法律原则裁判的自反性进路

法律原则裁判的自反性进路

一、法律原则的不确定性:评价取向的反思每个司法理论都限制了对“法律是什么”的理解。然而“法律是什么”,却历来是法理学上一个“恼人不休的问题”;与此相关的规范类型和裁判依据理论,亦层出不穷。自哈特和德沃金的学术交锋以来,“法律是由规则和原则组成的规范体系”这一观点,基本受到了主流法律理论的认同。(1)但是,法律原则的识别与适用,原则与规则、原则与道德的相互关系等等,又成为了新的恼人不休的问题。举凡德沃金的权利论和融贯论,拉兹的排他性实证主义和社会来源命题,科尔曼的包容性实证主义和道德安置命题,阿列克西的最佳化诫命和权重公式,皆拓展了法律原则理论的广度和深度,也拓宽了裁判理论的无知之域。法律原则并不具备法律规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性,它拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。因此在英语世界,法律原则一般被解释为用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范,是更高层次法律推论的权威性出发点。在德语世界,诶赛、拉仑兹和卡纳里斯亦认为法律原则缺少形式化的条款构件,所以不得直接适用。从司法实践的角度来看,法律原则仅仅是对某项可能的或潜在的法律规制的指示,或者说,是发现个案规则的一个路标、一个台阶。法律原则的这种不确定性和评价取向,始终面临此类批评:一是缺乏规范意义上的可取性:法律原则在道德上可能并不“正确”,在适用上又含混不清;二是法律原则佯装一种事先设定的规范,使得法律可以伪装做到全局考虑和平等对待。因为法律原则必须以某些价值(观)标准——例如平等——为支点,但这类价值标准本身却并不是一个自足自明的概念,不同的人都会提出不同的平等观并要求予以贯彻;三是溯及既往:法律原则并未为个案提供具体的评价标准,因此依据原则进行的裁判,实际上是在个案事实发生后,溯及既往地制定了一个新规则。(1)主流法律理论一直试图在“规则—原则”的二元规范体系中描述、处理相关问题,但已有的著述表明,这个二元规范理论所引发的问题,可能比它意欲解决的问题还要多。就实践来说,“规则—原则”二元规范论对裁判的解说力和作用力也较为有限,乃至“不断变得具有更多纲领性而更少实质性,在理论上日趋高歌猛进,在实践上却愈加不知所云”。(2)对此,本文拟对其做一个一般性描述和分析,在此基础上以原则理论新近的自反式进化为例,探讨原则裁判作为一种裁判理论的困局和败局所在。二、“规则原则”是双重规范中的原则(一)规则适用难题规则和原则的二元规范理论,首见于德沃金对法实证主义的批评。据德沃金的总结,英美主流实证主义法学的核心观点是:(1)一个法律体系就是一系列特殊规则的集合体,这种特殊的规则可以依据形式化系谱规则——例如哈特基于分离命题得来的承认规则——进行识别、确定;(2)这套有效的规则是法律的完全形式,倘若出现了规则未曾明确处理的个案,那么案件就无法以“适用法律”的方式予以决定,而只能通过法官的自由裁量解决;(3)缺乏有效规则,意味着不存在法律上的权利义务。当法官运用裁量决定一项法律问题时,他并非在实施一项已有的法律权利或义务。通过描述原则在解决疑难案件时的功能,并藉此确立原则的法律属性或法规范地位,德沃金试图摧毁“法律是一个由承认规则保障的规则体系”这一实证主义的基本信条。德沃金的胜算取决于两个方面:一是能否将原则与规则清楚地区分开来;二是能否论证承认规则无法识别原则。通过对Riggsv.Palmer案和Henningsenv.BloomfieldMotors案的再解读,德沃金亮出了与法律规则全然不同的法律原则。具体说来:其一,规则是以非此即彼的方式予以适用。