民营企业融资渠道的风险与防范

民营企业融资渠道的风险与防范

一、两罪两案,分别已刑事处理近年来，中国企业的融资风险进入了高度发展的时期，出现了一系列事件：河北省孙大武事件、非法吸收公众存款罪、资金1.8亿元、三年监禁、10万元处罚；浙江秀水杜义敏事件发生了非法的融资罪，涉及资金7.09亿元。一天，在“最低休息”的方式下，公众存款非法，安徽省兴邦市吴胜利事件中，非法集资37亿元，并在死刑调查中没收。浙江省华伦公司事件，累计债务25亿元，其中个人债务10亿元，整风逐步推行。浙江省立人集团事件，债务约22亿元，主要犯罪预警和政府工作人员。而最受国人关注的是吴英集资诈骗案。吴英,原浙江本色控股集团有限公司法人代表,从2005年5月至2007年2月,以高额利息为诱饵,以投资、借款、资金周转等为名,先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人(被害人大多是放高利贷的人员,即资金“掮客”)处非法集资人民币77339.5万元,用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人挥霍等,实际集资诈骗人民币38426.5万元。2009年12月18日,金华市中级人民法院依法作出一审判决,以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑。吴英不服一审判决,提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案,吴英所借资金究竟系用于正常经营活动,还是个人挥霍挪作他用,成为判决的关键。2012年1月18日下午,浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决,裁定驳回吴英的上诉,维持对被告人吴英的死刑判决。但是,最高人民法院没有核准该犯死刑,而是发回重审。2012年5月21日,浙江省高级人民法院经重新审理,最终以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。民营企业融资发生的上述刑事案件,它们有些什么特点,其教训是什么,给我们提供了哪些启示?下面,本文从融资风险防范角度对这些问题作些阐析。二、国内民营企业融资渠道之间的风险企业融资环节的风险是相当大的,不同的融资渠道存在不同的刑事风险,国内民营企业通常遭遇的是证券融资、银行贷款和民间借贷三种渠道潜伏的刑事风险。后两种风险较为直接地表现为债权融资形式,而第一种风险实际上是股权融资形式,债权融资过程涉及的往往是担保风险。(一)未向社会公开宣传,构成非法吸收公众存款罪债权融资包括企业向银行、其他企业或自然人借款的行为。我国银行做的多是锦上添花,而非雪中送炭。民营企业获得银行贷款的机会较小,且一旦违反银行贷款法律规定,易被指控为“贷款诈骗罪”、“高利转贷罪”或“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”。而企业与企业之间的借贷因为违反有关法律法规,便为无效行为。对此类借款,法律保护一般仅限于本金,而不包括应计利息,同时要对借贷双方实施罚款。如此,企业向自然人融资是必然的,但是向不特定个人融资又非常困难。众所周知,证券市场的主体是国有企业或国有控股企业,民营企业尤其是小规模的私营企业对证券资本利用率相当低,这从另一方面促使民营企业向特定的个人借款,即民间借贷。民间借贷依法受到法律保护,且利率可以在银行同期贷款利率的4倍以内确定。但是,如果企业未经有关部门依法批准,通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传,且承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,向社会公众即社会不特定对象吸收资金,则易被套上非法融资的罪名,构成非法吸收公众存款罪。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,一般不认为是非法吸收或者变相吸收公众存款。需要注意的是,“一般不认为”并不代表不会构成这种犯罪,如果企业内部集资后不能偿还,或者将筹集资金用于承诺以外的目的,也可能构成非法吸收公众存款罪。另外,当今从承兑汇票中赚取利息差价的情况很多,不少企业收取大额承兑汇票后,却无法兑换现金,处理不好则容易构成票据诈骗犯罪的法律风险。实践中涉嫌票据诈骗的情形较多,《刑法》第194条列举了五种:(1)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而加以使用的;(2)明知是作废的汇票、本票、支票而加以使用的;(3)冒用他人汇票、本票、支票的;(4)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,从而骗取财物的;(5)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票,或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。其实,构成票据诈骗罪的关键在于是否具有非法占有的目的,即行为人主观上是否明知,是否以骗取他人财物为目的,这是区别罪与非罪的重要标准。为分清罪与非罪的界限,法律对行为人主观方面的一些状况进行了特别规定。如使用伪造、变造、或者作废的汇票、本票、支票,行为人在主观上必须是“明知”的,在主观上是否明知其所使用的汇票、本票、支票是伪造、变造或者作废的,是划分是否构成本罪的重要界限之一。如果行为人在使用汇票、本票、支票时,在主观上确实不知道该票据是伪造、变造或者作废的,则不构成本罪。