上市公司提款行为的法律规制

上市公司提款行为的法律规制

一、上市公司大股东占用、占用公司资金的现象较为严重去年下半年以来，超过57.53%的上市公司（676家）因滥用而被清算，共占资金96.69亿元。2002年市场上新增的首次新书资金为560亿，平均每人滥用1.43亿资金。大股东侵占上市公司资产已到了令人发指的地步，请看以下触目惊心的事实：1ST猴王——1993年11月上市，截止到2000年底，猴王集团累计对公司的欠款达到5.9个亿，公司已资不抵债。济南轻骑——1993年12月上市，从1998年以来大股东一直占用巨额资金，公司对母公司应收账款三年分别为：16.7亿、23.4亿和25.8亿元，超过公司净资产的90%。提款之巨，创下中国股市之最。ST康赛——1996年8月上市，截止到2000年底大股东拖欠公司6.9亿元，占公司净资产的700%。ST海洋——1996年12月上市，截止到2000年底，原控股股东及其下属企业累计占用上市公司资金高达2.7亿，对外担保1.6亿，公司净资产已为负数。上面的个案数据揭示出上市公司大股东侵占、挪用公司资金的现象十分严重。众所周知，上市公司的质量是中国证券市场稳定的基石，而大股东却为了达到侵占、挪用公司资金的目的，将上市公司作为其名副其实的提款机，采用种种手段将公司资金掏空。这不仅严重影响和制约了上市公司的经营发展，也严重侵犯了公司其他股东的合法权益。而且，这种行为在很大程度上扰乱了证券市场的秩序，容易引发金融市场的动荡。因此，必须对该类行为进行有效规制，以保障我国证券市场健康、有序的发展。二、中国相关法律规定了滥用大股东的资金行为，并有必要对其进行处罚（一）依法关于大股东问题1999年12月，我国公司法修改后的第六十条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”中国证监会2003年12月25日发布的《证券公司治理准则（试行）》规定：“证券公司的控股股东不得利用其控股地位损害证券公司、公司其他股东和公司客户的合法权益。”中国证监会2004年1月发布的《上市公司收购管理办法》规定：“控股股东（包括其他实际控制人）和收购人对上市公司及其他股东负有诚信义务，不得通过上市公司的收购损害被收购公司及其他股东的合法权益。”2003年9月，中国证监会、国资委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》。《通知》制定了四条铁律来约束大股东：“不准越过法定程序任免上市公司董事、经理人员或干预上市公司生产经营；不准利用关联交易侵占上市公司利益；不准违规占用上市公司的资金和资产；不准操纵上市公司搞虚假信息披露”。（二）进一步完善我国的法律制度上市公司大股东挪用公司资金的现象如此严重，却一直得不到有效的遏制。原因何在？其实从上面所列举的现行民事有关规定可以看出，这些规定大多只是政策性倡导，虽然言辞上对行为模式作了描述，但并没有规定相应的法律后果和制裁措施，以致无法对该类行为施以有效的威慑。那么，我国证监会、国资委这次联合发布的通知是否能有效遏制上述现象的发生呢？笔者对此持怀疑态度。从该通知的规定可以看出，所谓的“铁律”仍然没有有力的制裁措施，它并没有跳出先前法律对该类现象规制的框架。而且，即使有了相应的民事上的制裁措施，其效果仍不容乐观，因为大股东挪用公司资金带来的收益远远大于民事制裁所引发的风险，巨额非法收益将促使他们频频以身试法。其实，当出现这些问题以后，法学界一直在试图寻找解决问题的有力措施，但多是主张通过增设一些新的公司法律制度，如完善公司治理结构、设立独立董事、建立投资者协会等来实现对上述问题的彻底根治。然而，从近几年内上市公司的实际情况来看，上述建议的实施也没有明显遏制住上市公司大股东侵占、挪用公司资金这一趋势。这在一定程度上说明单一的民事救济方式存在局限性。因此，我们有必要转换视角，寻求更为有效的救济方式——刑事救济。三、引入刑事救济上市公司大股东挪用公司资金的问题如此严重，可是却一直没有有效的解决措施。