(18)-《民法总则》中监护制度的理解与适用

《民法总则》中监护制度的理解与适用

“监护制度之设立，在于保护知虑不周之人，并兼顾交易安全。”[（1）王泽鉴著：《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第103页。]监护制度渊源于罗马法，《十二铜表法》中分设监护与保佐制度[（2）其中监护制度的对象是权利受到限制的自权人（即不受家长权，夫权和买主权支配的人），主要为未成年人，保佐制度针对因特定原因而处于限制行为能力状态的人采取的扶助和保护措施，主要为精神病人和浪费人。载于王竹青、杨科著：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第1－2页。]，但主要体现保护家族利益的色彩及制度本身的人身依附性，至罗马法后期，监护与保佐制度维护家族利益的功能淡化。而两大法系在继受罗马法的基础上，进一步淡化了罗马法监护制度的家族本位色彩，逐渐彰显保护被监护人利益的理念。如《法国民法典》将监护分为对未成年人的监护及对成年人的监护与辅佐制度，对成年人的监护与辅佐制度，《拿破仑法典》以监护人的精神状态作为判断标准。值得注意的是，对于未成年人设立的监护，我国在立法体例上却效仿了英美法系[（3）英美法系中的监护制度与亲权不作区分，谓之广义监护，父母是未成年子女的监护人，当父母无民事行为能力或者死亡时则另设监护人。而大陆法系中的监护制度与亲权并列使用，谓之狭义监护，即父母不是未成年子女的法定监护人，而是亲权人，大陆法系对未成年人设立的监护制度仅针对父母丧失民事行为能力或者死亡的情况。另，亲权即指父母对于未成年子女在人身和财产方面的保护和管教的权利和义务，与监护制度有区别。]。20世纪70年代开始，随着人权保护理念的更新，两大法系主要国家相继对监护制度进行改革，以彰显“尊重自我决定权”和“维持本人生活正常化”等基本人权理念。如英美两国设立了持续性代理权授予制度[（4）持续性代理权授予制度是指本人在有意思能力时，可以预先选定符合条件的代理人，并依照法定方式与其订立有关财产管理方面的代理契约，一旦本人丧失意思能力时，由该代理人依据契约向法院申请登记，该契约经法院允准登记而发生效力的制度。载于范新天：《论英美法系的持续性代理权授予制度及其对我国的启示》，载陈苇主编：《家事法研究（2005年卷）》，群众出版社2006年版，第362页。]，德国废止禁治产人制度[（5）1804年《拿破仑法典》第489条规定：成年人经常处于愚痴，心神丧失或疯癫的状态者，即使此种状态有时间歇，也应当认定为禁治产人，应禁止其处理自己的财产，并设立监护。]后设立照管制度[（6）德国照管制度仅针对成年人，为保护被照管人的基本人权，该制度以必要性原则、补充性原则作为指导。由此，德国民法典上的监护仅指对未成年人的监护。]，日本设立了意定监护制度，均在于重视与强化个人的自主权。在国际人权保障新理念及社会人口老龄化的推动下，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）极大地更新了监护理念与原则，对成年人监护制度亦作出重大调整，并且完善了监护撤销制度，强化了政府与社会的监护职能。随着《民法总则》的颁布，新监护制度突破了旧监护制度遵循的原则理念，未成年人监护制度与成年人监护制度相区别，意定监护制度是否遵循一定的程序，监护人资格的撤销与监护关系的终止应如何审查，如何理解与适用我国新监护制度的立法精神与条文要义，已然成为目前司法实务部门亟需面对的问题。本文旨从《民法总则》对监护制度的理念定位出发，厘清未成年人监护与成年人监护的区别，意定监护的适用以及监护人资格撤销与监护关系终止的关系，从而为司法实践提供有益思考与启发。

一、民法总则中监护制度的创新之处

长期以来，受到宗法家族制和传统家庭观念的影响，我国立法也相对注重对社会弱势群体的保护与关爱。我国的监护制度创设于1986年颁布实施的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》），其中监护制度的条文共四条，即第十四条、第十六条至第十八条，内容上涉及未成年人的监护、无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护、监护人的范围、监护人的职责及监护人资格的撤销等问题。而《民法总则》对监护制度作了重大修正和调整，除了对以往《民法通则》的规定进行扬弃，还对监护制度的司法适用难题提出了弥补及完善措施。由此，我国现初步形成了以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底的三位一体监护体系。纵观历史沿革，我国监护制度的改革实现了重大进步，主要体现在以下几个方面：

