窗口型承包模式的法律性质

窗口型承包模式的法律性质

“开放型”合同模式是指以一般合同为基础的外国公司与项目业主签订的总合同，并签署内部合作协议，将工程的施工、管理、采购、安装和质量维护转移给中国合作部门。国内合作单位则自负盈亏，并向外经企业承担一切经济、法律责任。“窗口型”承包模式沿袭了改革开放前对外经援的一贯做法。在当前实践中，这种模式给外经企业和国内合作单位之间带来了不少矛盾。焦点集中在外经企业无法对自己名义下的工程进行有效控制。所以，许多外经企业现在努力摈弃“窗口型”承包模式，而另行采用“联合体模式”或“总承包模式”。但是，“联合体模式”或“总承包模式”对外经企业的资金、技术、人员素质提出了更高的要求，潜在的风险也更复杂多样。对于大多数外经企业而言，适当地采用“窗口型”承包模式，依然不失为一条有效的发展途径。关键是外经企业必须充分地认清“窗口型”承包模式存在的各种风险，并采用相应的合同条款来防范。一、外经企业与国内合作单位之间合作协议的法律关系“窗口型”承包模式的法律性质主要涉及到两个问题，一是外经企业的法律地位，二是外经企业同国内合作单位之间的合作协议的法律性质。目前，关于“窗口型”承包模式的法律性质，在外经行业中占主导地位的是“间接代理”的观点，而笔者则对此持“行纪”的观点，以下对两种观点进行比较分析。1《合同法》及其配套规定对间接代理制度的肯定间接代理系指代理人以自己的名义为委托人的利益行事。“间接代理”观点的依据来自于外贸实践以及《合同法》和《外贸法》的有关条款。在我国外贸进出口的长期实践中，存在着外贸代理制度。《外贸法》第十三条及其配套规定对间接代理有详细规定。1999年10月1日起实施的《合同法》，以外贸代理制度为基础，借鉴《国际货物销售代理公约》中相关规定，在二十一章中采纳了间接代理制度。间接代理的最大特点是委托人有介入权和第三人有选择权。委托人的介入权指当间接代理人因第三人的原因对委托人不履行义务时，间接代理人应该向委托人披露第三人，委托人因此可以行使间接代理人对第三人的权利。此外，《合同法》也承认了第三人的选择权。第三人的选择权指当间接代理人因委托人的原因对第三人不履行义务时，间接代理人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择间接代理人或委托人作为相对人主张其权利。2行纪模式下的委托人的选择权行纪是指一方受他方委托，以自己的名义为他人从事贸易活动，并收取报酬的行为。《合同法》第二十二章第四百二十一条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利并承担义务；第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任。从《合同法》的规定可以看出，行纪是直接向签约的第三人承担法律责任的。在发生侵权或违约时，行纪必须首先承担责任，然后再向相对方求偿。但在行纪模式中，委托人没有介入权，第三人也没有选择权。所以，“间接代理”模式和“行纪”模式最大的区别在于，委托人有无介入权和第三人有无选择权。我们只要结合FIDIC合同条款，就可以判断“窗口型”模式的法律性质。FIDIC合同在“承包商的一般义务”条款中规定，承包商对所有现场作业、所有施工方法，以及全部的完备性、稳定性和安全性承担责任。承包商对所有承包商文件、临时工程，以及按照合同要求的每项生产设备和材料的设计承担责任；承包商应把任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约视同承包商自己的行为或违约，并对其负责。在实践中，正如FIDIC合同规定的那样，业主只与总承包商（即外经企业）有合同关系，业主不与任何第三方发生法律关系。同样，在窗口型模式下，业主不会与国内合作单位发生法律关系，国内合作单位也无权绕开外经企业直接接触业主。这里不存在委托人的介入权和第三人的选择权。这就决定了外经企业与国内合作方之间只能是行纪关系，而不是间接代理等其他关系。二、法律风险明确了“窗口型”承包模式的法律性质，有助于我们认清它所具有的风险。“窗口型”承包模式一般具有下列风险：1“窗口型”承包模式为了防止工程被层层转包或分包，FIDIC承包合同对转包或分包作了严格的限制。FIDIC承包合同有关分包商的章节明确规定，总承包商不得将整个工程分包出去。但是，在“窗口型”承包模式下，外经企业实际上是把整个工程都转包出去，这不符合FIDIC条款的精神，外经企业有可能因此遭受业主的处罚，甚至被取消承包商资格。FIDIC合同在雇主终止的章节内规定，如果承包商未经必要的许可，将整个工程分包出去，或将合同转让他人，雇主有权终止合同。笔者在老挝实施亚行贷款的供水项目时，相邻工地上一家泰国公司被业主取消承包商资格。