论公权力对私人利益的保护公共利益界定的基本要素及应用

论公权力对私人利益的保护公共利益界定的基本要素及应用

一、公共利益的内涵“公共利益”一词不仅在所有国家的法律中有使用的，而且在行使国家权力的过程中也是不可或缺的一个基本要素。诚如我国台湾地区著名公法学者陈新民教授所言,公共利益不仅在法律、法学、行政及司法实务上以各种形式上类似或不同的表达方式,而被普遍使用,甚至可以说是一个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念。但是到底什么是公共利益,却没有哪个国家的法律有明确的规定。这是由公共利益“利益内容”的不确定和“受益对象”的不确定所决定。所谓“利益内容”的不确定性主要是指由于受利益主体和当时社会客观事实的左右,对利益的形成和利益的价值认定无法固定成型。而所谓“受益对象”的不确定性则是指享有公共利益者的范围很难确定,因为公共一词实在是无法给出一个完整而又清晰的定义。例如德国有学者曾经提出以“地域基础”作为界定“人群”的标准,从而认为公益是一个“相关空间内关系人数的大多数人”的利益。也即一定地域内的大多数人的利益就足以形成公共利益。但是这实际上是把“公共”局限于一定的地域范围内,这种理解虽有一定的道理。但却无法解释超越一定区域的人们的共同利益,因而还不能有效解释“公共”的概念。1与不确定性紧密相联系的是公共利益的流动性。例如无论在“警察国家”时代,还是在“自由主义法治国家”时代,还是在“福利国家”时代无不将实现公共利益作为国家的重要任务,但是在不同时代,公共利益的内容肯定是存在很大区别的。公共利益“不确定性”和“流动性”的重要特征,确实使其在很大程度上“只可被描述而无法对其定义”。2但是这并不应当成为阻碍人们界定公共利益的理由。在界定公共利益时,决定公共利益的因素是首先应当关注的。而在探讨公共利益的决定因素时,尽管人们可以从多种角度出发探寻出许多决定公共利益的因素,但是陈新民教授的观点具有相当的理论价值。他认为,宪政体制的法治国家,其法律体系内所追求的公共利益,最重要的决定因素是直接由宪法所导源出的公益理念。其具体又可以分为“国家的任务”和“国家的基本原则”。所谓“国家的任务”是指,在国家发展的不同阶段上,由于受不同的社会经济、政治以及理论的影响,国家的任务是有所不同的,而不同的国家任务则在很大程度上影响着其宪法的制定和实施,从而影响着对公共利益的理解。所谓“国家基本原则”是指,宪法所确立的国家的基本原则包含着许多价值要素,而这些价值要素均可以作为公共利益具体化的出发点。3基于此,可以认为,尽管由于公共利益的抽象性、动态性以及非特定性而使得其内涵人言人殊,但仍然可以也应当对公共利益的基本要素作出概括。第一、公共利益必须具有公共性。这种公共性表现为地域的广泛性、受益对象的广泛性。第二、公共利益必须具有利益的重要性。这种利益的重要性表现为明显大于私益和为一定区域的人们所共同认可。第三、公共利益必须具有现实性。所谓现实性即公共利益是可见的或者经过努力在一定时期内是可以实现的,而不是虚无缥缈或者可望而不可即的。第四、公共利益必须通过正当程序而实现。如果说上述第一至第三个特征侧重于公共利益的内容方面,那么,第四个特征则是公共利益不可缺少的形式特征,而这一点常常为人们所忽视。二、传统理论的弊端任何人在享有并行使自己的自由和权利时不得损害公共利益,这是社会秩序的基本保障。因而该原则也成为现代各国包括宪法在内的所有法律制度的一项基本原则。例如,我国宪法第51条规定“公民在行使自由和权利的时候,不得损害社会的利益”。但是,仅仅将公共利益作为限制公民基本权利的理由,恐怕只是问题的一个方面,而不是问题的全部。问题的另一面是最大限度地保障公民的基本权利,恰恰是最大限度地实现公共利益的目的所在。可是传统理论的弊端恰恰在于,过于放大了公共利益限制公民基本权利之功能,而忽视了公共利益对公民基本权利保障的宗旨。如果说忽视公共利益对公民基本权利限制的功能,会造成社会的无秩序的话,那么,忽视公共利益对公民基本权利的保障宗旨,则会使公共利益成为侵犯公民基本权利的“危险源”。实践中很多以公共利益之名,行侵犯公民基本权利之实的行为无不充分说明了这一点。