正如前文所述，这固然与中小股东缺乏维护自身权利之有效手段以及司法界习惯于采用单一民事救济方法的传统思维有关，但更主要的原因也许在于其对现有刑法保护公司财产的规定缺乏正确的认识，刑事司法观念的滞后束缚了刑罚的适用，没能起到威慑该类犯罪的作用。基于上述原因，我们建议引入刑事救济，即对挪用上市公司资金行为适用刑罚。具体设想与理由如下：（一）公司董事、董事对企业资产负责是其职公司成立都必须具备公司的资本金。我国公司法第19条、第73条、第4条分别规定：“设立有限责任公司，股东出资达到法定资本最低限额”；“设立股份有限公司，发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额”；“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”。公司资本金是公司成立的前提和基础。没有公司的资本金，就不存在公司的独立人格，因为公司对外承担责任是以其有独立的法人财产为基础的。公司的资金在公司成立后交由公司的董事会、董事长掌管，他们在任职期间需对公司资产负责。我国公司法第五十九条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”董事会是公司的常设机构，公司的经营、发展由其负责。而其中很重要的一项职责就在于其对公司资金的支配和使用，但必须是为了公司利益和在公司章程规定的经营范围内行使该项权利。另外，大股东控制公司资产的方式虽多，但归纳起来，无外乎是董事长或董事迫于委任他的大股东的命令，不惜违背自己的职责，将公司的资产供手交给大股东，或与控股股东合谋，出借公司资产从谋取暴利。在这类行为中，董事会起着至关重要的作用，即没有董事会的执行，大股东蓄意挪用公司资金的图谋就无法实现。挪用资金的行为可借助民事借贷方式而得以实施，其实质是侵犯公司独享的资金使用权，并进而侵占由此产生的经济利益。这种行为不仅损害了公司及其他股东的利益，而且造成了经济和金融市场的紊乱，具有严重的社会危害性，是一种非法挪用公司资金的犯罪行为。对于该类犯罪现象只有适用刑事措施，才能对之形成有效的威慑效果。如果实施该类犯罪行为将导致极其严厉的刑罚制裁，即对其生命或人身自由的剥夺，那么其违法成本将大于违反民商事法律的成本。（二）．认定为自己或第三人侵占他人动产罪《意大利刑法典》第646条规定了非法侵占罪，即“为使自己或他人获取不正当利益，将以任何名义占有的他人钱款或动产据为己有的，经被害人告诉，处以3年以下有期徒刑和200万里拉以下罚金。”《德国刑法典》第246条规定了侵占罪，即“为自己或第三人侵占他人动产，如行为在其他条款未规定更重的刑罚的，处3年以下自由刑或罚金。”《日本刑法典》第253条规定了业务侵占罪，即“侵占业务上自由占有而属于他人之物者，处10年以下有期徒刑。”（三）刑法的相关规定我国刑法第272条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。行为人为国家工作人员的，则适用第三百八十四条的挪用公款罪。第270条规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。从上述规定中可以看出，各国刑法表述不一，但其本质是相同的，即严厉禁止那些行使保管他人财产权利的人为其自己或他人的利益利用职权挪用或占有被保管的财产。我国刑法也不例外。刑法之所以要做这样的规定，其原因在于：第一，独立的法人财产是企业得以生存、发展的前提和基础。没有可以支配的财产就等于没有企业人格，投资者的投资在企业法人成立后便变成了独立于投资者财产的企业法人财产，未经法定程序，投资者则不能随意抽回其投资。同样，法人财产更不可被随意挪用、侵占。若企业财产遭受侵害而法律不能有效的加以禁止，则必然会影响一个企业的正常运作，并导致企业法人利益遭受严重损害。第二，我国刑法将挪用公司资金罪单独设立，反映了司法保护法人财产的决心。