关于限购令之借名购房的法律思考

关于限购令之借名购房的法律思考

在房地产市场监督管理中，许多地方政府按照国务院关于坚决遏制部分城市房价快速增长的通知文件制定了房地产限制性购买令。为了避开限购令的限制,一些购房者采取了俗称借名购房的做法,即房屋的实际出资人借用他人名义购房,并以他人名义登记房屋所有权。房屋的实际出资人为事实购房人或者真正购房人,被借名之人为登记购房人。(1)对于规避房产限购令的借名购房行为(为了行文简洁,下文的“借名购房”一般即指此种情形),其性质、效力到底如何,法学理论界、司法实务界尚缺乏深入的研究。但作为一个司法审判实务中必然要遇到的问题,目前已经引起司法实务界的普遍重视。浙江省高级人民法院民一庭于2011年4月份出台的《关于审理受房地产市场调控政策影响的房屋买卖合同纠纷案件的若干意见(试行)》第8条就对此作出规定:“实际买受人为规避限购、禁购政策,以他人名义与出卖人订立合同并办理房屋权属证书后,以其系实际买受人为由,请求确认其为房屋产权人的,不予支持,但调控政策重新调整并准许其取得产权的除外。”此处的实际买受人与事实购房人、真正购房人应该是同一概念。此份审判业务规范性文件仅规定实际买受人请求确认其为房屋产权人的,不予支持,但对如此处理的理由以及借名购房行为的性质与效力,并没有涉及。媒体记者在报道此事时,将借名购房行为定性为“隐名买房者规避法律”,(2)但由于借名购房规避的只是国务院(包括国务院办公厅,下同)的通知以及地方政府的意见等规定,这些通知、意见均不是法律法规,故从表面上也可知道事实购房人规避的并不是法律(下文还将专门进行分析),这种观点看来不值一驳。而一种颇有代表性的观点则认为这种行为属于以合法形式掩盖非法目的,故应认定无效,而无效的借名购房行为所购之房屋应归名义购房人所有。(3)在涉及经济适用房的借名购房纠纷案件中,各地法院一般均采用这种观点来处理案件,说明这种观点在司法实务界已经根深蒂固。这种观点看起来似乎有点道理,但笔者认为值得商榷。下文就从对这种观点的分析入手,对借名购房行为的性质和效力问题进行探讨。一、法律适用的困惑(一)为逃避执法的行为存在瑕疵财产所谓以合法形式掩盖非法目的,是指行为人为规避法律达到违法目的而实施的以合法形式出现的民事行为。这类行为包括两种情形:(1)为达到违法目的而实施伪装的民事行为。如为逃避法院强制执行,以伪装的买卖合同隐匿财产。此类民事行为为无效民事行为。(2)为达到违法目的以一个伪装的民事行为掩盖另一个真实的民事行为。伪装的民事行为应当无效;(4)被伪装民事行为掩盖的真实的民事行为,如果不违反法律可以有效;如果违反法律,也应无效。(5)比如,甲乙违法买卖耕地,甲欠乙购地款,双方通谋虚构借贷关系,甲向乙出具借条,借贷行为即属于伪装的民事行为,因意思表示不真实而无效;被伪装民事行为掩盖的真实的买卖耕地行为因违反法律而无效。(二)事实商品房的购买合同效力应是违反法律、行政法规的强制性规定的效力性强制如把借名购房行为认定为“以合法形式掩盖非法目的”,则其实际上应包括两个行为,一个是“伪装”的名义购房人与第三人即房屋出卖人之间的房屋买卖合同;另一个是“伪装”的民事行为所掩盖的事实购房人的购房行为。根据上文的分析,伪装的房屋买卖合同应当无效,而伪装的民事行为所掩盖的事实购房人的购房行为则应视是否违反法律而确定其效力。事实购房人的购房行为实际上还够不上违反法律,它仅仅是违反了国务院和地方政府体现房地产市场调控政策的通知、意见。因此,认定事实购房人的购房行为违反法律是错误的,只能说违反了政策。如果借名购房被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的定性是正确的,则名义购房人与出卖人之间的房屋买卖合同就应认定无效,那么所购房屋应返还第三人即房屋出售者,而认为所购房屋应归名义购房人所有的观点,则与该定性相冲突。同时,依据《合同法》第52条规定及相关司法解释,合同只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才无效,由于伪装的民事行为所掩盖的事实购房人的购房行为,并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定,因此反而属于有效合同。既然事实购房人的购房行为有效,则事实购房人请求名义购房人将所购房屋转移给其所有的请求应予支持。这与所购房屋应归名义购房人所有的处理结果又相矛盾。可见,把借名购房行为认定为“以合法形式掩盖非法目的”,是错误的。二、以贷款行为命名购买行为的类型和性质(一)借名销售的三种类型由于借名购房不是一个法律术语,所以其本身的概念并不清晰。