论宪法的合宪性

论宪法的合宪性

关于抽象行政行为的合法性，行政法学术界经常关注1，而宪法问题在公法学院基本上是空白。那么,抽象行政行为的合宪性与抽象行政行为的合法性究竟是不是同一的问题呢?笔者认为,二者存在理论上和实践上的重大区别。从理论上讲,合法性的涵义低于合宪性,因为,合法性的法本身就有一个合宪性的问题,即是说,某一抽象行政行为是合法的,而其所合的法是与宪法不一致的,此时合法性就不能等同于合宪性。从实践上分析,当我们强调依法行政中的法包括规章乃至于规范性文件时2,并没有认同依法行政中抽象行政行为的合宪性,而是将一定的抽象行政行为作为宪法的延伸物。正是由于抽象行政行为合法性与其合宪性存在巨大的差异,笔者认为,有必要撇开抽象行政行为的合法性而专门探讨其合宪性问题,本文将对这一问题从理论和实践两方面予以阐释,并企求引起学界对该问题的重视。一、抽象行政行为的理论分析抽象行政行为合法性的理论基础反映在《中华人民共和国立法法》之中,该法第五十六条规定:“国务院根据宪法和法律,制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”第七十一条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”第七十三条规定:“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”这些条文对制定行政法规的行为和制定行政规章的行为及其合法性作了规定,基本上奠定了抽象行政行为合法性的理论基础。依这些条文的规定,政府行政系统的抽象行政行为必须符合法律规定,其实体内容是对法律或者上位法的延伸,若与上位法相悖就不能发生法律效力。其程序必须符合法定的规则,后来国务院制定了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》,以严格的程序规则控制了抽象行政行为制定的行为过程。上述表明,我国抽象行政行为合法性基本上形成了理论和实践上的共识,实体上的合法和程序上的合法是对抽象行政行为合法性的具体要求。然而,若从深层进行分析,则发现目前我国抽象行政行为的合法性的理论还十分浅薄,该浅薄性使我们在实践上没有能够有效控制抽象行政行为沿着有利于行政法治化的目标发展,笔者将这种浅薄性概括为下列方面:第一,抽象行政行为内涵不确定的浅薄性。抽象行政行为在行政法学界首先是一个理论问题,即学者们在理论上对存在于行政过程中的特定行政行为的概括,“所谓抽象行政行为是指行政主体对不特定行政相对人所作的行政行为”。行政主体对不特定的人或者不特定的事,在无特定对象的情况下所为的行为就是抽象行政行为。其次是一个实践问题,《行政诉讼法》第十二条在行政诉讼受案范围的排除条款中将行政主体颁布或发布的“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”排除在受案范围之外。在《立法法》颁行之前,这一规定就是有关抽象行政行为的基本法律规定或法律实务。上列理论和实践中的抽象行政行为都存在非常大的不确定性。一方面,《立法法》规定的抽象行政行为只包括制定行政法规的行为和制定行政规章的行为,而行政系统颁布其他规范性文件的行为则被回避掉了。另一方面,在行政法实务中的抽象行政行为指较低层次的行政机关对不特定的行政相对人发布的行政规范性文件。抽象行政行为内涵的不确定使其合法性难以捉摸,如行政规范性文件如果符合行政规章或者行政法规的规定究竟是不是合法性,如果是便必然导致此一抽象行政行为符合彼一抽象行政行为的要求便是合法的,显然是一个存在悖论的命题。如果不是便违反了《全面推进依法行政实施纲要》关于依法行政中的行政主体依据的行为规则3。抽象行政行为内涵不确定便动摇了抽象行政行为合法性的相关基础,而抽象行政行为合法性的命题也并不能从根本上解决这一悖论。第二,抽象行政行为依据不明确的浅薄性。我国法律文件中关于“合法行政”是这样规定的:“行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。”