公司的资产，是由公司股东投资聚集而成，公司资产如何使用，应由全体股东遵循法律规定并按一定的程序作出决定。任何人都没有权利违背全体股东的意志滥用公司资产。只有如此，才能切实保障股东的投资积极性，充分发挥公司聚合社会闲散资金的作用，以促进社会资源的合理化配置。我国刑法虽有此条规定，但由于缺乏在市场经济条件下对这一条款内涵与外延的深入研究，在适用上将其局限在一个狭小的范围内适用。目前刑法界对这一犯罪的主流认识是：只有当管理人员利用职务之便，故意将公司资产供自己使用或其他自然人使用时，才追究行为人的刑事责任。而把将公司资产供企业法人使用这一行为排除在该法条适用之外。我们认为这一认识与治理大股东侵占公司资产行为屡屡不能见效不无关系。笔者曾读过这样一个真实的案例：A公司和B公司合资成立了C公司。根据双方的合同，A公司派甲担任总经理，B公司派员出任董事长。C公司成立后，甲主持公司的日常工作。甲以C公司名义，向银行贷款人民币200万元。在此之后，甲便签发了收款人为A公司、金额为200万的转帐支票，然后又以A公司的名义将之背书转让给银行，以偿还A公司所欠银行的贷款。C公司发现后，即向公安部门报案，但在公安部门报检察院批捕时，认为甲不构成挪用资金罪。理由是：刑法规定的挪用本单位资金罪中的借贷个他人使用的“他人”是指自然人，案件中的甲是将钱“借贷”给A公司使用，所以，甲的行为不构成挪用资金罪。如何认识刑法第二百七十二条规定中的“他人”？挪用资金罪之所以从挪用公款罪中分离出来，其目的就是要保障公司资金的专款专用。公司股东设立公司是为了追求他们所认同的特别利益，但是股东不可能亲自来管理他们投入公司的财产，只能将其转化为公司资金并交由公司董事会管理。为了免除他们对其所投资财产安全性的担心，国家不惜用刑法的方法来保护股东们投入公司财产的安全性，以此来鼓励人们参与公司的投资活动，以便有更多的社会闲散资金能够为经济建设服务。基于上述目的，笔者认为公司管理人员只有为实现公司特殊利益，才能在公司章程所规定的经营范围内使用公司资金，而为了其个人利益或他人利益挪用公司资金的行为则是违法的。那种以接受资金人的身份来划分是否构成某一犯罪的做法是不科学的。首先，挪用资金罪的立法目的是保护公司资产的专款专用。供给自然人使用，违背了公司及公司股东的利益；供给法人使用，同样也违背公司及其股东的利益。所以，从该罪的立法目的分析，结论应是：只要利用职务之便，无论是供给自然人使用，还是供给法人使用，其社会危害性并无区别，二者应当受到统一的刑法规制。其次，从法律上对“人”的定义分析，“人”首先是指自然人，其次包括拟制的人，即法人。这在民法中是一个非常基本的法律常识。它是否可以适用在刑法理论中呢？我们认为应区分阶段。当刑法仅局限在自然人犯罪的时代，刑法上的“人”应只解释为自然人，然而当刑法发展到犯罪主体既有自然人，又有法人或其他组织时，那么，刑法上的“人”应既指自然人，也指法人。在我国刑法已明确法人可以成为刑事犯罪的主体的今天，再将“人”狭隘的解释为自然人，则是没有任何根据的。最后，在市场经济条件下，平等原则已经深入人心，那种将自然人和法人分开适用不同的标准，多多少少烙上了“身份”歧视的痕迹，这种与时代潮流不相一致的陈腐观念终将被摒弃。四、大型股东滥用上市公司的资金行为适用惩罚措施（一）公司以营利为目公司董事会作为股东会议的执行机构主持公司的经营活动时，必须严格遵循公司章程的规定和股东会议的决议，而董事长领导的董事会在调配运用公司资金或资产时，也必须遵守这一原则，董事长或董事会的决议超越这一原则，无论其是故意或者过失地将公司的资金或资产交由他人使用，都应属于利用职务之便，挪用公司财产。虽然这样严格的规定会迫使董事会在作出相关决定时慎之又慎，工作效率将会受到影响，并可能延误某些重要的商机，从而使得公司失去一些赢利的机会，但相比较之下，它可以排除由于财产的不当使用而给公司利益带来的损害，并且有利于投资者权益的充分保护和证券市场的稳定与发展。也许上述观点与目前我国大多数上市公司赢利的目的看似不尽一致，但在实质上是为了更好地保证公司经营、运转，并获得赢利。