应当注意的是,在司法实践中判断行为人主观上是否明知,并不仅仅依据行为人自己的供述,而要在全面了解整个案件的基础上进行综合分析后才能得出结论。对于冒用他人的票据、签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票、签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时做虚伪记载以及使用伪造、变造的其他银行结算凭证的行为人,必须具有诈骗他人财物的故意和目的,没有这种故意和目的,就不能构成本罪。(二)发生违法行为企业向特定的人增发股权的行为受法律保护,但是也有例外的情况,非上市股份有限公司如果向特定的对象发行股票超过200人,则可能构成《刑法》第179条的公司“擅自发行股票、企业债券罪”。如果未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权或增资扩股等方式变相发行股票,公司则直接犯了“擅自发行股票、企业债券罪”,轻者转入内部处理,给予行政处罚,重者构成犯罪。此外,公开发售或者私募发售股权与非法集资很容易混淆。如果违反证券融资法律的其他禁止性规定,还可能涉嫌公司下列犯罪:“欺诈发行股票、企业债券罪”(《刑法》第160条)、“违规披露、不披露重要信息罪”(《刑法》第161条)、“内幕交易、泄露内幕信息罪”(《刑法》第180条)、“编造并传播证券交易虚假信息罪”(《刑法》第181条第1款)、“诱骗投资者买卖证券罪”(《刑法》第181条第2款)、“操纵证券交易价格罪”(《刑法》第182条)。(三)债务人为登记形成债务的行为存在连锁反应担保活动要区分债权人和债务人两种情形:其一,如果企业处于债权人地位,应考虑如何约定合同条款才能使自己不受损失或足以转嫁损失;如果是担保人,则需要考虑债务人的实际履行能力及一旦债务人违约而对自己企业的不利影响,以保证自己量力而行。其二,如果是债务人,则要考虑使用贷款的交易目标能否实现、交易的安全程度,避免因违约而导致的严重后果。当债务人的资金链处于断裂或即将断裂的状态时,任何债权人的催讨行为都有可能产生剧烈的连锁反应。由于负债经营是企业经营中的普遍现象,一旦发生查封、哄抢等行为,其他债权人往往也会闻风而动,而这种连锁反应足以摧毁任何企业。在签订、履行合同过程中,以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的,或者收受对方当事人给付的担保财产后逃匿的,数额较大,可能构成合同诈骗罪;在申请贷款时,使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的,可能构成贷款诈骗罪;上市公司的高管利用职务便利,为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的,可以构成背信损害上市公司利益罪。三、证券融资的过程企业要维持正常的生产和经营,离不开证券发行机构、交易机构、银行系统的支持。企业在与它们打交道的过程中,无论是证券融资还是银行贷款,都必须严格按照有关证券、金融法规履行相关的手续。如果企业对相关的金融法规以及银行业和证券业的某些规范操作程序不熟悉,或者故意违反这些规定去操作,就很可能陷入某些犯罪分子的圈套,或者本身直接触犯刑法,从而引致刑事法律后果。(一)资诈骗的边界正确区分“民间借贷”与“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”的界限,有助于企业和民众识别骗局,避免遭受经济损失,也有助于中小企业在融资过程中规避法律风险,以免误踩法律红线,招致刑事风险。1.借款必须是按约贷款为原则、以保护资金民间借贷是指平等的民事主体之间在自愿和不违反法律规定的基础上发生的借贷关系。一般而言,民间借贷发生在企业与企业的员工、家属或者亲戚朋友等熟人之间,对象是特定的人,借款人因突遇变故或资金周转困难等原因急需用钱而提出借款,其重要特征是借款人在借款时有按约还款的意愿。出借人向借款人提供借款除了有获取利息的目的外,还考虑到双方之间的亲情、友情等关系。从利率上看,民间借贷双方约定的利率一般不会超过银行贷款基准利率的四倍。借款人倘若不能按时还款,其主要原因在于投资失利或发生其他意外,并非由于个人挥霍。民间借贷有利于盘活社会闲散资金,促进经济发展,提高人民生活水平,因此受到法律保护。2.非法吸收公众存款的行为非法吸收公众存款,则是向不特定的人借钱,既包括自然人也包括单位,借贷对象的公众性是区别其与民间借贷的关键。也就是说,向谁借钱集资人自己也不知道,没有明确的范围,没有特定的对象。依据2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释18号)的规定,构成“非法吸收公众存款罪”需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个要件。其主要表现为:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。现实生活中吸收公众存款的方式很多,有些从形式上看属于买卖、租赁、入股等行为,而实为吸收公众存款。那么,究竟如何界定某一行为是否属于吸收公众存款呢?这里的关键是看借款人是否承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,简言之,即是否具有利诱性。司法解释明确了10项属于吸收公众存款的行为:第一,不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,而以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的。