论构成事实错误与不能犯的实质

论构成事实错误与不能犯的实质

一、结论:“一体最大的关系”是一个跨界说事实错误（或事实错误和构成要素错误）是国外传统刑法错误理论不可或缺的一部分。它通常分为三种类型：客观错误、攻击错误1和因果过程错误。同时,反面的构成事实错误(UmgekehrterTatbestandsirrtum,即不能犯),长期以来被域外传统刑法理论奉为圭臬,而构成事实错误与反面的构成事实错误之间是正面与反面的关系,2因此,构成事实错误与不能犯就是“一体两面”的关系。如果事实果真如此的话,那么在类型上不能犯与构成事实错误之间必然呈现出一一对应关系。然而,传统刑法理论将不能犯划分为客体不能、方法不能与主体不能三种类型。3这样稍加比较后就会发现,构成事实错误与不能犯之间的一一对应关系是存在重大问题的。换言之,如果说客体错误与客体不能之间可能存在正反面的“一体两面”关系的话,那么,打击错误与方法不能或主体不能之间以及因果历程错误与主体不能或方法不能之间绝无可能形成一一对应关系。毕竟打击错误、因果历程错误充其量只能分别与“打击不能”、因果历程“不能”形成一一对应关系,方法不能、主体不能只应分别与方法错误、主体“错误”形成一一对应关系。况且,所谓的因果历程“不能”、主体“错误”等是并不存在于传统刑法理论中的伪概念。因此,域外传统刑法理论长期坚持的构成事实错误与不能犯之间“一体两面”关系的命题在传统的划分类型下难以成立。由此逻辑上的进路必然是:要么彻底否定构成事实错误与不能犯之间的“一体两面”关系,要么重新替换必要的内容,以维持传统刑法理论中这一命题的正确性。应当说,彻底否定构成事实错误与不能犯之间的“一体两面”关系并不具有充分的合理性。理由是:至少客体错误与客体不能之间确实存在“一体两面”关系。例如,甲误认为乙的狗是乙而开枪射杀。从客观的角度来看,这是典型的(不等价)客体错误,4属于财产法益范畴的狗与属于生命法益的人不具有等价性;从主观的角度来看,这是典型的客体不能,狗不能成为杀人罪的客体。所以,客体错误与客体不能是基于不同角度对同一事物得出的结论,二者之间存在“一体两面”关系。因而,在传统的构成事实错误与不能犯轮廓下,替换二者的必要内容以维持传统命题的正确性才是逻辑上的妥当结论,且也具有可行性。我国传统刑法理论因自身存在的不少问题,在德、日刑法理论的引入和深入发展下正在逐步退出历史舞台,但令人遗憾的是,德、日刑法在错误理论上存在的上述问题,也随着国内刑法学者无甄别地大力度引入,将要成为困扰我国刑法学界的重大理论与实务问题。未雨绸缪地厘清构成事实错误与不能犯之间的关系,在提升错误理论逻辑自洽性与体系协调性基础上实现我国传统刑法理论的跨越式发展,避免因“亦步亦趋”而不必要地重复德、日刑法理论在错误理论上走过的老路,是我国刑事法治发展的必由之路。因此,传统刑法理论在构成事实错误与不能犯之间的关系尤其是应如何重新修正,就构成了本文着重探讨的内容。就此而言,笔者认为,将构成事实错误的类型确定为客体错误和方法错误,将不能犯的类型确定为客体不能和方法不能,剔除打击错误、因果历程错误以及主体不能等不应属于构成事实错误或不能犯的内容,使之在维持构成事实错误与不能犯之间“一体两面”关系的传统命题时真正获得逻辑上的周延,并以此来指导我国刑事司法实践是尤为必要的。二、此方法不能对应于攻击错误(一)“二型方法错误”是传统观点的以偏概毋庸置疑,方法不能是传统刑法理论关于不能犯分类中不可或缺的类型之一。一般认为,方法不能是指行为人自认为已经着手实行构成要件行为,但其所采取的方法或手段客观上根本不能实现构成要件。域内外刑法教科书上常常列举的案例是:误将白糖当做砒霜用来杀人。如果说反面的构成事实错误与不能犯是同一概念的不同称谓,且不能犯与构成事实错误是正反面的“一体两面”关系,那么,与方法不能具有“一体两面”关系的就不是打击错误,而是方法错误。因为,所谓方法错误,通常是指行为人误以为攻击的方法或手段有效,但客观上却根本不能实现构成要件;打击错误则是指行为人因犯罪技术欠佳或因障碍事由的出现,导致行为人所想侵害的对象与实际侵害的对象不一致。如果是这样,则行为人误将白糖当做砒霜用来杀人,从主观上来看是行为人发生了主客观不一致的错误,从客观上来看白糖根本不具有实现杀人构成要件的可能性,这恰恰构成了方法不能与方法错误之间对应的“一体两面”关系。与此不同,打击错误与方法不能之间不具有这种“一体两面”关系。问题是:在构成事实错误的传统划分中,作为必要类型的是打击错误,而不是方法错误!由此,推论只能是:要么是构成事实错误理论本身包含了方法错误的类型,但在传播过程中出现了偏差,要么是构成事实错误理论本身出现了问题,要么是其它原因造成了方法错误本身被忽略或未能受到应有的重视。5时至当下,与其穷本溯源地探求造成这一现象的原因,不如对与方法不能具有“一体两面”关系的是方法错误这一命题进行进一步求证以确定其真伪,并在此基础上确定构成事实错误理论应然的推进方向似乎更有意义。应当说,传统刑法理论在对构成事实错误中方法错误进行研究时,存在将重心放在类似于误将白糖当做砒霜用来杀人类型的方法错误(以下简称“一型方法错误”)之上的倾向,甚至该类型的方法错误被片面当作方法错误的全部内容,这必然在方法论上陷入“以偏概全”的困境,并导致错失对别的独特类型的方法错误的深入研究。与此相适应,方法错误在传统的构成事实错误理论中地位欠缺或不高就不足为奇了。举例来说,甲乙二人有不共戴天之仇,甲谋划毒杀乙,但在下毒时不知自己所投下的毒药量仅足以致乙伤残而不足以致其死亡,因此,乙喝下毒药后仅造成了生育功能的丧失。这是现实中客观存在的有别于“一型方法错误”的独特类型的方法错误(以下简称“二型方法错误”)!