对于特定个案来说,一旦构成事实要件存在,规则就要么适用(规则生效),要么就不适用(规则无效)。原则却与此不同,由于原则并未清楚界定事实要件,因此对特定个案来说,并不存在一条确定的、排他适用的原则。一条原则只是支持这般判决的一个理由,而同时却可能存在另一个更优越、更适切的原则,要求裁判者作出不同的判决;其二,原则在适用中含有一个规则所没有的属性,即“分量”或曰“重要性”。当原则间发生冲突时,裁判者必须权衡每一条原则的分量并“择优录用”,但这并不会导致落选的原则失效。而规则的冲突直接涉及到效力问题,不予适用的规则会事后失效,并被排除在法秩序之外。换言之,当反例出现时,规则要不被改变要不被废止,而原则可以与其反例相安无事。(1)德沃金进而指出形式取向的承认规则无法识别出法律原则,因为法律原则并非源于立法者或法院的某个决定,而是一段时期内在法律职业共同体或公众中形成的公正感(senseofappropriateness),需要从形式和内容两方面入手才能予以识别。鉴于法律原则除具备规范向度外,还具有一种社会历史和伦理道德的存有论背景,德沃金就原则的识别提出了一条实质性的“基于政治道德并能融通既有法制”的融贯论准则:具有法规范地位的原则,必须立足于一种客观的政治道德,能与既有法制融贯一致,并解释得通以往有关此类案子的一切判例和整个法制实践的传统。德沃金的批判基本是成功的。虽然哈特仍坚持实证主义的分离命题,指出德沃金的原则理论根本无法清除、甚或限制法官的自由裁量和造法行为,但他承认实证主义的规则一元论模型未能照顾到法律原则,终归是一种缺陷。而对德沃金的关键性挑战———基于分离命题而来的承认规则能否识别法律原则,哈特一直未予正面回应。当代法实证主义的巨擘拉兹,则试图否认规则和原则之间的“质的差别”,(2)来化解德沃金的攻击。拉兹主张某些貌似法律原则的评价性标准,仅仅是法律规则的缩略形式而已;另外,法律规则在相互冲突之际,同样有分量的比较。(3)因此,原则和规则的差别仅仅是程度上的,而非逻辑上的或实质性的。但拉兹自己也明白这般论证的局限,并洞悉德沃金的最终目标,不止于否定实证主义的规则一元论模型,而是否定实证主义所持的界定法律与非法律标准的承认规则理论,换言之,德沃金意欲以一种评价性规范理论替代哈特的社会规则理论,并据此重新划定法律的边界。所以,拉兹进一步论证并非所有的原则都是法律原则,必然存在鉴别哪些原则是法规范的组成部分、哪些原则不是法律原则的标准。在这个关键问题上,拉兹以社会来源命题为分析工具,强调了法律原则的事实属性。哈特在维护实证主义的分离命题时曾言,“即便描述的对象是评价,描述也仍然是描述”。相应地,拉兹指出即便法律原则是一种道德评价,这种评价也仍是一种事实存在的、公共的价值标准,因此,法律的内容及其存在与否,仍然可以参照社会事实、依据形式取向的承认规则予以决定,而无需借助于道德权衡。与拉兹的排他性实证主义相反,以美国学者科尔曼为代表的包容性实证主义采取了另外一种策略:主张某些原则之所以成为法律的组成部分,是因为承认规则赋予其法律效力;论证在偶然的、经验性的层面上,承认规则可以包括一定的道德标准,因此可以识别出具有法规范效力的法律原则。这两种进路虽然化解了德沃金的关键性挑战,但在法律规范的构成问题上,似乎都向后者的二元规范模型缴械了。(二)部分性规范的原则在持续的学术交锋中,尤其是在欧陆学者介入讨论之后,德沃金奠基的法律原则理论已发生了诸多进化或曰变异。个中最明显的变化,是论争焦点从“法律是什么”的概念分析,转向了裁判实践中的具体适用或推证,进而对二元规范模型下“规则-原则”的规范构造、适用方式做进一步的廓清。(1)在这个精细化二元模型中,规则和原则还存在如下差别:(1)对行为的记述方式。