商人与破产法的关系论对外国破产法之借鉴建立个人破产制度之合理检讨

商人与破产法的关系论对外国破产法之借鉴建立个人破产制度之合理检讨

一后世破产制度当法律无法提供必要的利率保护机制时，所有债权人只有从非法或半合法的渠道来实现自己的利益。到目前为止，最有效的办法是民事执行。在远占,债权人自力救济盛行而且一般采取人身执行为主的方式。罗马建国440年以后,财产执行制度逐渐建立并获得发展。财产执行之方法采取委付财产的方式。法官可依债权人之请求,发给管财命令(missio),允许债权人占有债务人之全部财产。管财命令应当公布,其他债权人可参加管理债务人的财产,并获得分配。此种制度即为后世破产制度之起源。此处管财命令即相当于今日破产宣告,债务人已经获取类似破产能力之资格。英国在制定成文的破产法以前,法律任凭债权人扣押债务人的财产甚至拘禁债务人。1542年亨利八世颁布《破产条例》,该法规定,凡不能清偿债务而有欺诈行为者,无论是否商人,皆适用该法。自此英国采用商人破产主义。随着时代演进,1914的《破产法》适用于自然人破产,而法人破产则适用《公司法》规定。1986年英国颁布《无力偿债法》,将《破产法》中的自然人破产与1985年《公司法》中的法人破产合为一体。英国对自然人破产能力问题经历了由一般破产主义到商人破产主义再到一般破产主义的转变。美国1800年,第一部《联邦破产法》仅适用于商人,1841年第二部《联邦破产法》则建立了非商人的破产程序并采用保护债务人的政策,以后亦同。美国自此采用一般破产主义立法。1807年《法国商法典》为商人破产主义代表。商人破产主义认为依商法规定而为商行为的自然人才有破产能力,其他的自然人不具备此种能力。商人破产主义立法多将破产法纳入商法典,以今天的意大利、比利时为典型。商人破产主义立法例在20世纪后发生很大变化,破产法的适用开始向非商人扩展。但是,对于自然人的适用却仍然是相当严格,非商人的法人实体或许可以适用破产法,而非商人的自然人却仍被排除于适用破产法之外。值得注意的是、法国1967年修订《破产法》,制定了个人破产程序,从而改商人破产主义为一般破产主义,将破产制度适用于一般自然人。二破产制度与法的道德规范至今各国对于自然人破产能力形成了3种立法主义:商人破产主义为依商法规定而为商行为的自然人才有破产能力;一般破产主义认为无须区别商人非商人,凡自然人均可承认其有破产能力;折衷破产主义实质是一般破产主义的一种表现形式,商人与非商人均具备破产能力,但二者条件程序有所不同。自然人的破产能力已得到广泛承认,承认自然人破产能力的理论基础在于:(一)个人破产是商品经济社会不可或缺的制度之一。在任何一个以商品交换为基础的社会中,个人破产制度都是不可缺少的。人们为了生产和生活的需要总要进行商品交换,必然会产生债权债务,也就会存在债务人不能清偿多数债权人债权的情况,这时破产制度的采用是顺理成章的。背负沉重债务的自然人如果没有破产能力,当他继续参加社会交易时往往要形成一连串的债务不能清偿,严重影响交易安全。在一个经济运转正常的社会,背负沉重债务极难继续经营,即使存在盈利也只能用于偿还债务而不能用于再生产,最终使债务人成为社会的负担。(二)一部没有个人破产法内容的破产法不是一部完整的破产法。正因为在现实商业活动中有了个人破产,才带动了西方早期和后明成熟市场经济的出现。先有个人破产后有公司破产,公司破产不过是个人破产的夸大及延伸。破产程序实质上为债务清偿不能之时,而采取的强制还债程序,其目的在于保障所有债权人能够从债务人财产中得到公平受偿。自然人与法人同样面临到期不能清偿债务的问题,破产法的调整范围理应包括自然人(三)现实生活中真正需要债务豁免的是个人债务人,而具有法人资格的公司企业对于其债务承担有限责任是法人制度的应证有之义。一旦法人负债,法人以其全部资产对其债务负责,法人的出资者仅以其出资为限承担对法人的责任。出资者不可能失去比其投资更多的东西,法人的债权人对法人无力偿还的债务自负责任。