理由是:在“一型方法错误”下行为人实施的“杀人行为”因方法上存在瑕疵,根本不能对攻击对象造成任何生命法益的侵害,因此,对于“一型方法错误”而言,行为人自信有实行的着手,但事实上自始至终无着手,即自始至终欠缺“刑法上有意义的行为”,也正因为如此,行为人主观上的“杀人行为”对攻击对象的生命法益而言自始至终无危险。然而,“二型方法错误”与此不尽相同。就行为人自信有实行的着手而言,“二型方法错误”与“一型方法错误”并无任何区别,但从行为人自信着手时起,在“一型方法错误”下就客观上的法益侵害或威胁而言,实害或危险自始至终不存在,但“二型方法错误”下客观上的法益是否发生了实害或危险是要具体分析的。亦即:就杀人构成要件而言,由于毒药致死量不足,因而,对攻击对象的生命法益来说,投毒“杀”人的行为客观上既不可能造成实害,也不会形成危险;就伤害构成要件而言,尽管毒药致死量不足,但对攻击对象的身体法益来说,投毒“杀”人的行为客观上能够造成实害或者危险,如被害人丧失生育能力,即具有伤害构成要件该当性,因此,“二型方法错误”并不缺乏“刑法上有意义的行为”。换言之,较之“一型方法错误”,“二型方法错误”在构成要件该当性判断上所体现出的顺序性或层次性更为明显,而如后文所述错误理论中的具体危险说、客观危险说等恰恰在该问题上出了纰漏。既然“一型方法错误”与“二型方法错误”都属于方法错误范畴,而“一型方法错误”与反面的构成事实错误中方法不能之间具有一一对应的“一体两面”关系,那么,“二型方法错误”应当与反面的构成事实错误中方法不能之间具有一一对应的“一体两面”关系,事实也确实如此。立足于主观的角度,“二型方法错误”中,甲用毒药量不足以致人死亡的药量杀人,属于客观上根本不能实现杀人构成要件的行为,但行为人主观上自认为已经着手实行了杀人构成要件的行为,这无疑属于方法不能;立足于客观的角度,行为人甲想要采取的毒药量足以致死的杀人方法与实际所采取的毒药量不足以致死的杀人方法之间存在不一致,是主观与客观不一致的方法错误。因此,“二型方法错误”与反面的构成事实错误中方法不能之间也具有一一对应的“一体两面”关系。在此意义上,方法错误在范围上至少包括“一型方法错误”与“二型方法错误”,而传统构成事实错误理论恰恰忽视了“二型方法错误”这一独特的方法错误内容,从而衍生出一系列严重的问题。其中,尤其引人注目的就是如后文所述的未遂犯与不能犯在基本结构或者说成立要件上的模糊不清,这直接导致了二者在区分上的含混不清!(二)想象竞合犯与非正义刑的适用关系就攻击的目标客体与实害客体不一致而言,打击错误与客体错误外观上似乎具有重合的部分,但“此一‘打击错误’应严格与‘客体错误’进行区别之。因‘客体错误’仍是命中目标(因果过程并无错误),仅是客体之身分或资格错置或如误人为物或误物为人等。”6一般认为,打击错误可划分为等价打击错误与不等价打击错误。前者如甲想射杀乙,却因枪法失准而误中丙,致丙死亡;后者如甲想射杀乙,却因枪法失准而误中尾随乙的斗牛犬,致斗牛犬死亡。即:因打击错误所导致的目标客体与实害客体不一致时,对于目标客体而言行为人应成立未遂犯;对于实害客体而言,应当依据行为人主观上是否存在过失以及刑法是否有处罚过失的明文规定来决定行为人是否成立过失犯。若过失犯成立,则要进一步依据想象竞合犯原理对行为人从一重处断。换言之,对于目标客体乙而言,甲成立故意杀人未遂罪;对于实害客体丙而言,甲成立过失致人死亡罪,因此,依据想象竞合犯原理从一重处断成立故意杀人未遂罪。可见,所谓的打击错误基本上是一个未遂犯/过失犯的(准)想象竞合问题,与不能犯没有关联。同样,不等价打击错误在处理方法和步骤上与等价打击错误基本上相当。即使对于实害客体而言,在不等价打击错误下,过失犯有时不成立。如针对上例的不等价打击错误,甲误中乙的斗牛犬,因我国法律并不处罚过失毁坏财物罪而不成立犯罪,因此,在得出甲所成立的故意杀人未遂罪结论时,想象竞合犯原理似乎并非必要。但是,这种情形在等价打击错误下也是存在的,如甲想射杀乙的斗牛犬,却因枪法失准而误中了丙的斗牛犬,致其死亡。实际上,由于等价打击错误与不等价打击错误能够共用一套处理模式,因此,二者具有共用或准用想象竞合公式的可能性。这里需要释疑的是,当侵害或威胁的目标客体与实害客体因欠缺特定的要件而不成立犯罪时,所谓的打击错误如何依据想象竞合犯原理处理?一般认为,想象竞合原理的逻辑公式为:若P与Q,则P(P>Q)或Q(P<Q)。当对目标客体或实害客体进行攻击而不成立犯罪时,不过是P或Q中有一者为零而已,此时想象竞合原理之逻辑公式为:若P与Q,则P(Q=0)或Q(P=0)。就上述不等价打击错误案例而言,当乙的斗牛犬被误杀因刑法不惩处过失毁坏财物罪而不成立犯罪(Q=0或P=0)时,甲所成立的故意杀人未遂罪之结论(P或Q),可以视为想象竞合的省略模式而准用想象竞合公式,是一个准想象竞合问题。在此,不得不提的是日本刑法理论处理打击错误时所依据的抽象符合说、法定符合说与具体符合说。7抽象符合说早已是式微的学说,法定符合说是日本刑法理论中的多数说,而具体符合说是有力的学说。8尽管在上个世纪就有学者提倡具体符合说,但法定符合说向来是我国的通说。9不过,随着新内容的注入,最近具体符合说在我国开始变得有力。ue583瑏瑠应当说,基于错误的方法论不当地扩大了打击错误的范围,是法定符合说的主要问题所在。在方法论上,“抽象的法定符合说未能使构成要件该当性的判断和‘法定的符合’的基准发生连动”ue583瑏瑡是有问题的。如意图杀乙的甲因枪法失准而杀死了丙,依据法定符合说,构成要件该当事实的具体性(乙的生命法益还是丙的生命法益)对于故意杀人罪的成立来说不具有重要性,重要的是甲意图杀人并杀死了人,因此,理应成立单纯的故意杀人罪(既遂),但法定符合说的结论令人疑惑。即使是修正后的“一故意说”,ue583瑏瑢也因法定符合说无法提供故意犯的择一基准而备受诟病。