论取消经济审判的大民事改革

论取消经济审判的大民事改革

“经济”二字论证存在的背景在最近的司法改革中，最高人民法院撤销了经济庭，将“经济”程序纳入“伟大民事”和民事庭的框架内，并将保留或捍卫“经济”一词的观点上升到“不强调政治”的高度。看似简单的法庭设置调整,隐藏着不同寻常的背景。在此我们无意于其中的政治、法律问题和实践中造成的种种误导,只是希望从学术的角度认真探讨一下究竟何为“大民事”,以及承继了大陆法系传统的中国到底需要什么样的“大民事”,以正视听,澄清所谓的改革在社会上和法学界引起的认识混乱或模糊。一、“民”“刑”和“公权”的涵义背景民事确有“大”、“小”之分,也只有“大民事”才能适应社会化市场经济条件下法调整社会关系的客观要求,怕的是人们自觉或不自觉地以“大民事”之名,行“小民事”之实。“大”、“小”民事之说,是对有关法调整社会关系的模式和做法的一种直观形象的概括。所谓“大民事”,是对法的性质及其对社会关系的调整作大而化之的划分,凡是“刑”或“军”之外的法都是“民”,其调整的社会关系都属于民事范畴,而不局限于“私”的关系或“私事”,政府的行为尤其是政府管理经济和参与、涉及经济的活动,都纳入民事范围。所谓“小民事”,是指将“民”法、民事局限于“私”或私法的范畴,对“公”主体或政府敬而远之,凡政府做股东、订合同、管经济等任何涉“公”之事或行为,都将其归于行政旗下,而不管“公”和“私”能否分得开。可见,区别“大”、“小”民事,首先在于“民”字有不同含义(P.35)。现代法和法学中的“民”之由来,是Juscivile,即古代罗马的市民法。这个意义上的“民”,是公民或国民、国内、民族之意,如民权(civilrights)、内战(civilwar)等用语。它起初排除了奴隶和外国人,家长以外的自由民也不具有完全的权利能力,不是现代法治国家所认可的具有平等民事权利能力的所有自然人。直至19世纪至20世纪中叶以后,随着罗马法的复兴、资产阶级国家的建立和资本主义文明发展到较高阶段,才形成了现代的“民”的概念和范围:人生而平等,自然人就是民,每个人有同样的能力,其权利受到法律的平等保护,同时每个人都对自己的行为承担责任,不因身份而有差别。“民”的另一含义,是指采用平等调整手段的法及其所调整之“事”,相应的概念就是民法、民事、民事关系等,包含着“私”和私事的意思。它肇始于公元初年罗马法关于公法和私法的划分,起点是此前的万民法,至近代罗马法复兴中《国法大全》由“罗马法大全”嬗变为“私法大全”时得到确立,对应面是“公”或“官”。也即民事、私事由民众自己办理。法律尊重当事人的意思,多采弹性条款;“公”或官事涉及的是公共事务及其管理,必须由法律事先规定并为公众周知,多采刚性条款。这也是当前我国法学界对法和民法、“民事”的基本理解,本身自无所谓对错,只是别把它奉为金科玉律,它外面的“大民事”世界也很精彩。在英美法中,“民”的基本对应面是“刑”,“民”法(civillaw)、民事是与刑法、刑事相对的,“民法”包括行政法,行政处罚也属于“民事”责任。与“军”相对的“民”的外延也很大,如民用(“民用”还与工业用或产业用相对,意为居民消费之用,这是外延最小的一种“民”1)、文官(civilservant)、以色列向巴勒斯坦移交民事权力(civilpower)等,自不待言。“大”、“小”民事有别的深层次原因,更在于公、私法划分的理念和实践。英美法就是建立在“大民事”的理念之上的,民、刑二分是它对法的一种基本划分。因为它从不分公法和私法、民法和商法,诉讼则非民即刑,正如英国的肯尼斯·R·西蒙斯教授所说的,“自从1641年星座法院撤销以来,公法和私法的管辖权之间就不存在什么区别了。”(P.406)。大陆法系则有根深蒂固的公私法划分传统,公法与私法的区别主要表现为民事与行政的区分,或分设民事法庭和行政法庭如法、德等欧陆国家,或者虽然将行政案件纳入民事案件、民事审判范畴,但是对民事诉讼和行政诉讼加以区分,如日本。