这里提到的“行政机关实施行政管理”是一个范畴相对较大的概念,这个概念中的行政管理既包括以具体行政行为出现的行政管理,又包括以抽象行政行为出现的行政管理,即是说抽象行政行为在这个行政管理概念的统摄之下。那么,抽象行政行为的合法性中的法源就成了疑问。一个抽象行政行为究竟符合哪一个层次的行政法规定才叫合法,另外,哪个层次的抽象行政行为才必须强调实施过程中的合法性。这个规定中的法源包括法律、法规、规章,低于制定行政法规和行政规章的抽象行政行为必须依规章以上的行政法文件作出是明确的。那么,制定行政规章或行政法规的行政主体是否也要依行政法规和规章的规定而作出,这其中的依据显然是不明确的。再则,从行政法的一般理论出发,合法性中的法不应当是行政系统制定的行为规则,因为,行政系统只有在严格法律授权的情况下制定的行为规则才能够称之为法,而其他的行为规则只能够归于抽象行政行为之中。目前,我国的理论实质上认可了抽象行政行为互为依据这一基本事实,如果抽象行政行为能够互为依据,那么,抽象行政行为的依据必然会被陷于巨大的混乱之中。第三,抽象行政行为自身为法源的浅薄性。依戴西的理论,合法性应当是这样一个概念:“对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律面前人人平等。在超国家的和国际的社会中,法治指对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认,以及发展协调权利要求,解决争端和冲突,消除暴力的方法。它不是强调政府要维护和执行法律及秩序;而是说政府本身要服从法律制度,而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”这个概念说明,合法性是对特定主体及其行为而言的,当某一主体及其行为必须是合法的时,其符合的法是由第三者制定的法而不是由该主体自己制定的法。如果该主体依自己的法而为某种行为就失去了合法性最为基本的涵义,而目前我国在强调抽象行政行为的合法性时在一定范畴上将抽象行政行为本身也视为法律渊源。《立法法》给行政法规、规章冠以法的名称本身就认可了其作为行为规则的属性,当《立法法》在为立法行为提供依据和行为规则时并没有界定该法所提到的法的涵义,只是列举了该法所提到的法的外延,根据这个外延我们有理由认为行政系统制定的抽象行政行为本身就是法源之一种。而就是在行政法学界也基本上形成了共识,笔者从目前国内行政法教科书关于行政法渊源的讲授中,发现学者们几乎毫无例外地将行政法规、行政规章乃至于行政规范性文件视为行政法的渊源。进一步讲,抽象行政行为既是行政法的渊源又是其自身合法性的依据,其中合法性理论之浅薄便无须证明了。对于抽象行政行为合法性理论的浅薄我们必须寻找一种出路,否则,我国依法行政便无从得到实现,那么,如何解决目前我国抽象行政行为合法性的结构性缺陷呢?笔者认为确立抽象行政行为合宪性的理论框架和实践框架便是非常好的出路。二、宪法学视野下的国家行政权与宪法的间接逻辑关系抽象行政行为的合宪性是指抽象行政行为符合宪法原则和宪法规则的特性。一则,抽象行政行为合宪性其中符合的法律构成必须是宪法,而且仅仅是宪法,宪法之下的下位法是抽象行政行为合法性的标的,但不能成为抽象行政行为合宪性的标的。法与宪法是两个范畴的东西,宪法是一个国家法律体系中的最高规范,在它之下的所有法律规则都存在合宪性的问题。如果在讲抽象行政行为的合法性时,我们实质上经过了一个由合法性向合宪性的转换过程,这样的转换实质上降低了抽象行政行为在一个宪政国家的规制力度,因此,我们认为在一个宪政民主国家强调抽象行政行为的合宪性比强调抽象行政行为的合法性来得更加实惠4。二则,抽象行政行为合宪性确认了宪法与国家政权之间相对直接的逻辑关系。宪法与国家政权之间究竟建立一种较为间接的逻辑关系好,还是建立一种较为直接的逻辑关系好?对于这个问题理论界并没有学者明确提出来,然而,从宪法的基本功能出发,笔者认为,宪法与国家政权的直接逻辑关系要比间接逻辑关系更为可取。