规则规定行为,它是一种直接的描述性规范,通过记述必须遵从的行为来指示法律义务、授权或禁止;原则规定目标,它是一种直接的目的性规范,指示了需要采取一些行动才能得以实现的某种理性状态、某个目标。(2)(2)问题的解决方式。规则是一种“事实+效果”的“完整性规范”,立法者设立规则的目的,也是为预设的常规性问题提供一种现成的问题解决办法,所以规则是一种具有“决定性分量”的裁判依据。既没有预设具体事实也未指定具体法律效果的原则,实质是一种“部分性规范”或“概括性条款”,因而只是一种具备“补充性分量”的裁判依据或问题解决办法。(3)(3)判决的论证方式。规则裁判的判决论证,要求说明、审查的是规范性记述和待决个案事实之间的对应关系;原则裁判的判决论证,要求考量、论证的是个案判决和待决事务之间存在一种正相关的优化关系。(4)规范冲突的形式与实质。作为“完整性规范”的规则是一种确定性命令,因此规则之间的冲突涉及到规则的效力问题,冲突只能通过两种方式被解决:或者在其中一项规则中引入一个例外条款,或者宣告其中的一项规则无效。作为“部分性规范”的原则是一种最佳化要求,因此原则之间的冲突,并不发生在效力层面,而是发生在分量或强度层面。(5)原则的优先适用模式。原则裁判的前提是“个案规则穷尽”,裁判的关键是基于法政策的“正确权衡”以确定相关原则在个案适用中的优先关系,即某些条件下决定一个原则优先于另一个原则,这些条件事实上有效地构成了一项新规则,它赋予优先原则以法效果。专业化表述是:如果原则P1在条件C中优先于原则P2,即(P1pP2)C,并且P1在条件C中可导出法效果R,就会产生一条有效的规则,这条规则由有效事实C和法效果R构成即C→R。“部分性规范”规范(基本权利、概括性条款)和“政策权衡”说的理论效果,实质是一把双刃剑:一方面,论证了原则的规范地位,缓解了原则的不确定性批评;另一方面,说明原则裁判是一种强意义上的裁量行为,承认了原则裁判的可争议性。麦考密克就持一种有保留的支持态度,认为原则裁判的正当化必然诉诸于对相关的不同后果及其可取性所做的比较和理性评估。不过,只要判决所依据的那些相互竞争的类比、规则或原则存在于法律之内,并能表明判决得到了既有法律的支持——尽管不像一条明晰的强制性规则所提供的支持那样毫不含糊,那么法官就有权做相关的评估并使之生效。德沃金自己的因应之道,则是在理论体系中防御性地虚构了一位全能型法官“海格力斯”,以克服其间的诸多困难。不过,他的着力点并不在于论争一种“规则-原则”分类式的法概念,而是阐述道德原则在判断法律命题是否为真时所扮演的角色。(1)扼要地说,就是以原则指导、约束哈特式法官在疑难案件中的“裁量”,以“融贯性(coherence)”命题来规整、检测原则裁判中的法律解释与法律判断。融贯性命题既是德沃金理论的一块基石,也是一种方法,该命题主张在证立一个法律命题为真时,必然会诉诸一组“融贯的”——可普遍化、有实践依据的、连贯的——政治道德原则。(2)不过,德沃金并未阐明如何达致一个融贯的判决论证,或者一个融贯的论证需要满足哪些具体要求,故而被批评给予融贯性过高的期望,却欠缺明确的坐标。一般认为,规范意义上的融贯性可分为三个层次:第一个层次是遵守规则与判例,这个层次的融贯是明显不够的,因为判决通常不可能单凭规则与判例就可获得;第二个层次是体系内的融贯,即从法律体系的视角来把握个案的最佳规范与判决;第三个层次是法律体系外的融贯,倘若规则与原则、原则与原则的冲突在体系之内无法解决、协调,就必须求诸于法律外的标准,例如效益最大化的功利原则或其他法政策,籍此来寻求更高层次的融贯。概言之,原则理论的阿基米德支点,就是如何运用法政策式的权衡或类推去获得判决的确定性或客观性问题。这一立场是对哈特和德沃金理论的一种反思性平衡。德沃金曾批评自由裁量概念意味着“判决取决于法官早餐吃了些什么”,甚至法官可以“掷骰子”,这是对哈特的一种有意无意的误读。