（一）监护理念更尊重人性

监护制度的设立旨在保护被监护人的利益，维护社会稳定及交易安全。《民法通则》关于监护制度的规定并未明文指出监护制度应当遵循的基本原则。一直以来，旧监护制度侧重于维护社会交易安全及秩序，而限制了个人自由意愿的表达，忽视了个人的自主决定权。加之成年人监护制度也并不符合中国人的传统习惯与家庭观念，在法律上须经过法定程序宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人才能确定监护人，而且适用范围仅限于精神病人。这使得监护制度在司法实务中的适用非常局限，也不被民众广泛理解及认可。新监护制度突破了旧监护制度的单一性，在理念上为司法实务提供了更明确的指引，人性化的制度设计更彰显民法的人文精神。“人文精神以弘扬人的主体性和价值性，对人的权利的平等尊重和关怀为特质。”[（7）张文显著：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第390页。]新监护制度明确了监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行职责，应当尊重被监护人的真实意愿。对于成年被监护人有能力处理的事务，监护人不应干涉，这体现了最小限度地干预个人自由之理念。立法上确立的“最有利于被监护人”的原则使得监护制度的适用具有明确的导向性，被监护人的利益应当是首位的，应当充分尊重被监护人的自主权，尊重被监护人的情感。这意味着被监护人虽在行为能力上存在缺陷，但个人的自主意愿并不能被漠视，被监护人依法应享有被平等尊重的权利。因此，新监护制度可谓与时俱进，顺应了国际社会的发展趋势，以最大限度地保障被监护人的利益为核心。

（二）强化国家与社会的救助义务

监护制度虽是私法中的一项制度，但随着全球人口老龄化状况的加剧，其适用愈加体现国家介入的公法性。如在德国，监护人通常须由专门的监护法院依职权确定，监护人的选任也须经过法定的程序，选任的官方监护人或者社团监护人均应具备法定的资格，同时设立监护监督人；在法国，国家可作为监护人，监护法官负责监督监护人的行为；监护法官可以召集监护人或者监护组织到法院对监护的情况进行说明，对监护人提出相应的要求；监护法官还负责组织召开亲属会议，表决相关事项等。国家与社会在监护制度中均担负着重要责任。《民法总则》中的监护制度弥补了被监护人权益处于短暂无人保护状态时的空白，其中第三十一条规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。同时，第三十二条规定没有依法具有监护人资格的，由民政部门或者由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人。由此，新监护制度强化了国家与社会的救助义务，使得居民委员会、村民委员会或者民政部门成为监护主体的补充角色，从而充分保障被监护人的权益。

（三）权利与职责为监护双重属性

关于监护的性质，理论研究中存在权利说和职责说。在罗马法上，因家族中父权为上及人身依附的原因，监护人享有的监护权本质上是职责而非权利。有人认为我国《民法通则》中的监护制度并未赋予监护人任何利益，纯粹是为被监护人的利益而设，本质是职责而非民事权利。[（8）刘引玲著：《亲属身份权与救济制度研究》，中国检察出版社2011年版，第180页。]而新监护制度已然将权利与职责作为监护的双重属性。具体而言，对于被监护人，监护人依法负有职责，包括代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等，监护人不履行职责或者侵害被监护人合法权益时，还应承担法律责任。这是为被监护人利益而设定的法定职责。对于第三人而言，监护人依法履行职责产生相应的权利，该权利受到法律的保护。权利与职责并重，可谓监护制度的一体两面。事实上，监护人对被监护人享有的监护权本质上也应该是为保护被监护人利益作为出发点的。监护人的监护权也是有限度的，本着最有利于被监护人的原则履行监护职责时，监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。再次，监护人处分被监护人财产须秉持谨慎原则。同时，对于成年被监护人，监护人应当保障并且协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。监护人应当尽到协助成年被监护人处理事务的义务，并且注意最小限度地干预被监护人自身力所能及的事务。当监护人滥用监护权、超越监护权或者怠于履行监护职责时，则应承担相应的法律责任。