如果把英美法系民、刑二分法下的民事称作“大民事”的话,那么大陆法系民、刑、行政三分法下的民事就是“小民事”。问题在于,两大法系的“大”、“小”民事理念和实践,孰优孰劣?应当说,“大民事”更切合社会经济的客观实际,于“小民事”有日渐胜出之势。其原因在于:第一,社会关系是十分复杂的,具体的社会关系本无“公”与“私”、“大小”民事或刑事之分。某种具体的社会关系或行为、事属于何种性质或应由何法的部门调整,并不存在某种标记供人观看,或者说它“脸上并未刺字”,人们归根到底只能根据法用何种方法对它进行调整,来判断它是民事或刑事等。也就是说,“民”或民事并不是天然、客观的。譬如婚姻家庭关系未必就是民事,如构成虐待、遗弃就是刑事,依“小民事”观点,则婚姻登记、计划生育应属于行政;而政府的行为、权(利)力就一定是“行政”吗?如果法学、司法上将政府投资经营、订合同作为“行政”,价值规律无疑会被扼杀殆尽,恐怕也就不必再搞什么社会主义市场经济了。由此联想到,罗马法上把国家专用、非公用的财产称为“国家私产”(P.280),应当说是很高明的,它包含着对行政、经济和法的准确而深刻的理解。英美法不分民事和行政,则在“民事”关系中考虑“公”的利益,或者在行政关系中考虑“民事”要求,实为理所当然或天经地义。再从法的部门划分来看。在一定条件下,人们为了更好地认识法,对其作分类研究,这主要是一种学术活动和方法。如果把方法绝对化,或者把方法当作事物本身,就会远离客观事实。例如,中国近现代的“六法全书”是将法分为宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法等六种。日本学者自20世纪以来编集法律全书,则起初有公法、民事法、刑事法、社会、经济法、管理法等五部门,晚近舍弃“管理法”而增加了“条约”部门(P.5);户田修三等人编集的《商经六法》分为宪法部、民法部、商法部、税法部、经济法部、知识产权法部、劳动法部、刑法部、诉讼程序法部等九个部门;有斐阁《六法全书》从1994年版至今,又把法分为公法、民事法、刑事法、社会法、产业法、条约六个部门,其中产业法部门分为经济法、事业关联法、知识产权法等三编。仔细考量人们基于法的部门划分对法规所作的种种编排,不过是力求对法规做简单又尽可能的齐全的罗列,实难有统一的标准,经不起科学的和形式逻辑的归纳、推演,某具体法规很难绝对地说它就应当或不应当归入某部门。2而英美法的教科书和教授总是强调,对法的任何划分都是相对的,不可能周延或穷尽,“大民事”作为这种理念的反映,自少有学究气而贴近生活之常青树。而且在理论上,公、私法究竟如何划分,具体的法如民事诉讼法究竟是公法还是私法等,迄无定论,无庸赘述(P.3-4)。史尚宽先生曾客观地评价道:第一,“私法公法之区别,原非夙已存在。在日耳曼国家,向不知有此区别,因罗马法之继受,始为此区别。在中华历史中,私法亦系夹入于刑法之内。第二,公法与私法不必并存于法的秩序之内”;“第三,私法与公法之界限亦不必常一定,例如劳动关系,其中有时为公法,有时为私法。第四,一切法域不必得划归私法或公法中之一种,例如劳工法、经济法为公私法混合之区域。”(P.5)不区分“公”与“私”、“民”与行政,就没有相应的困惑,法和法学便可随着社会经济的日新月异而无障碍地向前发展,不存在无谓的思想牵挂、束缚和行为羁绊。第二,由法官主导的英美法对社会关系的调整具有极大的适应性。英美法是“法官造法”,法的规则和原则几乎都是法官在司法实践中根据公平正义的要求创造出来的。这就使得客观要求和公平观念可直接适用于实际案情,不必经过“立法”的障碍和扭曲。当事人认为自己的合法权益受损害的,法官不会因“法无明文”不予受理而致其“叫天天不应、哭地地不灵”,也不致因法无规定或规定有问题而放纵非诚信或损害他人合法权益者。人们对立法机关没有面面俱到、事无巨细的要求,法官不会在繁琐的立法程序面前无奈地等待。事实上,在经济活动和金融的形式高度复杂、流转空前快速便捷的高科技时代,根本没有先知先觉的“圣人”能够预见各种情况并将其用法律条文规定下来。