哈特认为在法律规则不能给予判决以完全指引的案件中,自由裁量的运用也是在一些标准和政策指引之下进行。不过,哈特对这些标准和政策“存而不论”,并否认它们是法律的一个组成部分,这恰恰是德沃金所反对的,法律原则理论就是他试图为裁量权限、进而为法律划界的工具。但是,法律原则并没有德沃金预期的那种确定性或客观性。德沃金限制裁量的一个论证进路是“原则(权利)”和“政策(功利)”的区分以及“原则”对“政策”的绝对优先性,然而自麦考密克用大量案例展示政策权衡在普通法和原则裁判中的重要性之后,他已悄悄地放弃了这一广泛存疑的论点。事实上,代表价值合理性的原则和代言目的合理性的政策,是可以“相互通约的”(reducible)。个中差别仅仅是,当法官提出某一条裁判依据时,他是以何种方式表述其合理性的。举例来说,在当事人之合理信赖义务(一条价值合理性依据)背后,存在着一个简化和保障经济交易的目的(一条目的合理性依据);合理注意义务(一条价值合理性依据)背后,存在保护公民人身和个人财产安全的目的(一条目的合理性依据)。这也就不难理解在裁判方法上,当一种合理化论证进路受困时,法官可以转换路径诉诸于另一种合理性证明。原则理论最后提出“籍由法政策权衡进行裁判”的命题,即为典型。由此而来的一个基础性反制论题是:如何达致一种“客观的权衡”,或者说,是否存在一种理性的衡量程序?三、在原则权衡中的比例原则二元规范理论最后倚重的“法政策权衡”或“法益衡量”,传统上被认为是法官从事法的续造之重要方法,能为法官解决原则冲突和规则冲突问题。这一方法的机巧,是在尊重现行法律体系(尤其是宪法性法律)之价值秩序的前提下,将抽象的原则/价值冲突,处理为具体案件中现实的法益冲突。在此基础上,裁判者通过考量不同法益受到保护及遭受损害的可能情况,决定相关原则的优先性。不过所谓“衡量”也好,“称重”也罢,这些都是形象化后的说法;此间涉及的并非数学上可得测量的大小,毋宁是评价行为的结果。但是,这种评价行为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序,以籍此可以像读图表一样获得结论。因此,拉仑兹设问所谓的“法益衡量”,或许只是下述自白的简称:于此,法官根本没有任何方法为后盾,只是依其自定的主观标准而作成裁判的?这个问题尚无终局性的答案,德国法学家阿列克希提出的解决原则冲突的“权重公式”,可能是迄今为止最出色的解决方案。(1)不过本文将指出,阿列克希的衡量方法提供了一个理性的、精细化的衡量程序,但并未解决其间的问题。最致命的是,这种衡量方法实质是二元规范理论的一种自反性进化,是对原则理论的一种反讽。阿列克希认为“籍由政策权衡进行裁判”之命题的实践价值,是可以转化为比例原则。或者说,“原则理论蕴含着比例原则,比例原则也蕴含着原则理论”。原则权衡中的比例原则包括三项子原则:适切性原则、必要性原则与狭义的比例原则。适切性原则要求手段有助于目的之实现。举例来说,倘若采取某一侵害“交易、职业自由”(原则P1)的措施M1是为了加强对“消费者的保护”(原则P2),但事实上M1并没有以任何方式恰当地实现P2,这般行动就违反了适切性原则。必要性原则是指在复数种同样能达成目的的手段中,应选择造成侵害最小的那一种。也就是说,假如存在另一种替代性措施M2,可以同样程度地实现P2,但M2对P1的侵害强度要比M1小,那么对于P1和P2而言就应当放弃使用M1。狭义的比例原则是核心意义上的衡量,它要求最终措施M2所带来的利益,必须大于其造成的侵害。此际的“衡量法则”可以表述如下:“对某一原则P1的干预越强,另一个原则P2实现的重要性就应当越高”。(2)其间的衡量方法,则是随后推导的“权重公式”:W1-i,2-j=(I1×W1×R1+……+Ii×Wi×Ri)/(I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj)。