ue583瑏瑣事实上,在意图杀乙的甲因枪法失准而杀死了丙的场合,若甲开枪时对丙的死亡持间接故意,则这已不是等价打击错误的问题。如前所述,打击错误是一个主观认识和客观效果不一致的问题,也是一个未遂犯/过失犯的(准)想象竞合问题。在间接故意的场合,由于间接故意属于故意范畴,因此,这决定了行为人的主观认识与客观效果不存在不一致的错误问题,这恰恰否定了打击错误存在的可能性。可见,法定符合说的一部分支持者不当地扩大了打击错误的范围。其实,无论是在处理等价打击错误还是不等价打击错误时,打击错误都不是必要的概念,想象竞合才是处理打击错误型案例时不可或缺的概念。日本学者在阐释打击错误时都会自觉或不自觉地应用想象竞合的概念,ue583瑏瑤打击错误的传统处理模式无不围绕着适用或准用想象竞合的公式而展开。正是在此意义上,部分学者立足于“对应原理”的角度试图突破传统的打击错误理论,主张对等价打击错误和不等价打击错误适用想象竞合原理。ue583瑏瑥甚至更有学者主张:“‘打击错误’从来就不是‘基本类型’,而是‘基本类型’与‘基本类型’的‘偶然’‘竞合类型’。”ue583瑏瑦严格地说,打击错误并非构成事实错误的应然类型,它与作为构成事实错误必要内容的客体错误、方法错误只是在行为人主观认识与客观效果不一致的意义上具有同等位阶性,除此之外打击错误与客体错误、方法错误之间没有必然联系的属性,真正与打击错误难以分割的是想象竞合。换言之,就前列的等价打击错误案例而言,在处理上如前所述是分成目标客体与实害客体两部分进行的,而这两部分具有“同一事实行为(Handlung)”,并具有“同一事实因果关系”或称客观的因果经过。如果一定要进行必要的分割,那么,针对目标客体的部分将是:甲想射杀乙,却因枪法失准而未打中。很明显,行为人甲客观上已着手故意杀人构成要件的实行,构成要件结果因意志以外的原因而未得逞,因此,该部分具有完整的故意杀人未遂罪构成要件该当性,应成立杀人未遂罪。同时,这完全不同于行为人自以为有着手却客观上自始无着手的不能犯,因而,二者不具有“一体两面”关系。针对实害客体的部分则是:甲开枪不小心误中丙,致丙死亡。同样地,该部分显然也完全具有过失致人死亡的构成要件该当性!可见,所谓的“同一事实行为(Handlung)”是指存在论意义上的开枪行为,而“同一事实因果关系”是指开枪行为与乙、丙不同结果之间引起与被引起的关系。这恰恰是故意与过失竞合的想象竞合类型!一般认为,当单数的存在论意义上的事实行为(Handlung)与复数的“刑法上有意义的行为”(Tat)不一致时,受禁止重复评价原则和充分评价原则的双重制约,拟制一个重罪的罪名并拟制该罪名的刑罚(包含着轻罪刑罚的“封锁作用”ue583瑏瑧),从而达到尽量充分评价的“一罪一刑”,这种罪刑的双重拟制是想象竞合的要义。不难发现,从等价打击错误的目标客体来看,它与想象竞合中的故意犯部分相吻合;从实害客体来看,它与想象竞合中的过失犯相吻合。因此,等价打击错误是一个故意犯(未遂)/过失犯的想象竞合问题。就前列的不等价打击错误案例而言,如前所述,即使目标客体的部分与实害客体的部分中的故意行为或过失行为不成立犯罪(Q=0或P=0),想象竞合的公式依旧具有适用的可能性。因此,不等价打击错误是一个故意犯(未遂)/过失犯的准想象竞合问题。可见,无论在处理等价打击错误还是不等价打击错误时,“打击错误”概念本身都不是必不可少的,且在处理过程中,打击错误并不存在类似于客体错误与客体不能、方法错误与方法不能之间“一体两面”的“打击不能”。“打击不能”是一个伪概念,行为人客观上具有实行的着手排除了不能犯的成立;真正必不可少的概念是“想象竞合”。因此,打击错误原则上属于(准)想象竞合的范畴,而不是构成事实错误应有的独特类型。三、“一体截面”的不能犯类型在对传统构成事实错误的客体错误类型与打击错误类型进行分析后,接下来要说明的无疑会是因果历程错误类型。如果说在维持与不能犯之间“一体两面”关系上,传统的构成事实错误只需以已经存在的方法错误类型代替原本就不属于构成事实错误的打击错误类型即可的话,那么,反面的构成事实错误中尚不存在任何一种能够与构成事实错误中的因果历程错误之间形成“一体两面”关系的不能犯类型。究其根源,因果历程错误并非构成事实错误的必要内容,传统构成事实错误理论将因果历程错误作为必要类型是一个严重的错误,重大的因果历程错误属于未遂犯范畴,而非重大的因果历程错误是因果关系的适应问题,属于既遂犯范畴。(一)未尽的工作:已遂构成要件的修正要厘清构成事实错误与因果历程错误之间的关系,绕不开对不能犯(反面的构成事实错误)与未遂犯的基本结构进行分析。在未遂犯与不能犯的关系上,域内外传统刑法学理论一般认为,未遂犯的类型包括普通未遂(障碍未遂)、中止(犯)未遂和不能(犯)未遂。这种将不能未遂与普通未遂、中止未遂同等地视为未遂犯的类型,是误解了不能犯与未遂犯在结构上存在重大区别的结果,是欠妥当的。在域外,以节制国家刑罚权为精髓的罪刑法定原则要求构成要件必须具体而明确,与此相适应,入罪逐步成为一个自洽而闭合的体系,因此,既遂构成要件、未遂构成要件、不能犯构成要件都应当是具体而明确的,甚至可以认为既遂构成要件、未遂构成要件、不能犯构成要件都是成文的。当然,这里的“成文”与“不成文”是相对应的,但“成文”并不意味着必须具有显性的条文规定。毕竟出于立法技术简约化等考虑的“隐性”成文规定是允许的。例如,德国刑法典第22条规定了未遂犯:“行为人已着手实行犯罪,而未发生行为人所预期的结果,是未遂犯。”尽管表述不尽一致,但日本刑法典第43条、我国台湾地区刑法典第25条第1款都有类似的规定。应当说,这是罪刑法定原则下刑法典对未遂构成要件进行明确化的必要举措,且可以肯定,未遂构成要件是对既遂构成要件进行修正的构成要件,ue583瑏瑨是“第二次”的构成要件。