譬如电子和生物产品、新的交易和服务手段、金融工具及其衍生产品、人的创造和探索冲动可能引发的法律问题等,更不可能等到有了法条规定再来从事这些活动;政府的经济行为,如政府采购、美国政府为挽救衰落的铁路客运于1989年成立联邦铁路客运公司将铁路客运国有化、“9.11”事件后美国政府紧急拨款150亿美元资助航空业、美国司法部或联邦贸易委员会对企业的反托拉斯行动等,也不妨即时自主自为,只需司法事后由利害关系人发动争议再予审查救济或经议会个案批准即可。更有香港特别行政区政府在金融危机中设立公司用公款“炒股票”对抗金融大鳄、新加坡政府(将整个国家视为一个公司)从2001年11月1日起向每个成年公民分发总额达27亿新元的“新新加坡股票”3等,决非大陆法系的思维和法制所能原创和给予支撑。在都铎王朝时差点一不留神接受了罗马法的英美法,在较为原始的日耳曼习惯法的基础上,“歪打正着”,在社会化市场经济、高科技、全球化的新时代更能体现法的本质,其“大民事”不受先验、学究的条条框框约束的优越性也随之凸显出来。第三,社会化导致的“公”、“私”交融,是英美法从不分“公”、“私”的“大民事”脱颖而出的根本原因。社会化就是社会成员高度分工、高度合作,社会关系高度分化、高度整合,以至于全球化,昔日穷乡僻壤、得自给自足的农户今天也不免受到外国对我农产品反倾销之害。在此之前,个别主体可以轻易地处理其各种事务,难以对国家和公共利益产生影响或妨碍,无须政府或他人指手画脚,“私”行为包括经济活动不会发生牵一发而动全身的效果;反之,公共管理的领域十分有限,主要在政治、军事、外交、治安,必要时搞一些水利、道路等工程建设和特殊物资管制就够了。因此,“公”与“私”、公法与私法的划分虽经不起穷根究底的推敲,却也大致能够成立,并对社会生活、法学和司法实践有一定的积极意义。它有利于法“对国家介入或不介入、应当介入或不应当介入的社会关系,分别优化调整,对于相应的法学研究也不啻为一种有益的工具。”而在高度社会化的条件下,一方面,个人或企业等个别社会主体的行为或活动的影响,大大超出了其自身的一地一时之损益。像大庆油田、丰田汽车、微软、美国航空这样的企业,其产品的品种、数量、质量的变化,会使整个行业和社会为之波动,其对能源的需求、与上下游企业的关系、对环境的影响等,均可能引起社会、政府的关注和干预,这在手工作坊时代及简单商品生产条件下是不可想象的。原本界限清晰的私人的行为或活动,如今却具有了公共意义,需要“公”的力量给以关注和介入。另一方面,要求政府积极发挥作用,承担社会平衡协调的任务。消费者、受雇者、残疾者和妇女儿童等弱势群体需要特别保护,区域、行业发展的不平衡需要缓和,国际的经济和社会竞争需要政府来组织协调;原本以行政手段维持国家机器运转、提供公共产品和公共服务,现在不仅要扩大规模,而且要将其建立在公平、透明和效能的基础之上,依照市场规则、经济规律办事。从90年代以来欧美出现的新一轮政府改革运动中,我们看到了政府行为和公共服务、公共管理的社会化、合同化、平等化、经济化或市场化,“公”与“私”深刻融合,“公共部门”与“私人部门”的更紧密联合,公、私法的交融正不断执着地揭去我们曾经人为地贴在鲜活的生活上的刻板标签。这种交融将继续与社会化的步伐同行。高度的社会化,导致以法的调整手段及其调整的社会关系的抽象性质来区分法及其调整,已不具有任何实际意义。取而代之的是,各国统治者对任一社会关系都不惜用各种法律调整手段加以统一、综合的调整,对于法及其调整的区分具有决定意义的已是法的对象所包含的具体内容差异。“大民事”的基本特征,正是基于公正、衡平要求,不拘手段对任何内容的社会关系或“事”进行调整,在社会化条件下可谓如鱼得水,在观念和制度上都无需作重大变革即可适应新的时代要求。大陆法系及其“小民事”,在汹涌而来的社会化和“公”、“私”融合的大潮面前,则不免陷于彷徨,手忙脚乱仓惶应对,以免社会经济和法在“公”、“私”理念及制度的冲突中走向衰亡。