行政规范性文件在裁判书中的引用

行政规范性文件在裁判书中的引用

一、“依据”:行政规章是行政机关在行政执法中的直接依据行政规范文件是指行政机构制定的具有普遍约束力的规范性文件，包括行政法律法规、政府规章和行政规范性文件。作为抽象行政行为结果表现形式的行政性规范文件应当在行政诉讼中居于何种地位,学界存在两种截然不同的观点。否定说认为,行政案件不同于其他案件,不能以行政机关制定的规范性文件为依据;肯定说认为,人民法院审理行政案件应当以行政机关制定的规范性文件为依据。我国现行行政诉讼法则在权衡这两种观点后选择了中庸之道。现行行政诉讼法根据行政性规范文件的不同表现形式而分别作了不同的规定。《行政诉讼法》第52条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”这个条文明确将行政法规界定为行政诉讼法律适用中的“依据”地位。第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”这个条文则将行政规章界定为“参照”地位。行政诉讼法明确规定了行政法规和规章的地位,但对同为行政机关所制定的行政规范性文件却完全未提及。行政规范性文件在行政诉讼中的地位,行政诉讼法未予考虑,既没有参照地位,更无审理依据地位,实际上不具有任何地位。行政规范性文件是指行政机关制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施。其最为常见的表现形式是各种“红头文件”。在实践中,行政规范性文件尽管不是法的渊源,效力低,但其以数量最多、效力最直接、与行政相对人联系最紧密而在行政执法中居于重要地位,往往是各级行政机关执法的直接依据。人民法院在审理行政案件中,无论如何也回避不了往往作为具体行政行为直接依据的行政规范性文件。那么法院在行政诉讼中到底应该如何对待这些法无明文规定的行政规范性文件呢?对这个问题,最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定,人民法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用合法有效的行政规范性文件。另外,最高人民法院在于2009年11月4日生效实施的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》中又规定:“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。”但这种所谓的“引用”及“依据”的规定,不仅没有起到正本清源的作用,反而使原本已经较为混乱的行政审判依据问题变得更加复杂了,并且行政规范性文件在行政诉讼中效力和地位也不应该由最高人民法院的司法解释来确定。二、问题学界争论行政规范性文件在行政诉讼中到底应处于何种地位?就这个问题学界存在诸多争论,法律也未予以明确。笔者认为行政规范性文件在行政诉讼中不是法律适用的对象,而只能是司法审查的对象,是证明具体行政行为是否合法的证据。(一)立法层面的效力标准尽管最高人民法院在前述两个司法解释中规定人民法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用经审查合法有效的行政规范性文件,但这并不能当然地认为行政规范性文件已取得与行政法规和规章一样的地位,是人民法院审理行政案件的依据或参照。笔者认为行政规范性文件不能成为人民法院法律适用的对象。从效力标准上说,只有当一个行为规范能够拘束法官或法院时,才是法的具体表现形式,才能够被法院适用。而我们知道,行政规范性文件作为抽象行政行为只对不特定公众和所属行政机关及其工作人员具有拘束力。它对不特定公众的强制拘束力是通过具体行政行为来实现的;对所属行政机关及其工作人员的强制拘束力,也并非源于行政规范性文件本身,而是源于下级服从上级原则和首长负责制这种行政管理体制。但是,行政规范性文件因此而具有的拘束力不能当然地推及行政系统以外的法院或法官,即其不能够拘束法院和法官,而这也就意味着行政规范性文件不是法的渊源。另外,根据《立法法》的规定,我国现行法律体系的渊源只包括对法院具有强制拘束力的法律、法规和规章,而不包括行政规范性文件。因此,从立法层面来说,行政规范性文件不是法的渊源。既然行政规范性文件不是法,那么它就谈不上被适用了,因为法律适用的对象自然首先应当是法。(二)强化对行政权力的检察监督行政规范性文件不是法律适用的对象,而应是司法审查的对象。1、理论基础———司法权监督行政权的必然要求孟德斯鸠认为:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是亘古不变的一条经验。……从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力。”