原因就是他们把工程全部转包给了第三方，结果出现严重的质量事故，业主最后以该公司违反合同有关分包的规定驱逐了他们。2项目实施过程中产生的风险工程中标后，外经企业把总承包合同中的权利义务全部转移给了国内合作单位，同时也失去了对工程质量和进度的控制权。一旦工程出现问题，业主要追究责任的话，外经企业的风险很大。以笔者曾参与的老挝供水项目为例，上海外经集团在对外签约后，对内由浙江某自来水公司负责项目的全部施工任务。该公司在施工中出现了许多问题，如进场速度慢、到场的设备不合格、擅自开工、工期滞后等。上海外经集团多次向对方提出整改意见，但都未被接受。由于上海外经集团对外是名义上的总承包商，工程师认为是其项目经理不能胜任工作导致工程进展不利。最后，工程师下令驱逐了项目经理，责令总承包商另行选派适当人员来任项目经理。实际上总承包商是代人受过。3合作企业面临不反担保的问题根据对外总承包合同的规定，外经企业须直接向业主承担责任。一旦业主追究，外经企业在先行向业主赔付后，才能向国内合作伙伴求偿。但外经企业在求偿时，往往会遇到两个问题：一是国内合作方不认为自己有过错，不肯向外经企业偿付。原因是工程师不直接与国内合作方打交道，而外经企业对内又不具有工程师那样的权威；二是外经企业向业主提交的是见索即付的银行保函，而国内合作方向外经企业提供的反担保往往条款不严格，解释随意性大，不能及时兑现，且往往存在着地方保护主义和部门保护主义。在老挝自来水厂项目中，上海外经集团曾遭业主索赔履约保函。在随后向提供反担保的浙江某建设银行求偿时，该建行以业主未提供充分证据而予拒付。4民商业质量问题成为制约公司发展的重要因素在行纪模式下，虽然外经企业在内部合作协议中规定不承担任何经济责任和风险，但这绝对不是万无一失的，依然面临着巨大的隐性风险。当工程进度和质量出现严重问题时，外经企业不仅会面临业主的巨额索赔，而且自己的市场信誉会受到负面影响，甚至被迫退出该市场。内地某外经企业曾在非洲的一条公路承包项目中因遭业主索赔而损失惨重，以至资不抵债，该案例中反映出的问题比较典型。笔者在老挝水厂项目中，为了保住公司的管理费收入和其他利益，防止业主索赔履约保函或将公司列入“黑名单”，要不断地化解业主、工程师和浙江公司方面的矛盾，与业主保持良好关系，可谓煞费苦心。三、风险控制“窗口型”承包模式的风险控制，关键是要通过订立科学、合理的合同条款来保护自己的利益，并对合作方有力约束。具体如下：1明确合作单位的法律关系，避免直接救济在“窗口型”模式下，合作双方产生很多矛盾的原因在于没有正确地确定合作双方的法律关系。有些外经企业担心遭业主索赔后国内合作方不肯偿付，就扣留对方一部分工程款。有些国内合作方为了日后能独立开发该市场，偷偷绕开外经企业与业主和工程师直接接触，扰乱了正常的法律关系。这些行为和现象都是不利于双方合作与工程进展的。所以，双方只有首先理顺合作的关系，才能合理地界定双方的权利义务。确定了行纪关系后，可以从法律上保证外经企业在先行对业主赔偿后，有权向国内合作方求偿。也可以限制国内合作方擅自绕开外经企业直接与业主打交道。总之，外经企业降低了风险，权利也得到了法律保障。2在合同条款中必须做好两种结合的工作在内部合作协议中，外经企业必须要求国内合作方做到充分、全面地履约。在以往的实践中，中国公司存在注重施工、忽视程序和售后服务的缺点。而在国际工程承包、施工中的各种程序，如申报、审批、申诉、证据收集以及售后服务也同样重要。因此，在合同条款中，外经企业必须要求国内合作方全面、充分地履行合同，严格遵循总承包合同规定的各种程序规定，做好各项售后服务工作。内外合同之间的转化一般有两种方式：一种是把对外总承包合同作为内部合作协议的附件；另一种方式是把对外总承包合同的条款全部移植到内部协议中去。由于对外总承包合同内容很多，所以一般可采用把对外总承包合同作为内部合作协议的附件，同时在内部协议中列出总承包合同中的重要条款。在内部合作协议中，要有针对性地列明中国公司在国际工程承包中薄弱和容易忽视的环节，如合格人员选派和各种程序性工作，以免国内施工单位在项目施工中出现前文所述的一系列问题。3影响工程进展的标准在“窗口型”承包模式中，国内合作单位同外经企业和工程师之间经常就质量和进度问题发生争议。当产生问题时，工程师关注的是确保施工质量和进度，外经企业关注的是维护企业信誉，施工单位则更多地考虑成本和利润。但如果不迅速有效地解决争议，可能就会影响工程的进展。因此，必须有一个解决争议的标准。从FIDIC合同条款赋予工程师的权力和地位来看，工程师在决定项目施工技术方面有着绝对的权威，连业主也不能干涉工程师行使其权力。因此，国内合作方就更没有理由不服从甚至抵制工程师的决定了。外经企业在内部合作协议中应明确要求国内合作方服从并执行工程师的决定，这对降低自身风险，保障自己的权益是十分重要的，也完全符合FIDIC合同的精神。4外经企业履行