在我国,长期以来,公民基本权利的理念及其法律制度的欠发达固然有多种原因,但是无视公民基本权利,以所谓公共利益吞噬正当的私人利益的极端思维,是绝对不可小视的重要根源所在。在现代法治国家,公共利益绝不能成为否定甚至吞噬私人利益的理由。那种认为公共利益的实现必然带动个人利益,从而片面强调公共利益的理论与实践是与现代法治精神相悖的。所以,在公共利益与公民基本权利的关系上,除了坚持公共利益是限制公民基本权利之理由外,“对基本权利的保障,是国家公共利益所必须,保障人民基本权利皆可认为合乎公益之需求”的理论尤其要强调。4也就是说,必须将公民基本权利看作是公共利益的最重要内容之一,通过对公民基本权利的保护以及促进公民基本权利的实现,不仅能进一步促进公益的发展,而且其本身就是公益的重要内容。三、“公权”行使在程序上也必须要严于对群众的要求。据第5公共利益的实现必须遵守正当法律程序原则,这是当下中国尤其应当重视的。尽管正当程序的概念也如同法治、公共利益等概念一样,具有动态性、阶段性等特征。但是公开、公正、回避、听证、说明理由等核心理念非但不会改变,相反只会越来越完善。较长一段时期以来,在我国轰轰烈烈的城市化进程中,政府侵犯公民财产权的行为屡屡发生,不但直接侵害了公民的基本权利,而且极大地影响了政府的形象。平心而论,在这些侵权行为中有些政府行为的出发点和宗旨确实是基于公共利益的需要,然由于未能严格遵守正当法律程序的基本规则,从而不可避免地造成公民财产权甚至人身权的损害。这里仅信手举一例。某高速公路是某省“十五”重点建设项目,全长近百公里,工程于2003年2月27日正式开工。该公路在某市某区境内有70多公里,征地涉及全区11个乡镇。在工程开工前期,各乡镇既没有拿出征地批准文件进行公示,也没有谈妥补偿标准和安置办法就派出工作组强行平地毁苗。在强行丈量土地的过程中,被征地农民要求出示相关批文公告,但工作人员对农民的这一合理要求却置之不理。于是,被征地农民不许他们丈量土地。第二天上午,有关部门就出动11辆警车近百名警察来到某村,共抓了20多名村民并予以拘留,理由是“阻碍国家工作人员依法执行公务。”其间还发生了流血事件。正如事后有村民哭着对记者所说:“我们又没有犯法,警察不该这么对待老百姓啊!”对于出动警察抓人之事,该区的一位副区长说,抓人是经过区领导批准的,但殴打群众他没有看见。有些群众因为补偿费问题而阻挠施工,影响了工程进展,我们也只好那么做。该副区长直言不讳地说:“工程的征地批文连我都没有见到,怎么可能会发给群众呢?”而该省国土资源厅的一位处长告诉记者,建设部门尚未将征地的材料报上来,更谈不上批准了。政府征地修建高速公路本来是一件利国利民的好事,但是,在该案中信息公开、说明理由、听取意见等基本的程序规则荡然无存。可见的就是为了所谓的“执行公务”而显现的“暴力行政”。正如同期《半月谈》杂志上评论员文章所言:“行政暴力造成的后果,不仅是普通百姓人身、财产的伤害,还有社会秩序、公平正义的扭曲,社会伦理、价值观念的消解和政府权威、政府信用的侵蚀。”5由上述案例可见,在法治条件下即使为了公共利益,公权力的行使也必须严格遵守正当的程序规则,而且即便法律中没有明确规定,权力主体也不可免除该项义务。虽然在公权力的行使过程中法律关系主体双方均应当遵守程序规则,但是对权力主体的程序要求远远要严于对行政相对人的程序要求。人民所见到的不仅仅是实体性的公益,更为重要的是人民所见到的应当是基于正当法律程序所形成的公益。正如有学者所讲,并没有一个先验的公共利益概念,一切有赖于立法者的“创制”之后,公共利益的内容方会产生。立法者是以概括的“价值观念”予以立法。但是,由于立法者实际上并不享有公共利益的“最后决定权”,而作为法律条文的适用机构——行政与司法才能够使公共利益的内容得到可能的“确定性”。行政既可以以消极行政行为以防止人民的行为侵犯公共利益,也可以以积极的行政行为增进公共利益。行政的这种“创设公益”的积极行政行为,既可以存在于干涉行政之中,也可以存在于给付行政行为之中。司法行为尤其是法院的审判行为,也可以促使公共利益的概念在个案中具体实现。此即所谓的“由司法决定公益。”这种决定公益的方式既可以基于公益的考虑,在