汉密尔顿也认为:“如果人是天使,就不需要任何政府了;如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”在这些思想家们的指引下,多数西方国家在宪法上确立了权力分立和制约原则,其中,非常重要的一项具体制度即是司法审查制度。现代法治发达国家基本都规定了司法权审查行政权的形式。尽管由于我国实行的是社会主义制度,绝不搞西方的那种三权分立制度,但我国的权力统一理论并不排斥权力的分工和监督,其中权力制约理念已经成为社会主义法治理论的重要组成部分。行政权自然应当成为监督和制约的对象,其监督的方式,除了人大监督、社会监督、行政机关内部监督以外,还应该有司法监督。我国的行政诉讼制度已经明确规定司法权可以审查行政权,即人民法院有权审查行政机关具体行政行为的合法性。同样作为行政机关抽象行政行为的重要形式,行政规范性文件也理应需要得到监督,尤其是司法监督。因为,从法治国家的角度来说,作为正义的最后守护神,法院的监督无疑是监督行政的一种重要形式。2、法律规定———司法解释的明示上述最高人民法院的两个司法解释明确规定人民法院审理行政案件可以引用经过审查确认合法有效的行政规范性文件。最高人民法院的解释虽有自我扩权之嫌,但这种规定的出台实是在无法律直接规定下的一种正确的无奈之举,在实践中,对于澄清行政诉讼法律适用的认识混乱状况无疑起到了较大的作用。这两个解释明示了法院有权审查行政规范性文件,尽管最高人民法院的司法解释不具有基本法律的地位和效力,但作为国家最高审判机关的法律解释应该代表了一定的立法价值取向。3、实践要求———行政规范性文件存在的诸多问题决定了应当对其进行司法审查(1)制定主体广泛,制定技术不高在我国,能够制定行政规范性文件的主体很多,各级人民政府及其职能部门均可成为这种俗称“红头文件”的制定主体。这种情况是导致行政规范性文件与法律、法规和规章冲突的重要原因。并且,由于对制定主体的层级的高低没有限制,从而造成了行政规范性文件的良莠不齐。现实中,大量的行政规范性文件制定技术粗糙、制定目的不正当,甚至直接违法。(2)制定程序不严格不像行政法规和规章的制定有比较严格和规范的程序规定,行政规范性文件的制定没有统一的程序规则,一般仅仅依照《国家行政机关公文处理办法》加以规范。而由于缺乏严格的、统一的制定程序,往往导致很多行政机关可以任意地制定行政规范性文件,而不受任何制约,这甚至导致有的行政机关打着行政规范性文件的旗号,以实施违法的具体行政行为。(3)缺乏有效的监督机制行政规范性文件的监督在我国现行体制下是通过非诉讼方式进行的,主要有权力机关的备案监督、行政机关系统的内部监督。如《中华人民共和国宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定:全国人民代表大会常务委员会对省、自治区、直辖市权力机关制定的决议实行监督,凡有与宪法、法律和行政法规相抵触的即可予以撤销。《中华人民共和国宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定:国务院对各部、委和地方各级国家行政机关制定的决定、命令和指示实行监督,凡有不适当者可予以改变或撤销;县级以上的地方各级人民代表大会及其常务委员会对本级人民政府制定的决定和命令实行监督,凡有不适当者可予以改变或撤销;县级以上的地方各级人民政府对其领导的所属各工作部门和下级人民政府制定的决定和命令实行监督,凡有不适当者可予以撤销。但在实践中这些应该可以起到监督作用的机制由于自身缺乏启动程序的动力及行政相对人缺乏启动程序的权利等种种原因而难以发挥其应有的作用。(4)权限范围不明确,侵权现象非常严重行政规范性文件所能设定的权限范围没有一个明确而全面的规定,致使某些行政机关特别是一些基层行政机关为了本部门或本地方的利益,利用行政规范性文件为自己设置权利,给相对人增加义务。如违法征收财物、摊派费用,甚至设置劳役等,同时有些行政机关之间利用行政规范性文件争夺收费权、许可权、审批权等权力和推卸责任义务。如果将这种规范性文件规定为人民法院审理案件的依据,那么无疑会对相对方的法律救济构成非常不利的影响,并且会助长行政机关滥用职权制定违法的行政规范性文件的现象,不利于实现依法行政。(三)对行政规范性文件的审查和裁判规定,都有综上所述,笔者认为行政规范性文件在行政诉讼中应该是司法审查的对象。随着法治政府、责任政府、有限政府建设进程的不断加快,我们相信行政诉讼法修订后,法院应该会取得对行政规范性文件的名正言顺的审查权力。但是,对行政规范性文件的审查与对法律、法规和规章的审查并不一样,两者审查后的结果不同。对行政规范性文件的审查相当于对证据的审查,而对法律、法规和规章的审查则是法律适用前的冲突审查。这从最高人民法院用词的选择上也可看得出来,对行政规范性文件审查合法后,人民法院可以“引用”,可以“作为裁判说理的依据”,而对法律、法规和规章审查后人民法院应当“适用”。笔者认为这里的“引用”和“作为裁判说理的依据”可以视为人民法院对行政规