之所以这样说,是因为宪法除了确立国家政权体系与人民的基本关系外,还须明确国家权力之间的分配规则,即必须对诸种国家权力的行使方式等作出具体规定,这种具体规定必须反映在诸种国家权力直接的合宪性方面,而不是间接的合宪性方面。抽象行政行为的合法性即便是一个正常的命题,也仅仅确立了国家行政权与宪法的间接逻辑关系。我们如果能够选择确立宪法与国家政权直接的逻辑关系的话,那么,我们就应当突出其直接关系的特性,而不一定通过间接形式转换之。三则,抽象行政行为合宪性是将抽象行政行为作为一个整体事物来看待的,而没有在抽象行政行为之间制造分裂,而这一点在抽象行政行为合法性的概念之下是做不到的。我们知道,目前我国在强调抽象行政行为合法性时是将较低层次的抽象行政行为与较高层次的抽象行政行为予以区分的,更为可怕的是较高层次的抽象行政行为本身成了合法性中的法源,而只有较低层次的抽象行政行为才具有合法性问题。我们认为,在宪政制度中,抽象行政行为面对于宪法和宪政制度应当是以一个特定而具体的事物出现,不应是此一抽象行政行为合乎宪政制度,而彼一抽象行政行为能够游离于宪政制度之外。上列三个方面是我们探讨抽象行政行为合宪性的基本切入点,从法理层面上讲,抽象行政行为合宪性应当具备下列构成要件:其一,抽象行政行为的概念必须有宪法上的定位。无论我们如何看待抽象行政行为都不影响其在一国法治实践中的客观存在,具体地讲,抽象行政行为是各国行政法治中的客观实在,只是不同的国家对其采取了不同的宪法上或者法律上的方略而已。一些国家在其宪法制度中关于抽象行政行为有具体规定5,另一些国家则将抽象行政行为在宪法中作了冷处理,即将其与行政权放置在一起,怎样处理行政权就怎样处理抽象行政行为。《中华人民共和国宪法》关于抽象行政行为有两个条文作了规定,一是宪法第八十九条第一项规定国务院有权根据宪法和法律,“规定行政措施,发布决定和命令”;二是第一百零七条第一项规定县级以上地方各级人民政府有权依照法律规定的管理权限“发布决定和命令”。依这两个条文的规定,我国宪法已经认可了抽象行政行为在我国行政法治实践中的存在,但没有对抽象行政行为进行定位。我们认为抽象行政行为合宪性要求抽象行政行为必须在宪法上有概念上或者名称上的定位,即应当在宪法条文中对抽象行政行为作一个明确的定义,这是抽象行政行为合宪性的前提。依目前宪法的规定,制定行政法规、颁布行政措施、发布决定和命令等三种行为方式是抽象行政行为,显然,这只是列举了抽象行政行为的外延,而没有界定其内涵。正如上面我们指出的,抽象行政行为概念上的不确定是导致其合法性理论浅薄的重要原因。同样道理,我们在宪法中没有规定抽象行政行为的概念,其合宪性同样无法进行下一步的推演。其二,抽象行政行为的主体必须有宪法上的定位。行政行为主体理论在行政法学界似乎是一个相对完善的理论,凡能够以自己的名义对外作出行政行为的主体就是行政主体,而作为一个行政主体便能够实施行政行为,特定的主体对应特定的行政行为,而特定的行政行为由特定的行政主体作出,这些具有原理性的问题在行政法学界是十分清楚的。然而,抽象行政行为的主体问题并没有被明确化。一方面,是不是所有的行政主体都能够实施抽象行政行为的问题没有明确,另一方面,何种类型的行政主体实施何种形式的抽象行政行为亦不十分明确。总之,抽象行政行为的主体是否有行政主体理论和概念之外的其他限制等并没有得到澄清,而且十分混乱。依目前的法律规定,似乎只有有权制定规章以上的行政主体才是抽象行政行为的主体,其他行政主体只是具体行政行为的主体,这从《立法法》中可以得到证明。我们认为,抽象行政行为的合宪性必须包括抽象行政主体资格的合宪性问题。在西方发达国家,将政府规章纳入司法审查的范畴之中,其理论前提是在宪法上认可规章制定主体的抽象行政行为资格。目前宪法仅仅规定了县级以上地方各级人民政府的抽象行政行为主体资格,而其他能够作出抽象行政行为的主体资格并无宪法上的依据,即宪法并没有给相当一部分抽象行政行为主体进行资格上的定位。但是,在行政法治实践中,似乎只要具有行政主体资格的行政机关都有发布或实施抽象行政行为的权力或权利6。