返本销售是指房地产开发企业以定期向购房人返还购房款的方式销售商品房的行为,其实质是房地产开发企业以购房款利息来换取买房人借给其货币,即房屋价款在一定年限内的使用权。这种方式实际上不是在销售房屋,而是售房人以房屋为回报向买房人来借钱,诱惑公众来达到吸收存款的目的。售后包租是指房地产开发商将商品房出售给购房人,但是购房人并不用于自住,而是将所购房屋交给开发商或开发商委托的代理机构用于经营,并定期向购房人支付租金的一种销售方式。售后包租实际上属于开发商“借鸡生蛋”运作,一些实力弱小的开发商为了炒作房地产,用这种方式来吸收公众存款。由此可以看出,不管是返本销售还是售后包租都是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。通过这种方式来利诱公众投资,以达到其吸收公众存款的目的。第二,以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金。这一条主要是从万里大造林案的教训中得出的,刚种上树苗,通过大力宣传并承诺高回报就卖出去了,加上林木长成之前管护的费用,十年以后的钱很快就收回来了。但是,在林木生长期间,一旦发生意外就会造成投资者血本无归的恶果。第三,以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金。这一条是从“蚁力神”案得出的结论,当时,“蚁力神”公司采取了“委托养殖”模式,交纳蚁种最低保证金一万元,养殖户就可在家养殖蚂蚁,公司回收养殖好的蚂蚁,养殖户可获得返利3250元。最后,由于蚁力神的倒台,造成30万养殖户没有得到返利款,金额达200多亿元。第四,不具有经营资质,其经营行为也不具有销售商品、提供服务的真实内容,或者不以销售商品、提供服务为主要目的,而以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金。第五,不具有发行股票、债券的真实内容,而以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金。第六,不具有募集基金的真实内容,而以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金。第七,不具有销售保险的真实内容,而以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金。第八,以投资入股的方式非法吸收资金。第九,以委托理财的方式非法吸收资金。第十,利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金。3.吸收公众存款罪与非法吸收公众存款罪的区别集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪容易混淆,因为实践中许多非法吸收公众存款人由于各种客观原因而不能归还存款,在主观上都是故意的,主体也都是一般主体。但是两罪之间还是存在本质差别的,具体表现为:一是侵犯的客体不同。集资诈骗罪侵犯的客体是复杂的客体,即它不仅侵犯了国家的金融政策、扰乱了国家的金融秩序,而且侵犯了出资人的财产所有权;而非法吸收公众存款罪侵犯的是单一客体,即国家的金融管理制度。二是行为实施方式上有所不同。集资诈骗罪的行为人必定使用诈骗的方法,这是该罪的必须构成要件;非法吸收公众存款罪并不以欺骗方法为必须构成要件,其在吸收存款或募集资金的行为目的上并没有遮掩赢利的意图和表现。三是主观目的不同。这是两罪最关键的区别,即是否以非法占有所募集资金为目的。集资诈骗罪的行为人主观上是为了非法占有所募集的资金,事后不予归还;非法吸收公众存款罪行为人主观上只是为了募集资金或揽存存款人的资金用于营利或经营活动,其意不在占有。通俗地讲,后者是“借鸡生蛋”,会还钱的,前者就是骗钱不还,非法占有。依据司法解释有下列行为之一的,就视为以非法占有为目的:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。这里应注意一点,就是出于“借鸡生蛋”的目的吸收公众存款,而在吸收存款以后由于当事人经营不当、损失惨重而无法归还所有出资人的本金的也不能视为集资诈骗罪,而应当视为非法吸收公众存款罪。当然,非法吸收或者变相吸收公众存款,即便归还也不影响犯罪构成。但是,依据司法解释的规定,其集资主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。司法解释之所以作出这样的规定,是考虑到这种吸收存款的目的是“借鸡生蛋”,动机是好的,只是造成了不好的后果,而且集资人能采取积极清退态度,故处理方式是可以转化的,其罪可以减轻,甚至免除。(二)融资者风险控制从整体上说,企业法律风险管理体系是一个涵盖了法律风险识别、法律风险评价、法律风险控制、风险机制测评的动态循环体系。而资本运作本身也是一个动态的过程,融资本身有风险是正常的,不正常的风险往往是由于融资者的规则意识、法律意识不强,甚至抱着侥幸心理“违规”或“钻空子”等故意违法引起的。防范融资风险应当从以下方面着手:1.融资的法律风险法律与政治密不可分,法律风险有时由政治风险演变而来。不能正确认识这一点,法律风险就无从防范。比如对黑钱的融资、对涉及恐怖组织资金的融资,其法律风险突出表现在政治立场上。在任何一个国家,无论是投资还是融资,只要对国家利益、社会利益和人民利益造成损害,可能就会遭遇刑事风险,在人民民主专政的我国更是这样。再如炒房团进行的杠杆房产投资、山西煤炭资源民间融资,证券中介组织的信息欺诈,巨资赌球等,都具有极大的法律风险。2.严格限定虚假手续和材料,规