根据本文开头的定义,其概念仍有不清晰的地方。“借用他人名义购房”、“并以他人名义登记房屋所有权”,到底是指名义购房人亲自出面与房屋出售者签订合同,亲自向物权登记机关申请办理物权登记,还是事实购房人仅借用名义购房人的身份证件、印章,并经名义购房人同意或授权以后直接以其名义签订合同、直接向物权登记机关申请办理物权登记?抑或事实购房人未经名义购房人同意,擅自以其名义与房屋出售者签订合同并向物权登记机关申请办理物权登记?在借名购房的概念不清晰的情况下,我们姑且把借名购房根据上述这三种情形分为三种类型:名义购房人实施购房行为型、事实购房人实施购房行为型、冒名实施购房行为型。下文将对这三种类型分别进行分析。(二)间接代理的构成要件所谓名义购房人实施购房行为型借名购房,是指名义购房人根据其与事实购房人之间的约定,以自己的名义与房屋出售者签订合同,在取得房屋所有权以后,需将购得的房屋交付并转移所有权于事实购房人的情形。这种类型的借名购房,属于间接代理。《合同法》第403条的规定确立了我国的间接代理制度。所谓间接代理是指代理人为被代理人的利益以自己的名义与第三人为法律行为,其法律效果间接归属于被代理人。间接代理和直接代理既有共同点又有明显的区别。相同之处在于:首先,两者产生的原因相同,它们都需要通过委托和授权才能产生。其次,两者的目的相同,无论以被代理人的名义还是以代理人自己的名义实施代理活动,都是以代理行为为他人利益计算为目的的,这也是代理的本质所在。最后,两者的法律效果归属相同,代理行为所产生的权利、义务最终由被代理人享有和承担。区别主要体现在:第一,实施法律行为的名义不同,直接代理的代理人需以本人(被代理人)的名义实施法律行为,而间接代理的代理人需以自己的名义实施法律行为。第二,法律后果和责任承担不同。直接代理中在被代理人与第三人之间存在直接的合同法律关系,代理人对第三人不承担个人责任,其法律效果直接归属于被代理人。间接代理包含了两重法律关系,即被代理人和代理人之间的委托合同关系,代理人和第三人之间的合同关系,两者相互独立,被代理人不能直接凭代理人与第三人订立的合同对第三人主张权利,而由代理人承担个人责任之后将该合同项下的权利和义务转让给被代理人,从而在最终效果上有代理之实。例如,甲委托乙向丙购画,如甲委托乙以甲的名义向丙购画,属于直接代理;如甲委托乙以乙自己的名义向丙购画,然后将购得的画移转给甲,则属于间接代理。我国台湾地区学者李宜琛先生认为,间接代理系间接代理人与相对人之间发生法律关系,间接代理人因此取得权利义务,然后间接代理人再与本人发生法律关系,将自相对人处所取得之权利义务移转于本人。在间接代理人与相对人发生法律关系,缔结法律行为时,虽亦有为本人而为之企图,然此不过其行为之动机,其行为之效果,并不直接归属于本人。(6)德国民法典没有规定间接代理制度,但在实践中对此是承认的。“间接代理行为也出现在其他领域,而且至今仍时有所闻。特别是在对某项行为真正感兴趣的人因某种原因(如因有犯罪前科或有其他瑕疵),不能够亲自实施该行为的时候(如他无法取得许可证,或者不具备在交易所从事期货行为的资格),他往往就会把某个间接代理人推向前台。”(7)在房地产市场调控背景下,为了规避房产限购政策,具备购房资格的名义购房人出面为事实购房人实施购房行为,显然符合间接代理的构成要件。《合同法》第403条设立的间接代理制度规定在《合同法》关于委托合同一章中,应适用委托合同的有关规定。需要指出的是,该种类型的借名购房,与行纪合同关系有相似之处,但也有明显的区别。行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。行纪合同中行纪人处理的事务是特定的法律行为(仅限于动产和有价证券买卖、寄售等)。行纪合同中行纪人的主体资格受到严格限制,即行纪人只能是经过法定手续批准或核准经营行纪业务的主体。《合同法》第414条将行纪合同定义为“行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同”,其中,依行纪的特点,将“贸易活动”按照惯例解释为“动产买卖或其他交易”而不包括不动产交易。而该条文虽未对“行纪人”的含义作出阐明,但根据其“为委托人从事贸易活动并收取报酬”的行为性质,并基于“贸易”一词在我国通常指商业经营行为而非一般民间交易,也可将“行纪人”解释为“以行纪为营业的企业或者个体商人”。(8)由于借名购房要购买的是不动产,名义购房人也不是经过法定手续批准或核准经营行纪业务的主体。故借名购房显然不是行纪合同。(三)事实商品房代理所谓事实购房人实施购房行为型借名购房,是指名义购房人同意或授权由事实购房人以其名义与房屋出售者签订合同并申请办理物权登记,然后在名义购房人取得房屋所有权以后,需将购得的房屋所有权移转于事实购房人的情形。