论公共政策法律化

论公共政策法律化

政治与法律关系的研究始于法律领域，逐渐受公共管理部门的影响，成为法律与公共管理研究的共同领域。“政策和法律在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等根本方面是高度一致的。”在法治日臻完善的今天,法律替代政策已成为主要的治国手段,其重要性也逐渐为人们所认识。随着法治观念的日渐深入和法律地位的日益擢升,越来越多的公共政策被上升为法律,它已俨然成为了现代法律的重要渊源。“政策的法律化是现代国家依法治国的客观要求”,建设现代化法治国家必然要求将更多的公共政策转化为法律。然而公共政策的法律化并非没有限度。“政策的法律化就是有立法权的国家机关将有些成熟、稳定的政策上升为法律的过程,也称为政策立法。”公共政策法律化的定义虽概括了其基本限度但并不全面,本文试图从更为广阔的视野对该问题进行整体性思考。笔者认为,公共政策法律化至少存在以下四个方面的限度:一、法律化:政策的内在补充法律至上是法治社会的首要特征,但是法律却并非万能而是有限的。“所谓法律的局限性,指法律基于其防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价,是法律由于其技术上的特点而不能完善地实现其目的的情况。”古希腊思想家柏拉图、亚里士多德,西方法学家庞德、博登海默以及当代我国学者张文显、徐国栋和董暤等都曾对法律的局限性问题有过精辟的论述。概括而言,法律的局限性主要表现在以下六个方面:一是法律具有天生保守的倾向和难以应变的弊端;二是法律无法全面涵盖和适应已经存在或即将发生的社会现象;三是法律语言的拙劣导致其自由裁量范围的扩大化;四是法律总是存在着从管理走向强制、从控制走向压制的潜在危险;五是法律执行的成本问题;六是法律的实现总要受制于一定的外部条件。“当代中国经历了从20世纪50年代的法律蒙昧阶段,到六七十年代的法律虚无阶段。直到80年代的法律工具阶段,如今法律万能的神话又自90年代起在中国流行,并有在21世纪泛滥的迹象。”崇尚法治并不等于惟法是治,法治传统的缺乏使得中国在法治建设中极易走向泛法治主义。泛法治主义“无限夸大法治的作用,无视法律自身的缺陷而引起的法治局限性,其隐含观念为‘法律万能化’。”它掩盖法治缺陷以及法律局限性,违背法律信仰的本质,并视法律为纯粹的治理工具从而忽视法治的追求目标。立法是法治的起点,也是泛法治主义泛滥的源头。政策法律化的实质就是立法,但受泛法治主义影响,它很容易走向过度化的极端。既然法律存在着其局限性,就不能将所有的政策都法律化。在政策法律化的进程中,应当合理地区分政策和法律的界限,给政策留出应有的存在空间。法律是法治社会主要的却并非惟一的治理手段,法律的局限性需要依靠其他的治理手段予以补足,这其中当然也包括了政策。政策与法律虽有着诸多相似之处,但政策在指导性、号召性、教育性、灵活性、临时性、具体性以及非规范性等方面明显优于法律,从而可在某种程度上充分弥补法律的不足。在法治社会中无视政策对法律的补充作用,无限度地进行政策法律化,妄图以法律替代各种政策,其最终结果将导致政策在法治社会中的消亡。这对法治建设有百害而无一利,法律局限性的存在也因而成为了公共政策法律化的先决限度。二、公共政策的边界公共政策与法律皆为有关公共事务管理的规范与准则,公共性是二者共同的基本属性。公共政策顾名思义即为“公共”而制定的政策,“公共性是公共政策运行的出发点和归宿,是评判一切公共政策的基准性价值,成为公共政策分析的基本理念和核心精神。”而管理社会公共事务、维持公共生活基本秩序同时也是法律的重要职能之一。“法律的公共功能,是法律基于其社会性或共同性,而对社会公共事务所具有的管理能力,即法律调整社会公共事务、执行社会职能的作用能力。”公共政策与法律虽同为管理公共事务的规范,但二者在层次上毕竟有着重大差别。法律在法治社会中无疑具有最高位阶,其他社会规范统统都要退居次席,公共政策在法律面前自然要位居下位。与此同时,公共政策也是现代法律重要的非正式渊源,它们之间存在着密切的源流关系。这决定了公共政策决不能实现全盘法律化,否则将会混淆二者之间的源流关系,甚至导致公共政策对法律的僭越。有学者虽认为法律“既包括国家制定的法律,也包括社会决策赖以制定和重新制立的公共秩序决定。”但“从公共政策学的角度讲,法律是公共政策系统的有机组成部分,是公共政策的一种特殊表现形式。”公共政策在广义上应当包括法律,而在狭义上则与法律相对。公共政策与法律在当代似乎表现出了强烈的渗透与融合趋势。西方社会秉承“政治中立”的传统,历来视政策与法律为毫不相干的两个体系。各国在战后都普遍强调运用政策手段干预社会生活,其法律为适应政策而不断调整,政策对法律的影响日渐明显。学者们开始运用政策的观点、方法研究法律,故公共政策学在创立时曾有“政策法学派”之称,而后逐渐演化成为纵横于法学与政策科学间的交叉学科——法律政策学。这种趋势在实践中的体现丝毫不逊色于理论领域。西方国家在当代出现了一系列以“政策法”冠名的立法,但“政策法”这一语词在中国似乎另有含义。