同时,由于德国刑法典第15条规定:“本法只处罚故意行为,但明文规定处罚过失行为的,不在此限。”ue583瑏瑩因而,就主观构成要件部分而言,未遂构成要件与既遂构成要件并无不同,既遂构成要件被修正的部分只是客观构成要件。易言之:其一,实际上,未遂构成要件也无法在主观构成要件部分对既遂构成要件进行任何修正。理由是:单纯就客观事实而言,无所谓既遂或未遂。例如,针对单纯将人杀成重伤的事实,无法判断是既遂(伤害)还是未遂(杀人)。即使考虑主观“意欲”,当客观事实与主观“意欲”一致时,仍然是既遂而非未遂。如故意将人杀成重伤并客观上“杀成”了重伤的,只能是伤害罪既遂,并不是杀人罪未遂!因而,只有在客观事实与主观“意欲”(或者说主观计划)不一致时未遂才有意义。对此,理论上争议甚微,学者们在论及该方面时也相当简略。例如,被誉为当代日本刑法学少壮派“三巨子”之一的松宫孝明仅用了一句:“未遂犯的故意终究必须是以既遂为目标的故意。”ue583瑐瑠其二,至于既遂构成要件被修正的部分则是:从客观构成要件的实行着手开始,到“既遂构成要件因果关系下构成要件结果”出现为止,即着手而未果。因此,举动犯(抽象危险犯)不存在未遂问题,结果犯(具体危险犯属于结果犯范畴)才有未遂成立的余地。这样一来,未遂的客观构成要件在形式上必然是一个集合,即“着手于‘既遂的’客观构成要件≤未遂客观构成要件<既遂构成要件因果关系下的构成要件结果的出现”ue583瑐瑡。不过,不能犯的结构与未遂犯的结构有着重大的不同。不同之处的核心在于不能犯的“实行的着手”。如前所述,构成事实错误与不能犯之间存在“一体两面”关系,不能犯是基于主观的角度对同一事物得出的结论。因此,无论不能犯的界定如何千差万别,其要义均在于:就意欲侵害的法益而言,行为人自信有实行的着手,却客观上自始无实行的着手,自始不发生任何危险。这样,在主观方面,不能犯与既遂犯、未遂犯并无实质性的区别,如果一定要说区别的话,那么,不能犯的主观方面所独具的特殊性在于对构成事实发生了认识错误,且这样的错误在刑法上的功效与构成事实错误恰恰相反,即被认为原则上不阻却故意,而未遂犯通常并不存在对构成事实发生认识错误。值得一提的是,不能犯在主观上的认识错误能否被归结为“重大无知”,理论上存在不同观点。肯定说认为不能犯以行为人主观上的重大无知为必要条件,即认识错误的内容仅限于重大无知,如林东茂教授、ue583瑐瑢林钰雄教授ue583瑐瑣等持此观点。据此,开枪射杀被害人因枪支射程距离不足而未中,成立普通未遂犯,而非不能犯。否定说主张不能犯主观上的认识错误与“重大无知”关系不大,ue583瑐瑤据此,开枪射杀被害人因枪支射程距离不足而未中,成立不能犯,而非普通未遂犯。显然,不能犯中行为人主观上自信有实行的着手而客观上无实行的着手,将这种行为人主观上的认识错误局限于大多数国家或地区刑法典中未规定的“重大无知”欠缺合理性;同时,将不能犯的认识错误局限于“重大无知”的观点最大的问题是,过度将可罚性重点置于行为人内在的危害法益意思,却忽略了只有足以损害法益的外在行动才能引发后续侵害后果ue583瑐瑥。因此,否定说是妥当的。其实,德国部分学者也坦言,“即使如今受到欢迎的印象理论的发展前景也不容乐观”ue583瑐瑦。在客观方面,不能犯不存在实行的着手,使其与未遂犯根本性地区别开来。传统刑法理论一般认为,着手实行是不能犯不可或缺的构成要件要素。ue583瑐瑧这也是不能犯被纳入未遂犯作为其重要类型的理论依据之一。然而,不能犯的实行的着手只是行为人主观上的确信,而非客观上的事实,客观上不能犯根本无实行的着手。如前列的将白糖当作砒霜杀人案中,因自然的因果法则的缺失,行为人的“杀人”行为只是行为人主观上的错误确信,不会成为客观事实,也难以有效地危及刑法所保护的生命法益。实际上,不仅基于实质的客观论能得出该结论,即便基于形式的客观理论结论也基本相当。形式的客观论以“实施构成要件一部分之行为或与构成要件行为有近接密切关系之行为”作为实行着手的标准,ue583瑐瑨依此标准不能犯也未必存在实行的着手,前文“二型方法错误”中针对行为人意欲侵害的生命法益却不存在“实行的着手”的分析即可例证。当然,主张不能犯客观上不存在实行的着手,并非笔者所独创的异端邪说,在域内外早有学者持此观点,如我国台湾地区刑法学者郑逸哲、ue583瑐瑩日本刑法学者大谷实ue583瑑瑠等。既然如此,那么是否意味着不能犯与未遂犯在客观方面没有共性?答案是否定的,未发生构成要件结果是二者的共性。对此,理论界与实务界均无异议。长期以来聚焦不能犯与未遂犯客观方面所争议的是危险及其判断标准问题。具体而言,迄今为止关于不能犯的立法例主要有三种:一是明文涉及不能犯现象的处理,如德国刑法典第23条第3款规定:“行为人由于重大无知而对犯罪对象和手段认识错误,在性质上其行为不能实行终了者,法院得免除其刑罚,或减轻其刑罚。”ue583瑑瑡二是明文规定不能犯不处罚,如我国台湾地区刑法典第26条规定:“行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,不罚。”三是刑法典不作明文规定,如日本和我国。但是,在刑法主观主义退潮后,这种形式上的差异不足以影响不能犯与未遂犯的划分,也不足以影响不能犯结构在各国或地区之间的一致性。理由是:如果说未遂构成要件是对既遂构成要件的修正,那么,不能犯构成要件是对(普通)未遂构成要件的修正,是对既遂构成要件的再修正:未遂构成要件修正的是既遂构成要件的构成要件结果部分,据此,未遂犯不发生构成要件结果;不能犯构成要件修正的是(普通)未遂构成要件的实行行为部分,也是对既遂构成要件的二次修正,据此,不能犯客观上不具有实行行为。这也能解释未遂犯与不能犯在无构成要件结果上的同质性。