二、社会化的“造法”客观要求引领着进步发展,人们必然会自觉或不自觉地顺应之,否则就是社会的倒退、动荡,最后在革命中求得新生。大陆法系将民事与行政截然划分,公法与私法界限分明,显与社会化及其“公”、“私”融合的要求相悖。为了解决这个矛盾,最引人注目的就是“经济法”的问世。“经济法”及其种种学说,都在不同程度上承认“公”、“私”结合部的客观存在,进而将包括经济法在内的整个亦“公”亦“私”、非“公”非“私”地带称为社会法或第三法域(P.4)(P.30-33)。尽管这种认识仍是建立在不切实际、不合时宜的公私法划分基础上的,但它毕竟给立法和司法冲破“公”、“私”分野的教条和束缚,提供了广阔的空间和合理性论证。经济法在大陆法系国家引起了轩然大波,因为它触及了公、私法划分的深厚历史传统,对既有的法学思维造成了冲击,涉及民法的地位和整个法的体系重构等重大问题。固守传统、追求体系、满足于经院式学术的人固然无法容忍这一切,如德国学者Assmann就把经济法视为“对私法的批判”,认为“经济法是德国法律人的一项失败尝试,导致整个法学的‘破产’”(P.146),但是总的来说,资本主义国家的学者还是实事求是的,有关经济法之争并未像在前苏联和中国那样上纲上线为政治问题,学术基本上没有害及国家的政策、立法和司法实践,学术本身也没有过于情绪化和僵化地无视事实、不讲道理、固步自封的地步,这从日本有斐阁《六法全书》时常变化的部门法划分中可见一斑。面对时代潮流,大陆法系尽管显得被动,时而不知所措,但在经济法的理念之下,却也颤颤巍巍地适应着社会化要求,在立法和司法方面找到了若干应对的方法。首先是在立法上冲破藩篱,令“公”、“私”混合交融。这就是“公”干预“私”的领域的“私法公法化”,如反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法等,以及“公”直接介入或操办“私事”的“公法私法化”,如金融及中央银行法、计划及产业政策法、国有企业法等,已属老生常谈、耳熟能详,毋庸赘述。而且在规定“民”事、“私”事法规中,也不妨规定“公”的管理、“公”的责任,如有关商事登记管理、不动产登记管理、知识产权授予和保护,公司、证券、票据、知识产权、竞争等“专业刑法”或“经济刑法”。凡此种种,使无权“造法”的法官们,面对社会化和“公”、“私”交融的形势,也能名正言顺地守住公平、正义的阵地。其次是在司法上求变。政府等“公”主体可以依法干预、从事经济等“私”的活动了,但是如果不能以调整“私”关系的实体法对其行为进行司法审查,允许“公”或行政继续不受经济规律或市场的制约,则在“公”、“私”结合部就没有法治可言。大陆法系的发达国家也不愧为法治国家,他们在实践中逐渐令政府与一般民事主体一体适用公司法和反垄断法等调整经济关系的实体法,采取设置专业法(庭)院等措施,令“公”、“私”融合的社会关系在新形势下不至于脱法。“宪兵国家……变成商人国家”,“政府当局从事经济活动”,可是“国有企业是否可以服从处理经济活动的一般法”?“商人国家签订的合同是否要遵守行政规章?……国有企业是否要服从领事法院管辖?……国有企业是否要遵守竞争法?如果国有企业按商业公司形式组成,一般公司法是否适用于国有企业?国有企业是否可以让步?”(P.38-40)这个一度造成极大困扰的问题,已随着市场化(私有化)、社会化的发展和法治的进步而得到解决。在传统上,欧陆国家的政府和国有企业确实不适用“处理经济活动的一般法”,因为政府不直接从事经济活动,国有企业则存在于非竞争性领域,且公权历来处于优越地位,对私权居高临下持傲慢态度。