债务豁免是法人制度的应有之义。而一些无限责任企业以及自然人个人很容易因业务失败而负债累累,破产制度提供的债务豁免制度恰恰是他们所要求的。如果破产法仅适用法人企业,而把无限责任企业与自然人个人排除在外,那么它们便无法享受适用破产程序的优势,更难以摆脱债务不能清偿的困境(四)建立个人破产制度也是法的道德性需要。法治确立法律制度的首要地位,似法律制度必须依靠道德规范以获取制度的正义性质。法律制度的运转需要道德规范的支持,这首先要求法律制度本身必须获得良好的适应评价。在西塞罗看来,存在可以形成道德高高的4个源泉,这就是:对真理的探索和认识(perspicientiaverisollertiague);对人类社会的维护——公正和善行(hominumsocietastuenda-institiaetbeneficentia);心灵的伟大和坚强(magnitudoetrobusanimi);行为的合适(decorum-ordoetmodum)。实行个人破产制度,使要求平等的债权人最终得到公平受偿,同时债务人也得以从困境中解脱,从长远角度讲有利于社会的稳定,就其本身而言也是适当和公正的。三市场经济的发展为社会破产制度提供了良好的社会环境中国的五千年文明史中虽欠债还钱、父债子还被视为公理,但也不乏个人破产的制度基础,我国民国末年在湖北省一些地区,就有类似个人破产制度的“摊账”做法。“债务人负债过巨,以所有财产摊还债务谓之摊账。”摊账开始,通常由债务人邀请各债权人到场,提出摊还请求,也可由个别债权人邀集其他债权人共同向债务人要求摊还。摊还时允许债务人“酌留财产、以资养赡”。在多数地方,由债务人自主管理财产,在摊还时债务人当场将财产酌提十分一二,以资安家,然后将余产和盘托出,由债权人公议分配。“至清算则席清”,债务从此了结。这种不成文的民间习惯法在一定意义上开辟了我国个人破产制度之先河。我国初建的市场经济体制也为个人破产制度提供了存续的空间。现代意义的市场经济是一种规模经济,投资往往需要集中大量资金,利润之回收常常需要一年到几年的时间,生产与销售往往跨越地区以至国界,而在广阔的时间和空间中可能发生诸多风险与不测,作为经营者的自然人极易经常陷于倾家荡产的危险境地。在这种情况下实行个人破产制度,将陷于债务囹圄的自然人加以解脱,使之在事业上得到更生,可以在事实上促进资源之有序流动与市场经济之繁荣。西方社会市场经济的早期繁荣与其早早发源的个人破产制度是分不开的,而且较为成熟的市场经济又会促进个人破产制度的发展。至今大多数市场经济国家,如英国、美国、法国、日本、马拿马、韩国等国均采取了凡自然人则均具有破产能力的立法体制。个人破产制度对于市场经济的意义在于一方面使债务人在债台高筑的情况下通过破产摆脱旧债,获得新生,使之不被排挤于经济运行之外;另一方面使所有债权人从有限的债务人财产中获取公平受偿,以分配的公平促进生产的效率。“父债子还”等传统意识的不断破除,也为个人破产制度的建立提供了良好的社会环境。韦伯认为现代市场经济是一种特殊的经济,其特点不在于或不仅在于有市场,人们有追求利润的动机和愿望,利用货币、价值规律起作用,或大规模的生产,而在于市场经济的参与者以特定的思维方式和行为方式获得利润。20年市场经济的发展带动了思维方式、行为方式的普遍转变,表现在法律意识上,确立了身份平等、意思自治、民事权利神圣等基本法律原则,使自然人、法人成为平等的民事主体,并实行自主参与、自己责任,父债子还等落后意识不断受到质疑。同时,随经济改革的进行,破产这一法律制度已被社会普遍接受。虽目前我国《破产法》仅限于法人破产,但破产观念已深人人心。这些有利的制度资源将是建立个人破产法律制度的良好基石,这样的有利条件在等级森严的义务本位的社会形态中是不可想象的。四对破产人利益的把握近年来,我国鼓励消费者根据其收入状况通过按揭、分期付款等方式购买房屋、汽车等消费品,并提供各个领域的售货服务。