若似此,则未遂犯与不能犯的区分在于不同层次或程度修正的构成要件,更在于有无实行行为。实际上,这也是德国刑法典第23条第3款中使用“得减免”,但通说采取限制解释的立场认为法官只能“必减免”,甚至有学者主张原则上应“免除其刑”,只有在例外的情形才可以只减轻的根源所在。ue583瑑瑢且随着不能犯理论在德国研究的深入化,不处罚不能犯的观点正变得更加有力。如Roxin认为:“不能犯的行为,任何具有理知的人根本不会认真看待,这行为不会惊扰人心,所以没有充分的处罚理由。”ue583瑑瑣在后者的意义上,“法院得免除其刑罚,或减轻其刑罚”的规定,不是以不能犯名义进行处罚的规定,而是对不能犯行为人的犯罪行为进行处罚的规定。这样,逻辑上“不能未遂,不罚”不等于“不能未遂行为人不犯罪”ue583瑑瑤。同时,由于不发生构成要件结果,因此,围绕着未遂犯与不能犯的区分始终绕不开的是所谓的危险问题。关于这一问题,德、日刑法学界在主观主义与客观主义的大旗下出现了纯粹的主观说、主观说的派生理论、具体的危险说、客观的危险说、印象说、构成要件欠缺理论等一系列学说。ue583瑑瑥在域外,主观主义理论衰微后,未遂犯的处罚依据早已转向了客观的危险理论或以此为基础的某种修正的学说。对此,我国的留日派学者已进行了引介,ue583瑑瑦然而,这并未使相关问题简单化。究其原因,将不同层次的问题混为一谈是主要原因。具体而言:由于不能犯构成要件是对(普通)未遂构成要件的修正,因此,在不能犯与未遂犯的危险之有无和大小的评价上,二者必然共用一套标准。实际上,在客观主义框架下以危险理论为评判标准,不能犯与未遂犯的危险量确定涉及三个层面:其一,事实危险。事实危险具有自然科学能判断的属性,它是刑法判断的对象,属于存在论意义层面的范畴,也属于“前构成要件”层面的范畴。其二,危险构成要件。这是针对刑法规定的抽象构成要件进行结构形式分析的概念,包括具体危险构成要件和抽象危险构成要件,不具有“构成要件实害结果要素”的构成要件就是危险构成要件。危险构成要件是犯罪与否的评价标准,该标准本身不包含任何存在论意义上的事实。其三,构成要件危险结果要素的实现。这是刑法适用过程中以具体危险构成要件为标准对客观的事实危险进行判断后所得出的结论,也是刑法适用论领域内的范畴,更是构成要件该当性判断中不可或缺的部分。换言之,未遂犯与不能犯的危险以客观发生的事实为判断对象,以行为时为判断时点,以科学的因果法则为判断基准。例如,行为人将一般人也会误认为是剧毒物质氰酸钾的白糖粉末放入饮料中让被害人饮用,不论是依据具体危险说还是抽象危险说,都会得出成立犯罪未遂的结论。ue583瑑瑧这是有问题的。无论是具体危险说还是抽象危险说,大体上属于未遂犯与不能犯判断中判断标准层面的范畴,是抽象的范畴而非具体的事实,具体的事实是放入了白糖粉末而不是氰酸钾,而一般人也会误以为白糖粉末是氰酸钾,是对事实的看法而不是事实本身,否则将导致支持者的多寡成为真理与否的判断标准的不合理现象,因而,将这种架构在自然科学概率论基础上的可能性理论却在具体案件中不进行实证调查而欠缺实证性的成分纳入定罪标准是值得重新思考的。毕竟,从行为人主观要侵害的法益来看,白糖粉末饮料对被害人的生命法益自始至终无危险,行为人主观上以为的“杀人行为”欠缺实行行为性,因此是典型的不能犯,不应处罚,而不是以未遂犯进行处罚。但是,这并不意味着上述误认白糖粉末为氰酸钾而杀人的行为完全不应纳入刑法的视域,因为日本刑法典第201条规定了预备杀人罪,因此,同一事实行为可能成立预备杀人罪。ue583瑑瑨由此产生的疑问是:在不能犯问题上,行为人不成立意欲实现的犯罪的未遂却成立该罪的预备,是否合理?答案是肯定的。如甲仇恨社会而想毒杀乙村人泄愤,于是准备了毒药向乙村里的水井投毒,不想该村有两口水井,而甲投毒之井是早已弃之不用的废井。这样的“一型方法错误”在未遂犯与不能犯之间划出的界限十分清晰,其体现的行为人不成立犯罪未遂却成立同一罪名的预备更加明显。即将毒药投在无人饮用的废井中,在科学的法则上不可能对乙村人的生命法益及公共安全构成任何危险,因而不成立投放危险物质罪的未遂,但甲为投毒而准备毒药的行为完全可能成立投放危险物质罪的预备。即使在四要件犯罪论体系下,结论也并无不同。因为甲向废井投毒的行为,貌似齐备了我国《刑法》第23条犯罪未遂的全部要件,但事实并非如此。甲在无人饮用的废井中投毒,在科学的因果法则上不可能对任何犯罪客体(生命权、公共安全)造成实害和危险,甲的投毒行为欠缺实行行为性,不能认定为“已经着手实行犯罪”,因而,是投放危险物质罪的不能犯。这也正如前文所述的“一型方法错误”在构成要件该当性判断上是有层次性的,具体危险说与抽象危险说在这一问题上陷入了误区的理论一样。同时,犯罪预备的处罚都是针对重大法益的限制性处罚,我国也不例外,ue583瑑瑩这有效地避免了处罚范围的膨大化。可见,不能犯现象的处理基本包含两个层次:一是对行为人意欲实施的犯罪能不能以不能犯名义处罚,二是不能犯行为人的同一事实应不应评价为其它犯罪。至于客观危险说(又称绝对不能、相对不能说),在德国早已无学者采纳,ue583瑒瑠但却是日本二战前审判实践的立场,在当前依旧具有一定的影响力。所谓客观危险说,是指行为人所意欲的侵害结果自始不能实现(绝对不能)而无危险时,成立不能犯;但行为具有实现侵害结果的可能,却在特定状况下未发生侵害结果(相对不能)而具有危险时,成立未遂犯。客观危险说在域内外受到了诸多批判,其中致命的缺陷是会将未遂犯纳入不能犯范围而不当扩大了不能犯的范围。ue583瑒瑡笔者认为,客观危险说的真正缺陷同样在于混淆了不同层次的问题,即在事实判断中混入了主观的看法。以公认的用不知致死量不足的毒药杀人为例,若致死量“根本”不足,则成立绝对不能;若致死量只是“偶尔”不足,则成立相对不能。