实践中,名义购房人往往向事实购房人提供身份证件、印章等便利条件或提供授权委托书。这种类型的借名购房,存在三层法律关系。名义购房人与事实购房人内部存在双重关系,首先是直接代理关系,名义购房人是本人(被代理人),事实购房人是代理人;其次是事实购房人垫付购房价款以及名义购房人转移房屋所有权于事实购房人的合同关系,这种合同在《合同法》中没有专门规定,属于无名合同。第三层关系是外部关系,即名义购房人与房屋出售者之间的房屋买卖合同关系。虽然事实购房人是为了自己购房而借用名义购房人的名义,但由于客观上必须先由名义购房人购得房屋,才有可能通过转移登记实现自己购房的目的,因此,在这个环节,事实购房人首先是充当名义购房人的代理人。经名义购房人同意,事实购房人取得代理权,即使这种授权只是口头授权。当然,如果事后名义购房人否认授权,则应由事实购房人负举证责任。“在某些情形中,代理人仅仅对外标示被代理人的名字而没有在身份上区分自己与被代理人,比如仅仅在合同文本上签署被代理人的名字。这种非常态的代理行为无疑也属于‘以他人名义实施法律行为’,日本民法学者山本敬三称之为署名代理。”(9)上述情形类似于间接代理,但由于名义购房人在购房过程中仅仅为事实购房人提供身份证件等便利,并未从事任何实质性的代理活动,故不宜认定为间接代理。(四)因与房屋出售者签订合同,并申请办理物权登记的情形所谓冒名实施购房行为型借名购房,是指事实购房人为了最终达到自己购房的目的,未经名义购房人同意,擅自以其名义与房屋出售者签订合同,并申请办理物权登记的情形。此种情形通常发生在亲友之间。这种类型,实际上属于无权代理。《民法通则》第66条和《合同法》第48条对此均作了规定。虽然事实购房人想通过某种方式最终实现将房屋所有权转移到自己名下的目的,但这种最终目的并不能改变其行为系无权代理的性质。三、避免引入限制采购令，以避免购买行为的效力和结果(一)间接代理的范围根据上文的分析可知,这种类型的借名购房行为,属于间接代理。间接代理包含内部关系和外部关系。因此,关于行为的效力,也应区分本人(被代理人)与代理人之间的委托行为以及代理人与第三人之间的房屋买卖合同分别进行分析。1.根据合同法第32条第5项的规定,有关各在间接代理内部关系中,事实购房人与名义购房人之间是委托合同关系,其合同的主要内容是事实购房人委托名义购房人为其购房,并将购得的房屋所有权移转给事实购房人,事实购房人支付房屋价款和有关费用。该委托合同的效力,取决于是否符合法律规定的条件。符合法律规定的条件的,为有效合同;否则,则不能当然地发生合同的法律效力。对于规避房产限购令的委托合同,其效力究竟如何?(1)是否属于民事法律规避行为。上文已分析,规避房产限购令的委托合同,确实存在规避行为,但其规避的并不是国家禁止性或强制性法律。因此,尚不属于民事法律规避行为。(2)是否属于恶意串通。所谓恶意串通,是指双方当事人非法串通在一起,共同订立某种合同,造成国家、集体或第三者利益的损害。此为《合同法》第52条规定的合同无效的情形之一。名义购房人实施购房行为型借名购房,显然并没有损害集体或者第三人的利益,但有没有损害国家利益呢?国家利益是指国家在整体上具有的政治利益、经济利益和安全利益。(10)规避房产限购令的委托合同,尚不能说损害了国家利益。(3)是否属于损害社会公共利益的合同。所谓社会公共利益,是指关系到社会公众的利益。(11)违反社会公共利益是《合同法》第52条规定的合同无效的情形之一。该条第5项同时规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。违反社会公共利益的行为往往也是违反法律、行政法规的强制性规定的行为。但是,法律、行政法规不可能对所有违反社会公共利益的行为作出穷尽性的规定,所以“违反社会公共利益”比“违反法律、行政法规的强制性规定”的范围要广。根据《合同法解释(二)》第14条之规定,《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。对于违反了法律、行政法规以外的规范性文件中的强制规范的合同的效力判断问题,有学者指出,在实践中,当某一合同没有违反法律、行政法规的规定,但违反了行政规章或地方性法规时,法院不能直接将其认定为无效合同,而是应当依据《合同法》第52条规定的“损害社会公共利益的合同无效”的处理原则,来确认该合同的效力。(12)王利明教授也认为,如果地方性法规和规章的制定,旨在保护国家和社会公共利益,而违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益,可以以损害国家和社会公共利益为由依据合同法有关规定确认合同无效。