实际上超出公司章程而作出的某些赢利行为是有违现代公司之宗旨的。现代公司以赢利为目的，是指在公司章程规定的范围实现赢利之目的，因为章程是由股东会议的特别决议通过的。在这一范围内投入资金和财产，一旦遭遇失败，股东们是有心理准备的。因为他们在投资时，对成功和失败都进行过可行性分析，而如果允许董事会可以在章程规定之外，随心所欲地运用公司资金或财产来追求赢利之目的，那么一旦遭遇失败，其结果却要由股东来承担，这不仅与民法“委托人不对无权代理行为之后果负责”的基本原理不符，对公司的股东是非常不合理的，而且这样做还会纵容公司董事会滥用公司授予他们的权利。正是由于“公司是以赢利为目的”在理解上和宣传上的偏颇，才导致了我国大多数公司没有主业或公司董事会不在主业上下工夫，而是妄目地追随市场的热点。这种投机取巧的经营思想，导致公司输多赢少，股东们一片怨言。如何改变这种局面？首先要对旧的观念加以纠正，强调公司董事会应在公司章程规定的范围内实现赢利目的，并将此作为评定公司董事会业绩的标准。（二）新定义此类犯罪行为的相关构成要素1董事会对大股东的影响分析利用职务之便，在公司这一特定形式下，“利用”可理解为来自两个方面：一是来自公司的管理层，在本文中即是董事长及董事，这是传统意义上的利用职务之便；另一方面则是来自我国特有的一股独大的大股东，这在传统刑法中未涉及的，本文将分别予以阐述：(1）强化董事长、董事会在该类犯罪中的刑事责任。由于公司将股东投入公司的财产交由董事会管理，董事会必须严格、谨慎地履行其义务。因此，董事长及行使管理公司财产之职权的管理人员，无论故意或过失，只要利用职务之便，将公司财产挪作自用或供他人使用，都应按刑法的规定予以制裁。法律除制裁主动性挪用资金犯罪行为外，还应制裁被动性的挪用资金行为。董事会作为股东会的执行机构，在抵制大股东侵占公司资产中起着十分关键的作用。对于不是为了公司利益，大股东在程序外调用公司资金的指令，如果董事会不予以执行，大股东挪用公司资金以谋取私利的目的就无法实现。但由于没有有效的法律制约措施，董事会是不会自觉抵制的，因为拒绝执行此类指令，董事长或董事将承受被免职的风险；如果即使违法执行此类指令，也不会遭致严厉的法律制裁的话，董事必然选择附从于大股东。为了充分发挥董事会的作用，要求董事会在执行股东指令时负有审核职责，即审查股东会的指令是否符合法定程序。如果董事会执行了大股东的非法指令，足以认定董事怠于履行上述职责，也应构成挪用资金的犯罪。不论其是否明知大股东有挪用资金谋取私利之目的，都应承担与该罪相应的法律后果。只有如此，才能从根本上杜绝大股东利用董事会实施该类犯罪。关于董事会成员的刑事责任承担问题。董事会作出执行股东会决议的决定是否由董事会全体成员共同承担其刑事责任？我们认为应该实行决定人责任制，即在董事会成员多数决议的情况下形成的决定，由形成该决定的董事共同承担刑事责任；如果只有董事长一人作出的决定，则由其单独承担刑事责任。(2）关注大股东在这类犯罪中的特殊地位。在公司董事会严格遵循公司章程的前提下，公司的资金是难以被运用于公司利益之外的，但我国公司法规定，百分之十以上的股东，可以提议召开董事会，大股东可以此为由召开临时股东会议，并利用其占绝对优势的表决权，强行通过股东大会决议，将公司的资金用于公司利益之外，以追求大股东的自身利益。在这种情况下，公司董事会必须执行这一决议，并将公司的资金或资产用于该决议的目的。由于该决议的非公司性，公司法同样赋予股东可以请求法院撤销这一决议。当该决议被撤销后，大股东利用“职务”之便占用公司资产的目的就显而易见了。这时，刑法应追究大股东的挪用资金罪的形事责任，如果大股东是个人，追究其个人的犯罪责任，而如果大股东是单位，则应追究其负责人和经办人的刑事责任。2．为公司之利益大股东挪用资金往往出于两种目的：其一是为了公司之利益；其二是为了公司之外其他人之利益。笔者认为这是罪与非罪的分水岭。作为公司的大股东，其挪用资金如果是为了公司之利益，则不应该