衡量法则的个案运用可分解为三个步骤:第一步是确定原则Pi不满足或受侵害的程度;第二步是确定冲突原则Pj在实现上的重要性程度;第三步是确定实现Pj的重要性程度是否足以证成对Pi的侵害程度。在第一步中,阿列克希设定“轻度(l,little)、中等(m,moderate)和重度(s,serious)”的三阶刻度表示Pi在个案中的分量或重要性,以Wi、Wj表示原则Pi、Pj在抽象意义上的分量(W,weight),并以“IPiC”或“Ii”表示Pi在个案C中的受侵害强度(I,intensityofinterference);在第二步中,以“轻/中/重”三阶刻度表示Pj在个案中的分量,以“WPjC”表示Pj在个案C中予以实现的权重程度。鉴于Pj与Pi的相克关系,“WPjC”又可转化为“IPjC”或“Ij”,即原则Pj在个案C中无法实现时所遭受的侵害强度。经由“轻/中/重”三阶刻度,Ii与Ij在个案中的便呈现出“强、弱、平”三类九种情况:(1)Ii:s,Ij:l;(2)Ii:s,Ij:m;(3)Ii:m,Ij:l;(4)Ii:l,Ij:s;(5)Ii:m,Ij:s;(6)Ii:l,Ij:m;(7)Ii:l,Ij:l;(8)Ii:m,Ij:m;(9)Ii:s,Ij:s。运用减法公式“WPi,jC=IPiC-IPjC”(简化形式为Wi,j=Ii-Ij)计算原则Pi和Pj在个案C中的权重差,并以数值1、2、3分别代表“轻/中/重”三个刻度,则前述三类九种情况的权重差值分别如下:当然,减法运算只是以直观的算术级数表述了“轻/中/重”三种分量刻度,并不足以刻画原则之间“受侵害-侵害”强度的变化率,所以阿列克希进一步探讨了除法运算和“几何级数”刻度值的可行性。几何级数是指以“20、21、22”代表“轻/中/重”三阶刻度值,除法运算就是采取商公式“Wi,j=Ii/Ij”。据此,三类九种情况的权重比值分别如下:与减法公式相比,商公式更能显现原则衡量时二者在“边际效益递减率”上的关系。当权重比值大于1时,原则Pi优先得到适用;小于1时,原则Pj优先;等于1时,则形成了一种平手或僵局。阿列克西认为在平手是衡量法则的结构性特征,此际存在一个“结构性游动空间”,裁判者可以自由选择。不过,最佳对策是进一步完善公式:考虑更多应予考虑的权重因素,加入更多的算子。算子之一是两条原则的抽象分量Wi和Wj,则公式演化为了Wi,j=(Ii×Wi)/(Ij×Wj)。不同分值的Wi和Wj会打破前述僵局。不过,鉴于大多数法律原则在抽象意义上的分量是不分轻重的,所以Wi和Wj一般可以直接相互抵消的,即Wi,j=(Ii×Wi)/(Ij×Wj)=Ii/Ij。另一个完善途径是考察原则权衡之际某项举措所涉及的“经验性依据的可靠性程度(R,reliablity)”,立论根据是一条“认识论上的衡量法则”:对一条基本权利(原则)的侵害强度越大,则侵害性举措所援引的那些依据的可靠性程度越高”。阿列克希认为,侵害某条原则时所需的依据的可靠值R,直接反映了该原则的权重。R的权重,可以经验地从涉及原则侵害时所需的“司法审查强度”中归纳出来,例如德国宪法法院区分使用的三类审查标准:严格的内容审查、中等的合理性审查和低度的形式审查。鉴于经验性依据的可靠程度不可能超过1(否则即为确定的法律依据),R就可以用三个递减的几何级数20、2-1、2-2赋值。至此,权重公式扩张为Wi,j=(Ii×Wi×Ri)/(Ij×Wj×Rj)。在实际的衡量中,鉴于分子分母各项皆可能出现多条相关原则参与权衡的情况,最终可得出一个完全扩张的权重公式:W1-i,2-j=(I1×W1×R1+……+Ii×Wi×Ri)/(I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj)。