然而斗转星移,适应市场化发展和改革国企弊端的需要,发达国家的国有企业在私有化中多已改组为政府控股的竞争性的股份制企业,如果不适用合同法、公司法、反垄断法等“处理经济活动的一般法”,则在多数私有化了的企业中,政府毕竟还是控股股东或唯一大股东、第一大股东,这些企业以政府为后盾从事经营活动,在市场上开展竞争,对其他企业来说不公平;另一方面,全球化的趋势,使国家之间的经济或商业竞争愈演愈烈,在国际市场竞争中,在私营企业和国有企业的背后都不难见到政府的身影,市场规律要求国家以行政或政权的力量直接或间接参与市场竞争时,也不得扭曲市场关系,因此要求对国有企业、政府和任何公共团体无例外地适用那些“处理经济活动的一般法”。欧盟法关于企业的定义很好地说明了这个变化。欧洲经济区域协定中明确规定,企业是“任何从事商或经济性质的活动的实体”,也即任何从事竞争行为的主体,法院和学者则公认其既包括从事营利性活动、也包括从事非营利性经济活动的主体,既包括公司、合伙、个人、行会或协会等,也包括参与经济活动时的政府或国库。另一措施就是设置专门法院或专业法庭。例如,尽管民、刑、行政在理念上分野,德国设立了劳工法院、社会法院、财政法院等(P.112-113);法国的民事法院中有商事法院、农村租赁法庭、社会保险事务法庭、劳工法庭(劳资协调委员会),上诉法院和最高法院中有社会法庭,行政法院中设有财政法庭,等等(P.161-166)(P.280-380。这就不仅对各种“公”、“私”主体或亦“公”亦“私的主体一视同仁,而且认可对一件件活生生的“事”或某一社会关系不宜作抽象的性质分解,应当不拘手段对其作统一、综合的法律调整,从而通过司法实践,尽可能减缓了公、私法划分的僵化教条所带来的负面影响。英美法系对于社会化的挑战则毫无观念和法制的障碍。因为其不仅务实,而且崇尚务实,务实就是其基本的精神、理念和理论,而不受公法和私法、“民事”和行政分野的困扰和束缚。英美法向来在平等主体的关系中有机地考虑公共政策和行政的要求或规律,在政府活动中当然顾及成本、效率和市场的要求或规律,诸如政府职能的商业化发包、政府采购、政府职能的商业化实现、政府公开市场操作等,在观念、实际运作和司法上都不存在任何问题。可以说,英美法在社会化和“公”、“私”融合,公权开始回归社会的发展中得心应手。此外,它还有一个重要的优点,就是法的调整不必拘泥于立法与司法的界限,可以根据公平和实际需要及时采取有效的对策。所以,英美法本来就不存在对“事”从主体和性质方面蛮加割裂的弊端,一切政府行为(总统的外交行为和军事命令等极少数情况除外)的适当性都要受法院监督,而且“行政措施之是否合法,由受理民事和刑事案件的同一法院进行监督”(P.208),政府“所应遵守的司法原则一般与适用于私人诉讼的原则相同”(P.384),可以很好地适应社会化和“公”、“私”融合所蕴含的对“事”作统一调整的客观要求。即使如此,也不排除其根据需要设置专门法院或专业法庭,以更有效、公正地实现法的调节功能。如美国有联邦的税务法院、关税法院、关税和专利权上诉法院,州的遗嘱检验法院等(P.208-209);英国有限制性措施法庭、工业法庭、工业调解仲裁处,准司法的土地法庭、租赁法庭、年金上诉法庭等(P.392-393);澳大利亚有小额索赔法庭、债权法庭(法院)、工业法庭、土地与环境法庭,准司法的许可证法庭、公平租金法庭等。正如苏永钦教授所言,在英美法国家,“公共政策的因素自始即存在于习惯法中,司法机关作政策性考量也被视为当然,美国的法律教育还特别强调这一点,可以说,‘经济法’的观念和技术要成熟得多”(P.142)。不妨说,英美法是没有“经济法”而不需要经济法,也可谓有“经济法”而不需要经济法。三、行政区分与诉讼制度此次司法改革的重要方面,按照官方的说法,就是建立所谓“大民事”格局,使刑事、民事、行政的区分及其审判庭设置更清晰,以对应于刑、民和行政三种诉讼,并认为这必将对司法实践和理论研究产生积极而深远的影响。4如上所述,不难理解,如此“改革”,似乎是大气势、大手笔,实则有违历史潮流,企图令公、私法严格分野,倒退到不折不扣的“小民事”去。(一)“公”私权的时代转变为此人们不禁要问,误区究竟从何而来?究根溯源,就是大陆法系古典的“公”与“私”、民事与行政、市民社会与政治国家截然分离、水火不容的观念的影响。