“所谓‘政策法’,是指这样一种不稳定的法律实践状态,即在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策;相对轻视法律的职能;视政策为法律的灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则,以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时,则完全依政策办事;由于政策是党的领导机关所制定的,又靠党和国家的各级干部来执行,因此,在实践中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍见解。”其实质是政策借助法律之名而行超越法律、替代法律之实。虽然法律政策学在法学和政策学研究领域具有重大的理论价值,但所谓的“政策法”对当代法治社会的构建却毫无裨益。“政策法”在新中国法制建设史上曾颇具影响,在公共政策法律化的进程中尤其要防止公共政策沦为“政策法”。三、公共政策法律化的限度“政策转变为法律是客观现实的必然要求,社会生活的复杂多变与发展,要求将具有长期稳定性的政策、对全局具有重大影响的政策、成功和成熟的政策立为法律,只有这样,才能更好地促进其完善。”学术界普遍认为,公共政策法律化必须具备全局、稳定、成熟和必要等要件,它们构成了公共政策法律化的条件限度。全局是公共政策法律化首要的条件限度。法律是处于最高位阶的社会规范,它所调整的仅是影响全局的重大社会关系。这就意味着在公共政策中,只有那些对全局具有重大影响者方有法律化的可能。这些政策主要是指“对社会生活、社会未来发展具有重要影响力的政策,这类政策定型化、条文化、规范化,从而取得法律的约束力,就可以获得全社会一体遵行的效力,将整个社会生活从总体上纳入法制轨道。”公共利益是公共政策应有的价值取向,而政策的制定者有时会因某些集团或眼前的利益,忽视全局利益、长远利益而制定出有缺陷的公共政策。这类本身就已失败的公共政策更加不可能走向法律化。稳定是公共政策法律化需要考虑的因素。法律与政策的重要区别之一就在于,前者具有稳定性而后者具有灵活性。法律具有强烈的权威性和严肃性,非经严格的法定程序不得被轻易废止和修改。灵活性的公共政策在法治社会中之所以仍然存在的原因,就在于它能弥补法律因稳定性而无法及时应对社会变化的不足。当然,从政策学的角度上讲,保持政策稳定性的最根本途径就是政策的法律化。但这必须以政策自身已经稳定为前提,否则将很难想象建立在此基础上的法律能很好地保持稳定。成熟是公共政策法律化必然的内在限度。公共政策一旦成熟就意味着该政策已为社会公众所普遍认可、默许、接受和遵行;就意味着该政策通过较长时间的检验已经被实践证明是成功、可行的;就意味着该政策能反复适用于同样或相似的社会现象或社会关系……公共政策具备了前述条件,离法律也就不远了。况且,成熟的政策及时法律化对健全法制本身也具有重要意义,这使得公共政策在实现法律化的过程中更要关注政策的成熟程度。必要是区分公共政策与法律的界限之一。公共政策调整社会关系的范围明显宽于法律,其中总有些不具有普遍意义或不宜由法律强制,这些政策是不适合被法律化的。“只有那些对国家发展全局有重大影响的政策,直接关系到大部分社会关系的调整,才有必要转化为法律,即具备立法的必要性。”综上所述,在公共政策向法律转化的进程中,全局、稳定、成熟和必要等要件十分必要。突破这些限度的公共政策,就在实质上具备了成为法律的可能。四、公共政策法律化的限度公共政策法律化还将受到其他因素的限制。人们对政策立法必要性的认识,社会心理的承受能力以及民众的政治支持,社会各政治主体、利益集团以及其他国家机关甚至新闻媒介,对公共政策的法律化都有极其重要的影响。公共政策法律化的实质是立法,它必须遵循某些立法的基本原则:实事求是、从实际出发,原则性与灵活性结合,稳定性与适时废、立、改,保持法制统一及法律体系的内在协调,发扬民主、集思广益、广泛征求意见,吸收、借鉴国内外成功、有益经验等。这些原则是所有立法都要普遍遵循的原则,也是公共政策在进行法律化时应有的限度。另一方面,立法虽然受社会物质生活条件的限制,但同时也受立法者对规律认识程度和尊重程度的限制,即立法者主观意志的限制。公共政策的制定者主要是各级政府。“就与法律相区别的公共政策来说,政策制定者主要是各级政府及负责人。”法律的制定者主要是各级立法机关。“立法机关是以立法为最主要标志、最主要功能甚至是惟一职能的立法主体。”政府所制定出的公共政策并非都能得到立法机关的关注,即使能引起其关注的公共政策最终也并非都能被法律化——立法机关将根据具体情况做出立法的决断。这意味着公共政策法律化将受到立法者主观意志的限制。此外,公共政策法律化的限度还表现在形式方面。公共政策的表现形式多种多样,除法律规章外还有行政命令、政府首脑的书面或口头声明和指示以及行动计划与策略等,其中包括规范形式也包括非规范形式;而法律的表现形式则比较单一,主要是以规范性文件形式存在的。由此可见,后者对形式的要求要明显高于前者。这决定了公共政策在向法律转化的过程中,必须进行从非规范到规范的形式转变,而这显然要取决于立法水平的高低。可以说,立法技术的发达程度从某种意义上也将制约公共政策的法律化。在依法治国、