权重公式被视为是阿列克希的重大贡献,也是原则理论的最新发展。它用数学语言整合了“实质的衡量法则”、“原则的抽象分量”和“认识论的衡量法则”,指示原则冲突时法官应当考量哪些权重因素,以及如何精细地处理这些因素并得出一个确定的结论。形式上,只要能清算出个案相关的权重算子,法官就能举重若轻般地得出一个结论。但这只是一厢情愿。权重公式也可能只是展示了“理性的自负”,因为其立论依据并不充分,实践效果也失之华而不实。举例来说,为何权重采取的是减法公式或除法公式,而不采取更复杂的四则运算之外的公式?在简单的四则运算之中,算子的赋值能直接决定最后的结果,那么公式的价值又到底何在?为何权重因素的刻度比是三阶的1、2、3或者20、21、22,而不是二阶的1、2或九阶的1、2、3、4、5、6、7、8、9?抽象意义上的算子W和相对抽象意义上的算子R,是否是对同一事项的重复估值?实际的审判不可能简化为一个权重公式和若干个算子,也没有法官会运用这个权重公式。一个原因是“很难操作”,(1)清点算子并赋予不同的权重时,他必然会感到游移不定;另一个原因是权衡或论证的链条越复杂,论证结构的强度反而会越脆弱,反对者只要抓住一个可疑的算子,就可以否定最后的运算结果,而这显然并非难事。从表面上看,权重公式是将原则理论带入了数学领域进行冒险,但其产生的实际风险却远不止这些。权重公式的出发点是比例原则,即“原则理论蕴含着比例原则,比例原则也蕴含着原则理论”的预设。比例原则——包括适切性原则、必要性原则与狭义的比例原则——实质是一条效益最大化原则,它遵循的是经济学上的科斯定理和帕累托最优状态。效益最大化表明比例原则是一种“后果主义论证”:一种特定的选择是不是一个行动者已经做出的正确选择,这要看这种决策的相关后果,要看这种决策对世界的相关影响。后果主义裁判认为,“在缺少明确的强制性规则来论证判决正当性的场合,以及规则模糊或不完整时,就应当依据后果检测判决的正确性”。鉴于实际的后果发生在判决生效之后,后果主义被公认为是一种预测性的、前瞻式的裁判方法。用波斯纳的话来讲,法官应尽全力为了目前和未来做最好的事。在诸种情况中,不受任何在原则上需要尊重或保持其与其他官员已做的或将要做的事相一致的义务的拘束。至此,权重公式描述了一副极富反讽效果的学术图像:站在原则理论阵营中的阿列克希,却和德沃金的论敌波斯纳暗通款曲。意图凭原则理论超越法律实证主义和实用主义的德沃金,从不讳言自己对后果主义论辩和效益最大化的厌恶:没有法律,没有权利,只有一种向前看的工具主义(forward-lookinginstrumentalism)。德沃金的敌意和蔑视也是有缘由的,因为后果主义裁决有很强的司法立法倾向,功利主义漠视个体权利(利益)的弊端在后果主义裁判中也被照单全收。后果主义裁判经常被抨击的司法诟病之一,是判决溯及既往:败诉方所受的惩罚不是因为他违反了一项法律义务,而是触犯了一项依后果预测产生的规则。另一诟病是导致法律的不确定性,因为政策和结果是多变的,由此不停地变换着它们所支持的规则,而朝秦暮楚的判决会使生活在其中的人们无所适从。当然,原则理论转向功利论的后果主义计算也是一种身不由己的必然:一是德沃金提出的整体论和融贯论的原则适用理论,在方法或实效性上实在是乏善可陈,所以需要一种新的方法;二是当德沃金提出原则有“分量”的维度,当阿列克希提出原则是一种“最佳化诫命”,当原则理论诉诸于“籍由法政策权衡进行裁判”的命题时,原则的义务论性质就已经被渐次削弱、取消了,(2)而权重公式只不过是最终打开了原则理论深处的潘多拉魔盒。然而,作为一种不成功的自反性进化,比例原则和权重公式表明了自德沃金以来的“规则-原则”二元规范理论已然走到了穷途末路。四、阿列克希的自反式裁判在适用原则裁判的场合,法律只是界定了一个一般性“框”,框架内有若干种解释、选择的可能性,法官须结合个案另行探究、