ue583瑒瑢无论是“根本”不可能实现犯罪的绝对不能,还是“偶尔”不可能实现犯罪的相对不能,都在判断标准中将主观的看法(根本/偶尔)纳入了作为判断对象的“事实”之中。对于用不知致死量不足的毒药杀人并最终造成被害人伤害的情形,就行为人意欲实现的故意杀人罪而言,因为是合乎科学法则的方法不能,行为人自信有着手的“杀人行为”并不能对杀人构成要件所保护的生命法益形成客观的事实危险,所以是故意杀人罪的不能犯;而行为人的同一事实行为启动了故意伤害罪的因果进程,成立故意伤害罪既遂。因此,行为人的行为是故意杀人罪的不能犯与故意伤害罪的既遂犯的“竞合”,而客观危险说“毕其功于一役”地解决,显然混淆了不同层次间的内容,是应予否定的。据此,因不能犯“不罚”而最终成立故意伤害罪既遂才是妥当的。可见,尽管德、日刑法典在涉及不能犯的条文表述上不尽一致,但二者在不能犯的结构和不处罚的立场上是完全一致的,而“不能犯不处罚”是指在客观主义刑法立场下不能以不能犯的名义处罚行为人,这不意味着该行为人的行为绝对无处罚的可能性,至于到底应否处罚及如何处罚则应根据刑法典分则条文的具体规定,有可能是可罚的预备、既遂等,甚至不可罚。在此意义上,我国台湾地区刑法典2005年对不能犯条文的修改,ue583瑒瑣与其说是不能犯处罚范围的变更,毋宁说是将不能犯不处罚立场的表述由隐性改为显性。(二)未遂犯在不得犯中的作用一般认为,(重大的)因果历程错误是指行为人主观上预见的因果历程与客观上发生的因果历程存在重大不一致的情形,因果历程的偏离通常包括结果提前发生和延后发生。ue583瑒瑤前者如甲将不会游泳的乙由高桥上推下企图使其淹死,但乙在落水之际却误中猎杀水鸟的丙的子弹而死(以下简称“淹死打死案”);后者如丁以杀人的故意将戊勒“毙”后,戊昏迷却未死亡,丁误以为戊已死而抛尸荒野,最终戊被野兽咬死(以下简称“勒死咬死案”)。传统刑法理论一直将因果历程错误作为构成事实错误的必要内容,但有学者提出了质疑,认为(重大的)因果历程错误并非构成事实错误的应有类型,而是属于未遂犯范畴。ue583瑒瑥其实,重大的因果历程错误是发生了结果的未遂,在德国的刑法理论和审判实践中早已得到了认可。ue583瑒瑦对此,笔者表示赞同。毕竟在“一体两面”的意义上,反面的构成事实错误中确实没有一种类型能够与构成事实错误中的因果历程错误相对应。而要确定因果历程错误的属性,不得不提及自始错误(自始不能)与嗣后错误(嗣后不能)的分类。所谓自始错误(自始不能)是指犯罪行为人因发生认识错误而使其所实施的以实现构成要件为目的的行为自始至终都不具有任何现实的危险。与此不同,所谓的嗣后错误(嗣后不能)是指犯罪行为人因发生认识错误而使其所实施的实现构成要件为目的的行为一度具有现实的危险。不难发现,不能犯属于自始不能的范畴,而未遂犯属于嗣后不能的范畴。理由是:在不能犯中,行为人的认识错误与行为人的行为自始至终不具有危险性之间具有合乎科学的因果法则关系;在未遂犯中,即使存在行为人认识错误的情况,该认识错误也不会导致行为人所实施的实现构成要件为目的的行为—实行行为—欠缺客观的危险性,也就是说行为人着手时是有可能实现既遂的。例如,误人为狗却因枪法失准而未击中时,即使不成立故意毁坏财物罪(不能犯),也不意味着当然不成立任何犯罪。为毁坏财物准备工具、制造条件的,是该罪的预备,至于该罪的预备是否具有可罚性,则应根据各国地区刑法的具体规定来判断。在误狗为人却因枪法失准而未击中的场合,不成立杀人罪(不能犯)只意味着不能以不能犯的名义惩处行为人,但应根据各国或地区刑法的具体规定来决定是否惩处行为人为杀人而准备工具、制造条件的预备行为。真正影响因果历程错误在不能犯与未遂犯上准确定性的是对既遂构成要件要素结果的理解。由于未遂构成要件根本性地排斥既遂构成要件要素结果,因此,未遂构成要件常常被视为以既遂构成要件要素结果的不发生为前提,这是传统刑法理论的重大误区之一。事实上,未遂构成要件中“未发生行为人所预期的结果”并不等于作为既遂构成要件要素的结果自始不出现!传统刑法理论在既遂构成要件要素结果上的错误认识,恰恰导致了因果历程错误被不当地纳入不能犯范畴。从自始不能与嗣后不能的角度来看,不能犯中的不能是自始不能,而未遂犯中的不能是嗣后不能,二者有着本质性的区别,而因果历程错误中的不能在性质上应当属于嗣后不能,而非自始不能。具体而言:其一,就结果的提前发生而言,“淹死打死案”中作为杀人构成要件要素结果的被害人乙的死亡客观地出现了,但该死亡结果并非行为人甲所预期的杀人“既遂构成要件因果关系下构成要件结果”,即乙因被推入水中而淹死,但甲基于杀人故意将乙推下高桥的行为是杀人“既遂构成要件因果关系”下的实行行为,具有客观的危险性,不属于不能犯中自始不能的范畴,但丙误中乙并使其死亡导致甲主观上预期的因果关系与客观上实际的因果关系发生了偏离,也导致了乙被淹死的预期结果客观上无法实现。因而,对甲以未遂犯而非不能犯惩处才是妥当的。其二,就结果的延后发生而言,“勒死咬死案”中丁勒“毙”戊的行为无疑属于杀人罪的实行行为,这排除了不能犯成立的可能性,但戊死亡结果的出现是“多因一果”,让丁负杀人既遂的责任属于不当的过剩评价,而以未遂犯论处才是妥当的。可见,(重大的)因果历程错误是一种结果出现的罕见的未遂犯类型。在因果历程错误既遂与未遂的定性上,容易引起混淆的是行为人型因果历程错误。如甲想先用麻药使乙昏迷后再勒死乙,但事实上乙死于麻药过量(以下简称“勒死麻死案”);再如,丙想击杀丁后焚尸灭迹,丁事实上并非死于丙的击杀行为,而是死于焚尸行为(以下简称“杀死烧死案”)。