我国现行宪法在诸多遗留问题的解决上采取了增设修正案的方法,我们认为可以在宪法中有一条这样的修正案,以使抽象行政行为主体具有宪法上的名分。其三,抽象行政行为的职权范畴必须有宪法上的定位。行政行为是行政主体在履行行政管理职能中行为过程的末梢,或者说行政行为在实践中虽然与行政相对人的权益直接发生联系,甚至通过它改变行政相对人的权利与义务格局,但行为本身是在职权的驱使下所为之的,没有相关职权的驱使无论抽象行政行为还是具体行政行为都难以存在和成立。正因为如此,《中华人民共和国宪法》在对行政系统的行为方式进行规范时是从职权的角度展开的。例如,关于国务院颁布抽象行政行为的规定是在就国务院职权进行规定时提到的,关于县级以上地方各级人民政府发布决定和命令的抽象行政行为的规定也是在对其职权规定时提到的。此点表明我国宪法在立法技术上已经注意到了行为与职权的关系。遗憾的是宪法没有将这一基本理论在对抽象行政行为的全面规定中体现出来,即没有指出抽象行政行为实施的具体的职权依据。而后来制定的一系列行政法文件在规定抽象行政行为的合法性时也没有能够从职权演绎抽象行政行为。基于这样的事实,我们认为,抽象行政行为的合宪性必须在宪法中以限制职权的方式限制抽象行政行为的适用范围和类型。我们注意到,罗尔斯在其《正义论》一书中还意识到这个问题的重要性,他指出:“如果法律秩序是一个对理性人提出来的公开规则体系,我们就能解释与法治相联系的正义准则。它们是这样一些准则:任何充分体现了一种法律体系观念的规范体系都要遵循它们。当然,这不是说现存的法规在所有情况下都必然满足这些准则。倒不如说,这些准则来自这样一种理想观念,即人们指望各种法规至少在大部分情况下接近于这一理想观念。如果对作为规则的正义的偏离十分普遍,那么就可能产生一个严重问题:即一个法律体系是否还是作为一系列旨在推进独裁者利益或仁慈君主的理想的特殊法则的对立面而存在的。”不过,罗尔斯将职权寓于一定的法律秩序之中,通过法律秩序给政府系统及其相关主体的职权确定范围,再通过职权演绎相关的行为。我国宪法在规定主要的行政主体即各级人民政府的职权时采取了相对细致的处理方式,而在规定其他行政主体的职权时却基本上采取了相对宽泛或者说相对概括的处理方式,正是此种概括的处理方式使抽象行政行为在一定程度上处在至少是宪法的真空地带中。三、《立法法》没有抽象行政行为抽象行政行为的合宪性具有法理论上的构成要件,这些构成要件为我们提供抽象行政行为合宪性的思考进路。然而,深而论之,抽象行政行为的合宪性并不应单单是一个行政法治理论问题,更为重要的是它应当是一个制度范畴的问题。这个制度范畴在目前情况下只在我国宪法中得到了部分体现,而没有得到完全体现。之所以这样说是因为我国宪法还没有一套完善的关于抽象行政行为及其合宪性的制度框架。我们知道,我国宪法有行政权范畴的规定,有行政权行使的机构体系的规定,有行政权与立法权一般关系的规定,这些规定基本上解决了行政权的重大问题,解决了行政权的价值问题,但没有解决行政权控制中的一些技术问题。当然,我们可以说行政权控制的技术问题留给下位法解决更为妥当,但是,无论如何作为根本法的宪法不能回避行政权控制中的一些较大范畴的技术问题,确立抽象行政行为合宪性的基本制度就是一个在宪法中不可以回避的问题,这个问题的技术属性并不影响它本身的重要性。应当指出,立法可以有一个关于抽象行政行为合宪性制度的基本导向,而将具体的技术细节留给下位法去解决。如果立法没有这样一个导向,下位法即便要解决这一问题,仍然不会找到理想的路径,2000年制定的《立法法》实质上就提供了这样一个例证。具体地讲,由于《立法法》没有抽象行政行为合宪性的制度框架,《立法法》只能就法律保留原则的内涵予以强调,通过法律保留原则便可以使行政系统在制定行为规则时避免抢占立法机关的地盘,但这一原则并没有使抽象行政行为的合宪性得到具体的制度上的支撑。那么,在我们领会了抽象行政行为合宪性的理论体系之后,我们便可以探讨有关抽象行政行为合宪性的基本制度构造。