌疑人的行为是否构成强奸罪。如果行为人认为被害人系16岁，且被害人的身体发育情况、穿着特征、言谈举止、生活习惯规律等也均无法让行为人做出被害人系不满14周岁的幼女的，其行为显然不能齐备强奸罪的犯罪构成。然而，根据犯罪嫌疑人陈述，侦查人员存在两处记录不实，其一将犯罪嫌疑人陈述的被害人“看上去十五六岁”记载为“看上去十四岁左右”，把犯罪嫌疑人陈述的被害人“看上去刚从农村出来，傻傻的”，记载为“幼稚”，均会导致王某某明知该被害人可能系幼女，而放任自己与幼女发生性行为的判断。如果王某某陈述为实，侦查人员的行为是对案情的人为歪曲，必然导致对王某某行为的错误认定。3.本案应启动排除非法证据程序如果王某某会见时的陈述为真，则侦查人员存在非法取证行为，且非法取证行为在录像中留下了证据，而该非法取证行为导致一起并非犯罪的嫖娼行为，被错误立为刑事案件并侦查。如果王某某的陈述为真，侦查人员的行为是严重违反刑事诉讼法和警察法的行为，并会导致司法资源被滥用，公民权益遭受严重侵犯的事件。犯罪嫌疑人王某某刚被刑事拘留不足一个星期，现在对案件进行审查，仍然可以在发生严重社会危害后果前，终止职权被滥用的后果恶化。因此，辩护人强烈要求尽快启动非法证据排除程序。四、辩护人建议审查属实，应对本案撤销案件王某某孩子刚刚出生两个月。王某某在妻子怀孕期间，行为不检点，外出买春。为了自己的名誉，其本人及亲属至今向王某某妻子隐瞒案件真相。王某某的行为模式符合社会学上的结论，丈夫容易在妻子怀孕期间出轨，其行为虽然应该被谴责，但其行为，依其辩解尚不属于刑事犯罪。如果