这便为个人破产制度的建立提供了现实条件。在一定意义上我国的个人破产制度的建立是迟早的事,我国未来的个人破产的具体问题也有了检讨的必要。(一)破产原因的规定。在世界范围内,关于破产原因的立法体例主要有2种,即破产原因的列举主义与概括主义。英国1914年的《破产法》是列举主义的代表,列举了8种破产原因;而大陆法系的国家一般采用概括主义,将破产原因作概括抽象的规定,一般以“不能清偿到期债务”为破产原因。因为破产法以公开保障债权人利益为基本理念,破产原因的抽象性的规定已经足够,债权人所关心的是其权利能否实现以及如何实现,而债务人因何破产并不重要。比较各国破产法无论破产原因的列举主义与概括主义,均未涉及行为人破产原因与法人破产原因之区分。因为不同的破产原因势必会使自然人与法人在破产程序中受到不同的对待,这会根本地违反民事主体平等原则。无论是自然人还是法人,无论是大小强弱,在市场经济面前都是平等的主体,它们要求平等的竞争条件,平等的法律保护,个人破产制度可以直接采用法人破产原因的规定。(二)自由财产的界定。自由财产是个人破产程序中特有的概念,具体是指归破产自然人所有,不受破产分配的财产,其目的是为了维持破产自然人的基本生活并使之重新起步。根据英国法规定,下列财产为自由财产:(1)破产人的业务工具及其本人、妻子儿女所必需的服饰及床上用品。但此项财产以不超过250英镑为限。(2)破产人因受人身伤害或个人感情骚扰而生的请求权。(3)破产人经营收益外的维持破产人及其家属生活所必需的财产。(4)破产人从教师基金中应得的收益。(5)牧师破产时,主教允许其保留的薪金。与英国类似,美国《破法典》第522条(d)以列举的方式规定了10项属于破产人的自由财产。而德国《破产法》、日本《破产法》采取概括主义,仅仅规定不受强制执行或不可扣押的财产为自由财产。在自由财产的规定上我国面临概括主义立法与列举主义立法的选择。为避免债务人恶意逃偿,并增加个人破产制度的可操作性,我国应借鉴英美国家做法以列举方式规定自由财产的范围,具体应包括:(1)债务人的业务工具及其本人家属所必须家具、食品、衣物、书籍、牲畜及农作物;(2)债务人因人身受到侵害或精神受到损害而得到的损害赔偿;(3)债务人接受的社会保险金、失业补偿费、退伍救济金、赡养费、生活费、救济金、抚恤金等;(4)债务人所有的尚未到期的人寿保险;(6)债务人及其家属生活所必需的其它的财产。(三)免责制度。免责是指破产程序终结后,对于符合法定免责条件的诚实的债务人未依破产程序清偿的债务,在法定范围内予以免除继续清偿的责任制度。对破产自然人现代各国普遍做法是给予免责优惠,同时规定一定条件。依英国判例规则,债务人具有下列情形之一的,法庭可以作出不允许免责的判决。(1)破产人的财产不足以清偿所有债务的50%的,即对于债务的每一英镑不能支付50便士的;(2)破产开始前3年内,破产人始终未对其经营账目作适当记录和保留的;(3)破产人明知自己无力清偿后仍继续经营的;(4)破产人在明知毫无清偿希望,仍订立合同设立合同债务的;(5)破产人没有对其财产损失或者减少作出圆满解释,有未尽情节的;(6)因破产人的草率,投机冒险,生活过度挥霍、赌博或者对业务有应处罚的疏忽大意情状以致造成其破产的;(7)破产人因挑起毫无意义的诉讼或因无理拖延诉讼造成不必要的开支,致使其破产的;(8)在接管令发布后3个月内,破产人明知无力清偿全部债务却对某些债权人不当地特惠支付;(9)在接管令发布前3个月内,破产人有意对无担保的普通债权支付了50%以上,以致造成无法清偿的责任的;(10)破产人过去曾经有过宣告破产的经历,或者曾经历过和解程序或者重整程序的;(11)破产人曾犯有诈欺罪,或者曾有过违反信托的不法行为;(12)破产人曾有过与破产有关的其他罪行。美国《破产法》也以列举的方式规定,存在下列情况之一,法院即有权拒绝对债务人给予债务豁免:(1)债务人欺诈性地转让或藏匿财产;(2)未能保存财