(一)抽象行政行为具有合宪性上面我们已经指出,当我们探讨抽象行政行为合宪性时是将抽象行政行为作为一个整体事物来看待的,目前我国法律关于抽象行政行为的规定是分散的,这种分散性割裂了抽象行政行为的内在联系性。例如,《立法法》一定程度上具有规范抽象行政行为的功能,甚至有学者将其作为该法的制定基础之一7。该法的这个立法动机并没有在该法的整体格局中得到体现,因为该法提到的抽象行政行为只是抽象行政行为中的极小一部分,规章以下的抽象行政行为被完全割除出去了。由于《立法法》没有规制规章以下的抽象行政行为,便导致该法颁行以后一些政府机关为了规避《立法法》便将本该制定为规章的东西,制定为行政规范性文件,以规范性文件的形式出现便不受《立法法》的控制。因此,确立抽象行政行为合宪性的制度,必须在我国建立抽象行政行为的行为体系,我们可以在抽象行政行为内部有层次上、结构上、位次上的区分,但就抽象行政行为本身而论是一个体系,是一个行为方式的整体,赋予这个整体以一个单一的属性,不论哪一个行政机关颁布的抽象行政行为在宪法面前都是平等的。不仅低层次的抽象行政行为要有合宪性,而且较高层次的抽象行政行为同样应当具有合宪性。在我国法律制度中,一般规定行政法规依宪法而制定,而没有规定规章乃至于规章以下的规范性文件依宪法而制定,之所以不这样提主要原因在于人们认为这些低层次的抽象行政行为,依上位规则为之便可,而无须从宪法寻找依据。我们认为,这个论点是不正确的,我们知道,宪法司法化的理念在我国已为人们普遍接受8,在宪法司法化之下,一些个案都可以从宪法寻找依据,那么,作为一个具有普遍拘束力的抽象行政行为就没有理由不从宪法寻找依据。抽象行政行为的体系性是其合宪性制度构设的前提条件。(二)《立法法》的构造《立法法》第一条规定:“为了规范立法活动,健全国家立法制度,建立和完善有中国特色社会主义法律体系,保障和发展社会主义民主,推进依法治国,建设社会主义法治国家,根据宪法,制定本法。”第二条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行。”这两个条文所处理的是我国有关法律的制定、有关抽象行政行为的颁行与宪法、法律之间的关系问题。该规定非常清晰地表明了这一逻辑关系,即由于《立法法》是依宪法制定的,而其他的法律和抽象行政行为必须依《立法法》的规定而为之。进一步的推论便是,一个法律或抽象行政行为若符合《立法法》的规定同时也符合宪法的规定。我们认为,这一逻辑推论存在巨大问题,一方面,它刻画了其他法律、抽象行政行为与宪法的直接关系,另一方面,它将《立法法》置于了宪法性法律的地位。实质上,上列两个方面都是不正确的,因为其他任何法律、抽象行政行为都必须与宪法有一种直接的逻辑关联,宪法虽然是根本法,但这个根本法并不意味着其是被置之高阁的可望而不可及的典则。同时,《立法法》在绝大多数情况下只是一个立法行为和抽象行政行为的程序规则,并没有多少实体内容。宪法中的实体内容要比《立法法》多出许多倍,因此,应当建立抽象行政行为与宪法的直接关系,而不应当使二者的关系间接化。《立法法》目前仅仅对制定行政法规的抽象行政行为和制定规章的抽象行政行为作了规定,而没有对其他抽象行政行为作出规定,这是一个不小的缺陷。还有一点必须指出,《立法法》对于违法立法没有制定制裁条款,同样道理,对于违法颁行抽象行政行为的主体没有责任追究条款,这些都是该法需要完善的地方。我们认为,通过《立法法》建构抽象行政行为合宪性的制度是比较节省成本的一个选择。基于此,笔者建议对2000年颁行的《立法法》进行适当修改,在其中确立抽象行政行为合宪性的制度。(三)抽象行政行为的程序规则抽象行政行为的程序应当将抽象行政行为作为一个整体来规定,还是对不同的抽象行政行为制定不同的程序规则向来就是颇具争议的问题。争议的焦点在于如果选择抽象行政行为合法而非合宪的理念,抽象行政行为的程序规则就应当分而制定,因为抽象行政行为在这种情况下已被分解于法治之中。我国显然选择的是这一路径,例如,我国在2000年制定了《立法法》对有关抽象行政行为的程序规则作了大体的规定之后,2001年又先后制定了《行