与被害人型因果历程错误、第三人型因果历程错误、自然力型因果历程错误等不同,ue583瑒瑧在行为人型因果历程错误中,如果从一般经验来看前行为(第一行为)招致了后行为(第二行为)及其结果,且当两个行为都可能是实现构成要件的适格行为时,行为人所想象的因果历程与实际发生的因果历程之间的偏离,不视为重大偏离到超出一般预见可能性的范围,行为人应负既遂的刑事责任(第一行为关键说)。ue583瑒瑨即上述针对同一主体的同类法益的因果历程错误,被视为非重大的因果历程错误。该说是德国的通说。在此意义上,非重大的因果历程错误既不属于不能犯的范畴,也不属于未遂犯的范畴,而属于既遂犯的范畴,是因果关系理论的适用问题。所以,无论在“勒死麻死案”还是“杀死烧死案”中,客观上发生的因果历程偏离都不是重大的因果历程错误,行为人都要对被害人的死亡结果负责,承担既遂责任。四、会计上的误具有事实面错误与规范性构成事实错误的双重属性所谓主体不能,是指行为人误以为自己具有特定的行为主体资格,但客观上其行为根本不构成犯罪的情形。例如,邮局的清洁工误以为自己是邮政工作人员,擅自开拆了他人的信件,是私自开拆邮件罪的主体不能犯。尽管传统刑法理论一直将主体不能视为反面的构成事实错误的必要类型,但即使在德国反对将主体不能纳入不能犯领域的学者也不鲜见,如Jakobs、Vogler、Kaufmann等。ue583瑒瑩的确,细究德国刑法典第23条第3款可以发现该条款只规定了客体不能与方法(手段)不能两种类型———这是主体不能应否属于不能犯分歧的根源之一,若承认主体不能则被认为违反了罪刑法定原则,ue583瑓瑠也会造成不能犯与幻觉犯(误想犯)之间区别的困难,德国学说至今也无法详加分辨二者,ue583瑓瑡如Jakobs等是在幻觉犯的“下属情况”意义上使用“主体不能”概念的,但这为德国刑法理论通说所不采ue583瑓瑢。笔者认为,德国的理论通说不采纳将主体不能划入幻觉犯的类型的做法具有合理性,但将主体不能视为不能犯的类型之一并不妥当。理由是:在“一体两面”的关系上,与主体不能形成一一对应关系的是规范性构成事实错误,而规范性构成事实错误具有事实面错误与规范面错误的双重属性,但传统刑法理论并不将规范性构成事实错误作为构成事实错误的必要类型之一,因此,将作为反面的规范性构成事实错误的主体不能列为不能犯的必要类型之一也就缺乏合理性。换言之,只有将客体错误、方法错误与规范性构成事实错误视为构成事实错误的必要类型时,在“一体两面”的意义上不能犯的类型才应当是客体不能、方法不能与主体不能。但由此产生的问题是:规范性构成事实错误既涉及事实面的错误,又涉及规范面的错误,将它视为与客体错误与方法错误相并列的构成事实错误的必要类型是欠妥当的。这也是传统刑法理论未将规范性构成事实错误视为独立的构成事实错误必要类型之一的根由。举例来说,在救灾过程中,村长甲委托村会计乙保管村仓库中的救灾物资,乙误认为自己只是村会计而不是国家工作人员,拿点自己保管的救灾物资给属于灾民的自己用用问题不大,结果乙擅自使用了救灾物资。会计乙对自己此时所具有的国家工作人员身分发生了误有为无的错误,由于国家工作人员身分这一规范性构成要件要素是以构成要件要素的形式出现,因此,对国家工作人员身分这一规范性构成要件要素的认识,虽不是一个纯事实的认识问题,但它仍然被视为故意的认识对象,这也使得规范性构成事实错误成为了一个拟制性的构成事实错误问题。也因此,行为人会计乙虽然对客观上的具有的国家工作人员身分发生了误认,但除非理由充分,否则仍然具有故意,其行为具有贪污罪构成要件该当性。相反地,村长丙将村里筹集来的用来为村办企业修围墙的一部分钱用来盖了自家的羊圈,误以为身为村长是国家工作人员而构成贪污罪。村长丙对此时的国家工作人员身分发生了误无为有的错误,同样因国家工作人员身分属于规范性构成要件要素而在主观上无法阻却故意,但规范性构成事实要素本身所具有的规范性属性,即国家工作人员的范围是由法律规范具体确定的,这导致了对国家工作人员身分这一规范性构成要件要素的认识,也成为了规范面认识错误层次的问题。又如对主体资格(包括身分和特定的关系)的认识错误被传统刑法理论界定为主体不能,而身分和特定关系等主体资格属于规范性构成要件要素,所以,主体不能与反面的规范性构成事实错误具有等价性,与规范性构成事实错误具有“一体两面”的一一对应性。可见,部分学者基于主体资格被视为客观不法构成要件要素,得出主体不能是不能犯的必要类型的不当结论,ue583瑓瑣是忽视了规范性构成要件要素所具有的事实面与规范面的双重属性所致。据此,在主体不能犯的意义上,村长丙因不能犯“不罚”而不成立其主观上发生误认的贪污罪,但其同一事实行为可以评价为侵占罪。同样地,对于前列的邮局清洁工发生了主体资格误认的主体不能,依据不能犯“不罚”原理是不成立私自开拆邮件罪的,但其同一事实行为应评价为侵犯通讯自由罪。事实上,我国部分刑法学者早就提出了“不能把主体错误作为一种事实错误看待”的观点。ue583瑓瑤因此,作为与主体错误存在一一对应关系的构成事实错误反面的主体不能也不会成为不能犯的应然类型。当然,刘明祥先生据以立论的依据———身分不是故意犯罪的认识内容是值得商榷的。尽管有学者提出了“客观超过要素”的概念(类似于“客观处罚条件”),但主客观相统一的四要件体系架构无法在主客观要件之外容纳第三个要件,身分只能隶属于客观要件,这也是传统理论的通说,由此必然使得身分成为故意的认识内容。ue583瑓瑥同时,以我国《刑法》中“明知自己的行为会发生危害社会的结果”来排除身分是故意的认识内容,无疑混淆了犯罪故意的认识与一般社会危害性的认识之间的关系。ue583瑓瑦因此,否定主体不能是反面的构成事实错误的必要类型之一,不会造成域内外在该问题上的定性差异ue583瑓瑧。另外,需要说明的是主体不能与幻觉犯之间的关系。所谓幻觉犯,是指行为人的行为不构成犯罪,但行为人出于对法律规范的误解而误认为构成犯罪,包括反面的禁止错误、反面的容许错误和反面的包摄错误三种类型。