二、意定监护的理解与适用

根据传统民事行为能力的划分标准，《民法通则》在监护对象的设定上沿用了传统民法监护制度，监护对象限于无民事行为能力人或限制民事行为能力人，包括未成年人，无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人。事实上，年龄和智力状况作为判断民事主体行为能力的标准，仅仅是主要方面而非全部。在现实社会中，个体随着年龄的增长，因身体机能下降或者病痛等原因，记忆力、语言表达能力、行动能力等也会受到影响。旧监护制度显然已经不能解决个体因身体条件等而逐渐丧失行为能力的人的监护问题。新监护制度补正了旧监护制度在适用对象上的局限性，从保障被监护人的利益出发，扩大了监护对象的范围。《民法总则》第二十七条、第二十八条即规定监护对象的范围包括未成年人、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人。由此，成年人监护制度在适用范围上实现了重大突破。正是《民法总则》对监护对象的范畴进行扩充，意定监护制度才成为可能。意定监护成为新的监护类型，使得民法的契约观念更加深入。

（一）意定监护的引入背景

意定监护制度是我国在吸收借鉴两大法系优良经验的基础上引入的，无论是英美法系的持续性代理制度抑或大陆法系日本的意定监护制度，本质均是为体现民事主体的意思自治及新人权理念。我国人口老龄化的社会现实，国际人权保障新理念的促动以及法定监护的局限性，是我国应当引入意定监护制度的主要原因。[（9）李霞：“意定监护制度论纲”，载于肖金明主编：《老龄社会应对法律问题研究》，山东大学出版社2013年版，第59页。]根据我国2010年第六次全国人口普查主要数据公报现实，中国60岁及以上人口为177648705人，占总人口的13.26%，其中65岁及以上人口为118831709人，占总人口的8.87%。[（10）肖金明主编：《老年人权益保障立法研究》，山东大学出版社2013年版，第6页。]我国已经进入人口老龄化阶段，面对人口老龄化的社会现状，老年人的权益保护问题愈加突显。《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十六条[（11）《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十六条：具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切，愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人事先未确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。]即规定了老年人可意定选择监护人的条件。《民法总则》亦应是充分借鉴了《中华人民共和国老年人权益保障法》的法律规定而确立意定监护制度。由此，新监护制度中意定监护与法定监护、指定监护并行。并且，因法定监护与指定监护都具有法定性，不允许民事主体以意思表示决定，而意定监护则弥补了法定监护与指定监护的不足。

（二）意定监护的适用条件

每一个人都是自己利益最大化的最佳判断者和决策者。[（12）周安平：《社会自治与国家公权》，载《法学》2002年第10期。]意定监护最大限度地体现了个人自我的决定权及民法的意思自治理念。依照法律的规定，意定监护的适用条件是：1.确定监护人时应是具有完全民事行为能力的成年人；2.监护人的范围包括近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织；3.应通过书面形式确定监护人；4.监护人履行监护职责始于该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力条件成就。应当强调的是，在确立监护人时必须具备完全民事行为能力，这是意定监护的前提和基础，否则不具有法律效力。

在意定监护与法定监护、指定监护并存的情况下，意定监护应当优先于法定监护，这也是符合我国民法协议优先的基本原理的。指定监护仅在法定监护或意定监护中确立的监护人存在争议时才由被监护人住所地的居民委员会、村民委员或或者民政部门指定，或者由法院进行指定。

（三）意定监护的潜在难题

自我决定权是各国宪法赋予公民的一项基本人权，也属于人格权的范畴。意定监护以尊重民事主体的自主决定权为基础，促使具备完全民事行为能力的成年人能够根据自己的主观意思及实际情况决定处理未来可能存在的风险。但是在意定监护产生争议时，意定监护协议的效力审查就成为法院审理的重点。在此情况下，审查意定监护协议的效力应着重考虑当事人在确立监护人时是否具备完全民事行为能力，签订书面监护协议时是否是当事人本人的真实意思表示以及签订协议时当事人的财产状况等等。同时，对于意定监护中的监护人具备履行监护职责之后，因某种原因不愿或者不能再继续行使监护职责时，应当按照法定监护的规定确立法定监护人，或者由被监护人的亲属向被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者政府部门、法院等申请指定监护人，即实现意定监护不能时向法定监护、指定监护的转变。