我国在长期的家长制人治型“计划经济”下,经济停滞、人性受压抑,至“文化大革命”达到登峰造极,改革开放后,从引进商品货币关系到实行社会主义市场经济,自由精神大发扬,民事权利、民法被推崇备至,这是天大的好事。可是,中国人吃够了矫枉过正的苦头,何时才能懂得中庸呢?殊不知,古典的民法暨市民社会理念,是市民社会与“政治国家”相对立,市民生活、民事、商事或经济活动是市民的私事,绝不应由国家或政府染指。然而市民社会从来都只是一种理想、观念、追求和情趣,而非现实。当自由放任的虚幻尚未散尽,社会就在发展中不经意间扰乱了自由资本主义秩序,以人民的呼声表达出来的客观要求作用于国家和法,促使“公”与“私”的合作和融合,“国家之手”逐渐全面介入社会生活,从制定实施产业政策,到通过反垄断、反不正当竞争、保护消费者、对企业和市场实行调控和监管以维护社会经济秩序,乃至设立企业充当股东、订立合同参与各种交易,其道德和法律上的合理性早已不容质疑。市民社会与政治国家间的藩篱被冲破,国家理直气壮地承担经济和社会职能,以美国的“罗斯福新政”为标志,国家通过宏观经济调控和提供公共产品而在经济中稳坐半壁江山,市民社会不得不让贤于“经济国家”。在20世纪末21世纪初的今天固守过时的理念,在观点和行为上表现出两种极端:一是盲目反对国家、政府参与经济,视为大逆不道,竭力要把它隔离于“民、商”和经济之外;二是当蚍蜉撼不动“经济国家”的大树时,则惊恐万分,避之惟恐不及,立即把它推向“公”的“行政”的一边,不敢把“公”主体当作经济关系的主体或平等主体来对待。而国家在执行某种社会因自身无力解决而委诸于它的公共事务时,必然也会仰仗权力,在参与经济关系时不屑与其他主体平起平坐、平等相待。现代法治绝不能放纵国家在成长过程中形成的这种习惯,而应仔细辨认在其每一经济行为中,哪些是人民的要求,哪些是图谋非份或胡作非为并予即时有效的纠正。历史和科学已经教会人民如何让公共机关在分工合作和制约中为人民服务。这就是经济法时代。就连马克思、恩格斯也未曾料到,国家能够广泛承担起协调、管理经济,提供公共产品及参与各种经济活动的职能,在国家开始消亡之前,社会能与之握手言和并开展深度合作。因此,以“大民事”为名搞“小民事”改革,不过是虚幻的市民社会、自由市场经济、私法至上、恐惧并否定国家干预及参与社会经济生活的意识的另一面。非行政即民事的思路,看似时髦,实际上与当代法将公共政策与民商事、政府行政和私人活动有机结合在一起,并根据需要设置专业法(庭)院以对“事”作统一、综合调整——也即“大民事”或经济法的时代潮流,格格不入,因而注定是行不通的。它把政府参与的经济或“商”行为如政府采购、承包、租赁、出售、借贷、垄断和不正当竞争等归于行政,无疑会助长政府任意以行政手段处理经济问题,也会影响有效、公正的司法。这从真正实行“大民事”的英美法理念和实践来看,简直是不可思议的。请设想,英美法要是把政府做买卖、搞研发、开公司、炒股票以至把国家“股份化”等当作“行政”,硬要把它们从经济或“商”中剔除出去,当今世界上还会有社会化的市场经济吗?如果那样的话,剩下的就只是行政经济或计划经济,或者是纯由各别主体自发自由追逐私利而无社会协调、控制的小市民经济或小农经济。(二)经济合同的法哲学基础假的“大民事”改革及其认知蔓延的较浅层原因,则是对经济合同、经济庭回归民事合同、民事庭现象的误读和误判。历史上的经济合同,确曾与指令性计划合同属于同一概念,随着市场化进程的进展,市场逐步在我国资源配置中发挥基础性作用,指令性计划大为缩减,国有及公有制主体也在当事人意思自治的基础上从事流转和协作活动,理应由民商法对相关经济关系进行调整,经济庭受理的案件大量的也是由经济合同蜕变而来的民事合同。正因为如此,80年代初制定的“经济合同法”已名不副实,加之它与“技术合同法”和“涉外经济合同法”三足鼎立,实属“部门立法”的弊端,立法机关遂以统一的民事合同法取而代之。对这一合乎逻辑的正常发展,民法经济法学界和整个法学界却颇感困惑,以至许多人得出经济合同已没有存在必要的结论。