如误以为同性恋之间的性行为构成犯罪(反面的禁止错误)。应当说,承认主体不能并不会导致它与幻觉犯之间的区分困难。毕竟,二者在结构上的差异是明显的。虽然主体不能与幻觉犯在行为人对规范面发生了误认上具有一致性,且都属于误无为有的错误,但在主体不能的场合,从行为人主观意欲实现的犯罪角度来看,其实行行为根本不存在,而在幻觉犯的场合,从行为人主观误认的犯罪角度来看,其行为根本不是刑法上有意义的行为,即欠缺不法行为,幻觉犯的行为不会对任何法益造成影响,甚至是刑法应当保护的。其实,为数众多的德国刑法学者也大体上在此意义上区分主体不能与幻觉犯的ue583瑓瑨。五、我国传统观点和方法不能犯的发展现状通过以上分析可知,为维持构成事实错误与不能犯(反面的构成事实错误)是“一体两面”关系这一传统命题的正确性,将传统构成事实错误类型确定为客体错误和方法错误,相应地将不能犯的类型确定为客体不能和方法不能,剔除或替换不必要的内容是妥当且可行的。而且,这一立场在我国具有建设性意义。由于我国刑法典未明文规定不能犯条文,而德、日刑法在不能犯的立法例上存在形式差异,这常常被视为不能犯可罚与不可罚的两种模式,受此影响,我国传统刑法理论一直视不能犯为可罚,即遵循了德国的不能犯可罚模式。例如,行为人主观上误以为所用的手段(工具)能够产生达到犯罪目的的侵害结果,但客观上该手段(工具)无法产生预期的侵害结果时,成立未遂犯。ue583瑓瑩部分学者甚至提出了增设不能犯条款的建议ue583瑔瑠。随着德、日刑法理论在我国的渗透,部分学者指出了传统刑法理论在不能犯上包含了抽象危险说这种属于主观主义立场的不当观点,ue583瑔瑡这是值得肯定的。在此基础上,日本刑法理论中不能犯不具有可罚性的学说开始影响我国,如张明楷教授、黎宏教授基于法益侵害的角度,主张不宜将不能犯作为未遂的一种类型或不能将不能犯作为未遂犯处理。ue583瑔瑢不可否认,这是在我国颇具影响力的观点,也使得我国错误理论在纠偏必要内容时基本跟上了域外的发展步伐。但是,无论是张明楷教授还是黎宏教授都是在认可德国不能犯可罚模式不同于日本不能犯不可罚模式的语境下提倡不能犯不可罚的,即在将德、日不能犯可罚性对立起来的基础上采取了择一的借鉴思维而引进日本刑法不能犯学说的。这必然导致无法厘清不能犯与未遂犯之间在结构上的巨大差异,也无法准确把握不能犯与未遂犯之间所具有的修正与被修正的关系,从而无法准确把握不能犯“不罚”的真正根源。同时,张教授主张不能犯是针对“个别犯罪”而言的观点并不准确,如前文中的向乙村水井投毒的案例,就行为人意欲实现的“个别犯罪”投放危险物质罪而言,因属于不能犯而“不罚”,但这并不能完全排除为了犯罪而准备毒药的投放危险物质预备罪成立的可能性。另外,德、日刑法的传统错误理论在构成事实错误与不能犯之间的问题,随着错误理论的引入,正在成为将要困扰我国刑法学界的重大理论与实务问题。因此,将传统构成事实错误类型确定为客体错误和方法错误,并将不能犯的类型确定为客体不能和方法不能,完善构成事实错误与不能犯之间在逻辑上的自洽性和体系上的协调性,才是未雨绸缪或防微杜渐地解决问题,也才是实现我国传统刑法理论的跨越式发展的应然之路。如前文所述,不能犯的结构在德、日并无本质性差异,两国的立法例与其说是关于不能犯可罚与不可罚的规定,不如说是不能犯不可罚在立法表述上的区别。同样地,我国刑法典总则与分则条文都没有关于不能犯的明文规定,但这并不意味着我国的不能犯结构与德、日存在质的区别。相反地,不能犯结构在各国或地区之间自始恒定,而造成不能犯行为人的行为在罪与非罪、此罪与彼罪之间差异的,是各国或地区刑法在犯罪预备、未遂、既遂等规定上的不一致所致。我国迄今为止的法律解释等也印证了这一点,我国明确涉及不能犯的内容主要包括一个批复和三个司法解释。其中,就批复而言,1993年8月4日最高人民法院《关于破坏生产单位正在使用的电动机是否构成破坏电力设备罪问题的批复》(以下简称《电力设备罪批复》)叙明:“破坏电力设备罪是危害公共安全罪。该罪所侵犯的客体,是社会的公共安全。如果行为人的行为不具有危害社会公共安全的性质,不能构成该罪。对拆盗某些排灌站、加工产等生产单位正在使用中电机设备等,没有危及公共安全,但应当追究刑事责任的,可以根据案件的不同情况,按盗窃罪、破坏生产经营罪或者故意毁坏财物罪处理。”这是我国司法机关首次表明我国刑法在不能犯上的立场。就司法解释而言,一是1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《禁毒的解释》)第17条规定:“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的,以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的,应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪(未遂)定罪处罚。”二是2004年12月30日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《破坏公用电信设施解释》)第3条规定:“故意破坏正在使用的公用电信设施尚未危害公共安全,或者故意毁坏尚未投入使用的公用电信设施,造成财物损失,构成犯罪的,依照《刑法》第275条规定,以故意毁坏财物罪定罪处罚。”三是2011年6月7日最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《破坏广播电视设施解释》)第6条规定:“破坏正在使用的广播电视设施未危及公共安全,或者故意毁坏尚未投入使用的广播电视设施,造成财物损失数额较大或者有其他严重情节的,以故意毁坏财物罪定罪处罚。”不难发现,