(13)当然,国务院和地方政府有关房地产市场调控的通知、意见还不是行政规章和地方性法规,但对于违反有关房地产调控通知、意见规定的行为,完全可以参照上述思路处理。其实,最高人民法院有时也按照上述思路处理类似问题。比如,中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》并不属于《合同法》第52条第5项中的“法律、行政法规”的范畴,因此按照该条款规定,法院似乎是不能据此来判定担保合同无效的。但是,最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条中却采取了吸收的办法,肯定了《境内机构对外担保管理办法》对对外担保所作的限制,即认为当对外担保合同违反了《境内机构对外担保管理办法》,其效力应当予以否定。最高人民法院解释认为,国内企业在利用外资时,违反国家有关法律和政策规定,对外商承诺所谓的优惠条件,为外商投资的股本贷款提供担保,为合营企业对外贷款提供担保,会将外债风险转移给国内金融机构和企业,从而加大中方的筹措资本和风险,直接或间接地形成了中方债务,最终损害社会公共利益,因而理应对此予以一定的限制。对于这些行政规章中的某些禁止性和强行性规定,人民法院不能一概否定,而应根据公序良俗原则予以考量———这些规定是否符合法律和行政法规的立法目的,是否有利于社会公共利益和经济秩序的维护,并以此来判断违反行政规章禁止性规定的合同是否违反公序良俗。(14)住房问题关系国计民生,既是经济问题,更是影响社会稳定的重要民生问题。房价过高、上涨过快,加大了居民通过市场解决住房问题的难度,增加了金融风险,不利于经济社会协调发展。房产限购令作为严格限制各种名目的炒房和投机性购房,遏制部分城市房价过快上涨的重要政策措施,体现了社会公共利益。规避房产限购令的委托合同,其关于名义购房人将购得的房屋所有权转移给事实购房人(限购对象)的内容,损害了社会公共利益,应当认定为无效合同。因此,事实购房人要求名义购房人履行委托合同,转移房屋所有权的,因委托合同无效,应不予支持。事实购房人已经支付的购房价款,属于名义购房人的不当得利,可以要求名义购房人返还。当然,如果将来房地产市场供求关系发生重大变化,房产限购令取消,则应根据“有利追溯”原则处理。“有利追溯的原则在民法中多表现为:如果先前的行为现在看来是合法的,新法应承认其合法性并予以保护。”(15)虽然先前的行为或关系在行为时并不符合当时的法律或政策的规定,但如果依将来的法律或政策是符合法律政策的,并且相关各方都有利,就应当依新的法律或者政策承认其合法性并予以保护。“在公权力与私权利之间,有利应是指对私权利保障有利;而当公权力的行使要保护的社会公共利益远远比个别的私人利益重要时,有利的天平应该向公共利益倾斜。”(16)因此,今后一旦房产限购政策取消,委托合同依照新的政策不能再被认定为损害社会公共利益时,应认定其有效,事实购房人要求名义购房人履行委托合同,转移房屋所有权的,应予支持。2.合同的动机和合同效力不同在间接代理内部关系中委托合同因违反社会公共利益而被认定无效的情况下,对名义购房人(代理人)与第三人之间的房屋买卖合同的效力是否会有影响?我们认为,代理人与第三人之间的房屋买卖合同,系一个独立的合同,它只是行为人自己向第三人购买房屋的合同,该合同的购房人具备购房资格,如无存在其他导致合同无效的情形,该合同应认定有效。虽然行为人(代理人)签订该合同的动机(也称间接目的)是为了被代理人购房,但这种动机,存于行为人内心,第三人并不知情,如合同内容合法,为了保护交易安全,应确认合同有效。“动机不具有法律上的意义,不是意思表示的构成要素。动机错误,原则上不影响法律行为的效力。”(17)民事行为的内容(目的)与法律的禁止性规定、社会共同利益和社会公德一致与否,直接决定着民事行为的法律效力。因此,在合同关系中,应着重审查的是当事人订立合同的目的,而不是动机。比如,一方为了筹集赌资而向他人借款或者为了伤害他人而购买刀具,为卖淫或从事生产假冒伪劣商品而租赁房屋,这些借款合同、买卖合同或租赁合同的效力,一般情况下,不受一方违法动机的影响,不宜简单地以动机违法而否定合同的效力。但如果当事人把违法的动机作为合同的条件加以表示,或者作为合同的内容,或者相对人知道动机违法等,则应宣告合同无效。(18)因此,名义购房人(代理人)与第三人之间的房屋买卖合同有效,应受法律保护。名义购房人享有请求第三人交付房屋并移转所有权的债权请求权。由于委托合同无效,故所购房屋无需转移给事实购房人,而最终属于名义购房人所有