事实上,由市场对资源配置起基础性作用及放弃行政性的流通、协作,并不意味着从此不再有组织管理性的流转和协作关系,而是对政府的经济管理提出了更高的要求,要求其将管理、调控、组织和监督建立在市场的基础之上。政府采购合同、国有土地使用权出让合同、中外合作勘探或开采自然资源合同、政府农副产品收(定)购合同、政府投资合同或股东协议、国有企业承包或租赁合同、政府及其通过中央银行或政策性银行的信贷和担保合同等新形式的经济合同或曰政府“商事”合同,体现集体所有权行使内在要求和社区利益的农村土地承包经营合同等,都是社会主义市场经济的题中应有之义,何况指令性计划合同还没有彻底消亡,政府等“公”主体的垄断和反垄断、经济管理监督等本质上也是经济行为,不能仅仅或主要视为行政行为,不能以行政的要求和规律来对待、处理它。否则就不难理解,实践中何以会出现法官因为某当事人未先提起行政诉讼并胜诉,就理直气壮地判决该合法权益受政府不法损害的当事人在“民事诉讼”中败诉,或者不受理当事人就其与政府因合同或管理的经济纠纷提起民事诉讼的“国际笑话”。(三)刑之完善和对社会的司法管辖司法真的要改革,就要对“大民事”打假,确立真正的“大民事”或经济法理念,明确政府和任何公共团体可以依法组织管理经济或从事经济活动,但是在市场关系、市场规律、公平竞争的要求面前人人平等。它们在从事经济管理或经济活动时,有何违法行为、依法该承担何种责任就承担何种责任:如果其经济或“商”活动中包含着行政决定,或者通过行政决定来从事或涉及经济或“商”行为的,就不能以“行政”相对待,而应以调整相关经济关系的法所规定的责任或制裁形式补救之,譬如该停止侵害、排除妨碍就停止侵害、排除妨碍,该赔礼道歉就赔礼道歉,该赔偿就赔偿等,当然也不排除行政责任和刑事责任的承担。明白这个道理,由法院责令民航局停止不法组织价格卡特尔的行为,要求铁道部和信息产业部就其管辖的公用事业价格调整时未依法召开听证会向全国人民赔礼道歉,禁止地方政府搞轿车、化肥、啤酒等的市场封锁等,并毫不犹豫地支持因此受到损害的公民和法人要求赔偿的主张,等等,就是顺理成章的。至于法庭怎样设置,名称如何,设不设“经济庭”或者(名副其实的)大民事范围的“事”都归民庭管辖,专业法(院)庭设得多一些或少一些,其实并不重要,适应市场经济及其法治的观念确立了,具体的法和司法制度设计也就迎刃而解了。需要特别强调的是,在“公”与“私”、行政和经济密不可分的条件下,从法的调整技术上说,区分公法和私法、行政诉讼和民事诉讼是无益的,其惟一的“用处”就是强调行政的“特殊性”,在处理政府参与、涉及的经济关系时网开一面,令它不能与一般民事主体一样平等地面对市场经济法治,承担应有的责任,从而对市场经济秩序造成损害。“惟一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分”(P.232),其优点是确保司法独立于行政,政府与人民一样服从普通的法律,例如土地法、公司法、合同法等,人民寻求救济时不存在司法管辖障碍,且政府承担的责任实在,人民获得的救济有效,原先人们认为这种模式存在的缺点主要是法官不懂行政、不谙专业,而当社会普遍认识到应当加强对政府的司法监督、控制时,专业法庭、听证会等方式得到推广,专家介入诉讼和法官综合素质进一步提高,如美国法院在审理司法部诉微软一案中,曾任命哈佛大学教授兼高技术专家LawrenceLessing担任调查员,5某法官在审案中还当庭演示用一个程序从Windows操作系统中下载IE浏览器,这些都使得威廉·韦德在80年代提到的该缺点,如今早已不复存在(P.13)。美国大学的法科学生培养,实行从非法学专业本科毕业生中招生的做法,也是同其方向的一种重要措施。适应“大民事”法治要求,我国还应建立“官告官”的民诉制度和官告民的公诉制度,以便通过正当合法及时的途径和方式,来处理包含有行政及公共因素的经济纠纷。“官告官”的民事诉讼,既应包括主管机关依其职权的公诉制度