为减少甚至避免因意定监护产生纠纷，未来的司法实务应当考虑引导及鼓励当事人对意定监护协议进行公证。日本意定监护制度即规定因意定监护所缔结的附条件的委托契约必须公证，且须待本人智能不足，并经法院为其选任监护监督人后方可生效。[（13）王竹青、杨科著：《监护制度比较研究》，知识产权出版社2010年版，第184页。]美国的持续性代理权授予制度也规定本人与代理人签订的契约后待本人丧失意思能力时，代理人应依契约向法院申请登记，该契约经法院允准登记才发生效力。因此，我国的意定监护制度未来发展应借助法院与公证部门对接的平台，充分发挥公证部门驻点便民利民的作用，为意定监护制度的有效实施提供有力支撑。在进一步完善意定监护制度配套机制时，应考虑意定监护协议需经公证程序，同时监护人履行监护职责的条件成就时应先经法院确认程序才可。对于意定监护的公证程序问题，法院与公证部门须加强研讨，强化部门之间的合作，从而推动意定监护公证程序的运用，促使意定监护落到实处。同时，为了加强对监护人的监督与约束，司法解释未来应当考虑设立意定监护制度下的监护监督人指定程序。

三、监护人资格撤销与监护关系的终止

我国旧监护制度对于监护人资格的撤销问题仅规定于《民法通则》第十八条第三款，该条款对撤销监护人资格的具体情形并无规定，仅指出监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。如此原则性的规定在实务中显然缺乏可操作性，这不仅不利于保护被监护人的权益，也使监护制度在实践中难以有效适用。新监护制度对监护人资格的撤销及监护关系的终止情形作出了明确的规定，并且对监护人资格撤销与监护关系终止前后如何更妥善地保护被监护人的权益提供了相应指引。较之于旧监护制度，本着以人为本的新监护制度在具体的司法适用过程中具有一定的优越性。

（一）撤销监护人资格诉讼的归责原则

《民法总则》第三十六条规定了由法院撤销监护人资格的几种情形，分别为：1.实施严重损害被监护人身心健康行为的；2.怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；3.实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。第一种情形主要指监护人实施的积极行为，第二种情形主要指监护人的消极行为；第三种情形为兜底条款。在司法实践中，如何证明监护人实施了损害被监护人权益的行为或者消极履行监护职责是难点。有权提起撤销监护人资格诉讼的主体包括其他依法具有监护资格的个人或者有关组织、政府部门等。事实上，在由其他具有监护资格的个人、有关组织或者政府部门担任监护人的情况下，因其与被监护人通常并非一起生活，其对被监护人的具体生活情况、财产处分状况并不了解。若让其他具有监护资格的个人、有关组织或政府部门承担举证责任证明监护人的行为致使被监护人权益受损，这在证明责任的分配上并不合理，也有违利益平衡原则。因此，撤销监护人资格诉讼应当实行举证责任倒置的原则，由被监护人依法证明自己在履行监护职责的过程中并无过错。如果监护人无法证明其在履行监护职责的过程中不存在故意或者过失行为，应当承担相应的法律后果，即监护人资格的撤销。综上，撤销监护人资格诉讼应适用过错归责原则，更符合监护制度保护被监护人利益的初衷与目的。同时，对依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，即使被依法撤销监护人资格，亦应继续；履行其所负担的给付义务。该项义务不因监护人资格被撤销而终止，此是基于亲权关系所负担的义务，以保障被监护人的基本生活需要。

关于撤销监护人资格诉讼的提起主体，《民法总则》第三十六条还规定了民政部门兜底义务，即在有关的个人和民政部门以外的组织未及时提起监护人资格撤销诉讼时，民政部门应当向法院提起。对此，民法总则强化了政府依职权维护被监护人权益的义务，这在立法上值得肯定。但如何更有效地促使政府部门切实履行该职责还依赖于实务部门加强与政府部门的沟通协调，通过联席会议等确定具体的监督实施细则。另外，从立法的规定可知，撤销监护人资格属于监护人资格的相对终止，如